Conclusie
Zaaknr: 18/00465 mr. T. Hartlief
Zitting: 18 januari 2019 Conclusie inzake:
1. Maderas Mejoradas Industrial S.A.
2. Mikas B.V.
tegen
BPD Ontwikkeling B.V.
BPD Ontwikkeling B.V., voorheen Bouwfonds Ontwikkeling B.V. genaamd (hierna: ‘Bouwfonds’), is als projectontwikkelaar betrokken geweest bij de bouw van een groot aantal woningen. In een aantal gevallen heeft zij in haar bouwbestekken het gebruik van door Maderas Mejoradas Industrial S.A., voorheen Prodema S.A. en daarom hierna aangeduid als ‘Prodema’, geproduceerde BAQ-platen voorgeschreven. Na verloop van tijd zijn de gebruikte BAQ-platen, onder meer, gaan scheuren en verkleuren. Bouwfonds is hiervoor, als verkoper, aangesproken door diverse bewoners. Op haar beurt heeft Bouwfonds producent Prodema en haar agent Mikas B.V. (hierna: ‘Mikas’ en gezamenlijk met Prodema: ‘Prodema c.s.’) aangesproken, onder meer op grond van het doen van misleidende mededelingen en (ten aanzien van Prodema) het schenden van een garantieverplichting. Nadat de rechtbank de vorderingen van Bouwfonds heeft afgewezen, heeft het hof in een serie tussenarresten1 geoordeeld dat Prodema c.s. misleidende mededelingen over BAQ-platen hebben gedaan en dat er een causaal verband bestaat tussen deze mededelingen en de keuze van Bouwfonds voor BAQ-platen. Het hof heeft daarbij, onder meer, het beroep van Prodema c.s. op verjaring en op derdenwerking van een door Prodema gehanteerd exoneratiebeding verworpen.
Het hof heeft tussentijds cassatieberoep opengesteld.2 Het cassatieberoep van Prodema c.s. richt zich tegen de tussenarresten van 8 november 2011, 31 maart 2015 en 31 oktober 2017 (hierna respectievelijk: het ‘2011-arrest’, het ‘2015-arrest’ en het ‘2017-arrest’). Bouwfonds heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen de bestreden arresten, waarbij zij klachten richt tegen het 2015-arrest en het 2017-arrest.3
1 Feiten
1.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.4
1.2
Bouwfonds is als projectontwikkelaar betrokken bij de ontwikkeling, bouw en verkoop van een groot aantal woningen in Nederland. Prodema is een Spaanse producent van zogeheten BAQ-platen, die als gevel- en wandbekleding aan de binnen- en buitenzijde van gebouwen worden toegepast.
1.3
In het TNO-rapport van 17 maart 19955 wordt over de samenstelling van door TNO onderzochte BAQ-platen op pagina 3 onder meer vermeld:
“De platen met een dikte van 10 mm hadden de volgende nominale afmetingen: lengte x breedte = 2,00 x 1,00 m.
De platen waren opgebouwd uit een kern van houtvezels en kunsthars die onder hoge druk zijn geperst. Vervolgens is aan beide zijden een laag fineer van de houtsoort Eyong gelijmd die is geïmpregneerd met een fenolhars. Dit fineer is voorzien van een coating op basis van een fenolhars.”
1.4
Mikas bemiddelt op basis van agentuurovereenkomsten bij de verkoop van verschillende soorten fabrieksmatig geproduceerde producten, met name voor toepassing in de bouw. Mikas trad met betrekking tot de BAQ-platen voor Prodema op als agent.
1.5
Medio 1995 heeft Prodema besloten haar afzetgebied uit te breiden naar Nederland. In verband daarmee was het voor Prodema van belang of de BAQ-platen geschikt waren voor toepassing in Nederlandse bouwwerken en of deze platen bestand waren tegen de Nederlandse klimaatomstandigheden. Prodema heeft daarom aan TNO opdracht gegeven een onderzoek te verrichten naar een aantal eigenschappen van de BAQ-platen.
1.6
In genoemd TNO-rapport van 17 maart 1995 wordt op pagina 10 onder meer vermeld:
“De aangeleverde gevelbekledingsplaten voldoen aan de eisen voor de kwaliteit Exterieur 1 van NEN 3278. Na een versnelde verouderingprocedure, waarbij het plaatmateriaal gedurende 5 weken werd blootgesteld aan een sterk wisselend klimaat (variërend van -10 C tot +55 C in een tijdsbestek van 12 uur) zijn aan het oppervlak van de monsters geen onregelmatigheden waargenomen. Deze versnelde verouderingprocedure, komt overeen met een natuurlijke veroudering van circa 10 jaar. (...)
Aangetoond werd dat het fineer geïmpregneerd is met een fenol-verbinding.
Uit de resultaten van het onderzoek aan de aangeleverde platen, kan worden geconcludeerd dat, voor wat betreft de onderzochte factoren, het onderzochte plaatmateriaal geschikt is voor toepassing in de gevel van gebouwen.
Uit deze conclusie mogen echter geen uitspraken worden afgeleid die betrekking hebben op andere dan de onderzochte factoren.”
1.7
Prodema heeft informatiemateriaal opgesteld ter promotie van de BAQ-platen, waarin is verwezen naar het TNO-rapport van 17 maart 1995.
1.8
In verband met het verkrijgen van een KOMO-certificaat heeft TNO in 1997 de BAQ-platen getest op UV-bestendigheid. In het TNO-rapport van 14 april 1997 wordt onder meer vermeld:
“De onderzochte materialen voldoen niet aan de eisen gesteld in BRL 4101 deel 4 voor wat betreft UV-bestendigheid. De verandering in kleur is na 2000 uur groter dan trap 3, de scheurvorming is groter dan klasse l en het glansverlies is groter dan 50%. Aan de overige eisen wordt wel voldaan.”
1.9
Op verzoek van Mikas heeft TNO in 1998 onderzoek gedaan naar de delaminatie van BAQ-platen. In het TNO-rapport van 29 juni 19986 wordt op pagina 4 onder meer vermeld:
“Het doel van het onderzoek was na te gaan of de delaminatie op den duur in de praktijk zal toenemen wat een negatief effect zal hebben op de functionaliteit van de platen. Op grond van de resultaten van de klimaatwisselproef wordt verwacht dat de delaminatie op den duur niet veel erger zal worden en daarmee geen ongebruikelijke vormen zal gaan aannemen.”
1.10
Mikas heeft Bouwfonds bij brief van 3 maart 19997 geïnformeerd over onder meer de BAQ-platen van Prodema met daarbij een Spaanstalige folder met Nederlandse vertaling. In de brief wordt op pagina 4 onder meer vermeld:
“Het is ons een genoegen om u op de hoogte te stellen van onze speciale producten voor zowel gevelbekleding als interieurinrichting. (...) Het type Prodema B.A.Q. is een hard-kunststofplaat op basis van thermohardende harsen versterkt met cellulosevezels. Deze plaat heeft precies dezelfde houten toplaag en esthetische kwaliteiten als de multiplexplaat. Het voordeel van een kunststof ‘hart’ is dat de plaat uitstekend geschikt is voor buitentoepassing en dat zij nauwelijks of geen onderhoud nodig heeft. (...)
Prodema geeft (...) een verzekerde garantie van 10 jaar op de Prodema B.A.Q. plaat voor buitentoepassing (projectgarantie inclusief demontage en hermontage). Enige tijd geleden zijn de eerste stappen genomen om de Prodema B.A.Q. plaat van een KOMO ATTEST-MET-PRODUCTIECERTIFICAAT te voorzien. Deze procedure is in vergevorderd stadium. Belangrijke testen die daarvoor in aanmerking komen zijn in Spanje en Frankrijk inmiddels met succes afgerond. Wij vertrouwen er op binnen zeer afzienbare tijd ook in Nederland over de kwaliteitscertifikaat te beschikken. Het centrum van houttechnologie van TNO bouw heeft indertijd middels resultaten van een uitgebreid onderzoek beschreven in het rapport 95-CHT-R0043 de conclusie getrokken dat het onderzochte plaatmateriaal ook in de Benelux geschikt is voor toepassing in de gevel van gebouwen volgens voorschriften van Prodema s.a. (...) Voor meer informatie over onze producten, prijzen en de garanties van Prodema s.a. kunt u zich wenden tot Mikas architectuur. In de veronderstelling dat wij u tot zover voldoende hebben geïnformeerd en dat u in goede samenwerking met ons tot de juiste productkeuse [kunnen]8 zult komen, teken ik namens Prodema s.a.”
1.11
In de promotiefolder van Prodema9 wordt onder meer vermeld:
“Bij de fabricage van onze platen maken wij gebruik van de allerbeste technologieën en daarom zijn de behaalde resultaten van hoge esthetische waarde en zijn de technische kwaliteiten zodanig dat het de ideale plaat is voor buiten- zowel als binnenbekleding. (...)
Bestand tegen weersinvloeden
De fenolharsen geven, nadat ze gepolymeriseerd zijn een bijna absolute waterdichtheid (minder dan 2% wateropname in PRODEMA B.A.K. (...)
Nadat de fenolhars gepolymeriseerd is verkrijgt het geheel een praktisch volledige waterdichtheid (wateropname lager dan 2%). De speciale afwerking van het houtoppervlak zorgt ervoor dat de plaat uitstekend bestand is tegen UV-straling.”
1.12
Bouwfonds is in 1998 en 1999 onder meer betrokken geweest bij de bouw van woningen en appartementen in Woerden en in 1999 en 2000 bij de bouw van woningen in Oosterhout, Venlo en Helmond. In overleg met haar architecten heeft Bouwfonds voor een groot aantal van deze woningen en appartementen (hierna: ‘de woningen en appartementen’) de BAQ-platen voorgeschreven in de bouwbestekken.
1.13
De BAQ-platen zijn door de (onder)aannemers die de woningen en appartementen hebben gebouwd (hierna: ‘de aannemers’) van Prodema gekocht en aangebracht. Prodema heeft de aannemers een garantie van 10 jaar gegeven voor de onderlinge samenhang en de kleurechtheid van de platen, in de vorm van een garantiecertificaat van Stichting Garantiefonds Industriële Producten.
1.14
Tussen Bouwfonds en de bewoners van de woningen en appartementen zijn koop/aannemingsovereenkomsten gesloten.
1.15
Na verloop van tijd traden verkleuringen, blaasvorming, afdruppeling van kleurstof, delaminatie en scheuren op aan de BAQ-platen, die waren bevestigd aan de woningen en appartementen.
1.16
De bewoners van de woningen en appartementen hebben Bouwfonds uit hoofde van voormelde koop/aanneemovereenkomsten aansprakelijk gesteld voor voormelde gebreken aan de BAQ-platen. Een aantal bewoners heeft een arbitrale procedure aanhangig gemaakt bij Stichting Garantie Instituut Woningen (hierna: ‘GIW’).
1.17
In opdracht van Mikas heeft TNO de kleurechtheid van een tweetal gevelplaten van een gebouw in Woerden onderzocht. Bij brief van 6 januari 2003 heeft TNO aan Mikas geschreven dat zij kleurcontrastwaarden heeft gemeten van 3 tot 4-5. TNO heeft vergelijkbare onderzoeken gedaan met platen van de projecten te Oosterhout, Helmond en Venlo en daarbij dezelfde kleurcontrastwaarden vastgesteld.
1.18
In opdracht van Prodema heeft TNO onderzocht op welke wijze de esthetische eigenschappen van aangetaste gevelbekleding door middel van een behandeling kunnen worden verbeterd. In het TNO-rapport van 30 oktober 200310 wordt op pagina 21 onder meer vermeld:
“6. Samenvatting en conclusies
Het reinigen van aangetaste platen volgens de door Prodema ontwikkelde methode met cleaner en Bacter 500 resulteert in een duidelijke verbetering van de esthetische eigenschappen van de aangetaste platen. Door het aangetaste oppervlak van de platen in te wrijven met cleaner wordt er een oppervlaktelaag van de plaat gepolijst. Hierdoor verdwijnt de aantasting maar in zekere mate ook de kleur. Op grond van dit resultaat wordt geconcludeerd dat tijdens het inwrijven met de cleaner een optimum moet worden gekozen tussen de verwijdering van de aantasting (polijsten) en behoud van de kleur.
De behandelingsmethode kan echter niet voorkomen dat het gereinigde oppervlak opnieuw in de praktijk zal verweren, De verwering uit zich in opnieuw aantasting van de transparante oppervlaktelaag (vergrijzing) en verdergaande afname van de kleur. De door Prodema ontwikkelde behandelingsmethode verbetert de esthetische eigenschappen dus tijdelijk (1 a 2 jaren), maar is ongeschikt om verwering in de praktijk voor langere perioden van bijvoorbeeld vijf jaar te voorkomen.”
1.19
Stichting Hout Research (hierna: ‘SHR’) heeft in opdracht van de GIW-arbiters onderzoek gedaan naar de BAQ-platen die zijn aangebracht op de gevels van woningen in Oosterhout en in Helmond. In het SHR-rapport met betrekking tot een woning in Oosterhout van 20 juli 200411 wordt op pagina 4/5 onder meer vermeld:
“(…). Dit ruwe oppervlak wordt veroorzaakt door het verweren van de harslaag waarmee de plaat is afgewerkt. Door de verwering komen de in de harslaag aanwezige vezelstructuren aan de oppervlakte te liggen. De vezelstructuren zorgen voor een diffuse lichtbreking waardoor de toplaag van een transparante naar een ondoorzichtige en vale laag verandert. (...) Tevens vindt tussen de door de verwering van de harslaag aan de oppervlakte liggende vezelstructuren te veel ophoping van vuil plaats hetgeen voor een donkere waas zorgt. De op de oppervlakken waarneembare donkere plekken worden veroorzaakt door vuilaanhechting en door innesteling van micro-organismen (oppervlakte schimmels en algen) tussen de vezelstructuren van de verweerde toplaag (...). De platen blijven na normale reiniging met vloeibare zeep een vaal en verweerd uiterlijk houden. De reiniging zoals die door Prodema voorgesteld wordt (...) is in feite het polijsten van het plaatoppervlak (...) Door het verwijderen van deze vezelstructuren krijgt de plaat weer een gladde toplaag. Echter dat dit niet voor langere duur is blijkt uit het feit dat de platen van de geïnspecteerde woning na één jaar weer hetzelfde beeld te zien gaven, veroorzaakt door een opnieuw (verder) verweerde toplaag.(…)
Er is delaminatie van de Prodemaplaten aangetroffen in de plaatranden (zie foto zes). De delaminatie komt voor in het midden van de kopse rand van de kunststof plaat. De delaminatie is een gevolg van een onvoldoende interne hechting van de componenten waaruit de plaat is opgebouwd. De spanningen die optreden als gevolg van fysische belastingen (weer en wind) kunnen door deze onvoldoende interne verlijming niet opgevangen worden. (...) De Prodema BAQ gevelbekledingsplaten van de woning voldoet na ca. vier jaar buitenexpositie niet meer aan de eisen voor wat betreft de onderzochte eigenschappen scheurvorming en verkleuring.”
1.20
Het SHR-rapport met betrekking tot een woning in Helmond van 20 juli 2004 bevat grotendeels dezelfde conclusies als het rapport over de woning in Oosterhout, zij het dat in de gevelplaten van de woning in Helmond in mindere mate scheurvorming is aangetroffen in vergelijking tot de woning in Oosterhout.
1.21
Op verzoek van Bouwfonds heeft het Centrum voor Onderzoek en Technisch advies (hierna: ‘COT’) onderzoek gedaan naar de oorzaken van de opgetreden grijsachtige verkleuring van de BAQ-platen. In het rapport van COT van 24 november 200312 wordt op pagina 6 vermeld:
“Een degradatieproces van de toplaag van de transparante afwerking op de zichtzijden van de Prodema BAQ buitenbekleding gaat gepaard met het verdwijnen van de roodbruine pigmentering in de afwerkla(a)g(en) en een verruwing/verwering van het transparante coating oppervlak. Deze verruwing van het oppervlak geeft aanleiding tot vervuiling waardoor schimmelvorming kan optreden. Verruwing, vervuiling en verwering van de toplaag van de transparante afwerking veroorzaken vervolgens een afname van het transparante karakter van de coating. Ervan uitgaande dat de verschillende verstrekte monster[s] plaatmaterialen exact hetzelfde basismateriaal betreft, dat is toegepast tijdens de nieuwbouw, moet worden geconcludeerd dat de toplaag van de transparante afwerking op de zichtzijden van het plaatmateriaal degradeert als gevolg van buitenexpositie. Deze degradatieverschijnselen worden als een grijsachtige verkleuring ervaren.”
1.22
Op verzoek van Bouwfonds heeft COT tevens onderzoek gedaan naar de UV- bestendigheid van de BAQ-platen en de – door Prodema na de BAQ-platen op de markt gebrachte – BAQ+-platen. In het rapport van COT van 18 december 200313 wordt op pagina 6 onder meer vermeld:
“De toplaag van de transparante afwerking op de zichtzijden van de Prodema BAQ gevelbekleding is niet bestand tegen UV-belasting. Onder invloed van UV-belasting verdwijnt de roodbruine pigmentering in de afwerkingla(a)g(en) relatief snel. Het door het Bouwfonds verstrekte monstermateriaal van vernieuwd BAO+ gevelbekleding, presteert beter onder de QUV-test maar scoort vergelijkbaar slecht onder de Suntest. De degradatieverschijnselen op de zichtzijden van de BAQ gevelbekleding, welke is aangebracht op de woningen van het betreffende project in Woerden, zijn veroorzaakt door buitenexpositie (=UV-belasting). Aangenomen kan worden dat vroeg of laat ook vernieuwde BAQ+ gevelbekleding deze verschijnselen zal gaan vertonen.”
1.23
Op 22 en 23 maart 2006 is tussen Bouwfonds en de eigenaren van de appartementen en woningen die klachten hadden over de BAQ-platen (hierna: ‘de bewoners’) een vaststellingsovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst hield onder meer in dat Bouwfonds op haar kosten de BAQ-platen zou vervangen door Trespa-platen.
2 Procesverloop
2.1
Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt.14
2.2
Bouwfonds heeft bij dagvaarding van 3 november 2006 Prodema c.s. gedagvaard voor de rechtbank Breda en – na eiswijziging – gevorderd:
(i) voor recht te verklaren dat:
a. Prodema c.s. jegens Bouwfonds toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld door misleidende en/of onjuiste mededelingen over de BAQ-platen openbaar te maken en/of de BAQ-platen in het verkeer te brengen en/of door Bouwfonds niet te waarschuwen voor het feit dat de BAQ-platen (mogelijk) niet geschikt zijn voor toepassing op buitengevels in Nederland;
b. Prodema jegens Bouwfonds heeft gegarandeerd dat de BAQ-platen geschikt zijn voor toepassing op buitengevels in Nederland en/of nauwelijks onderhoud behoeven en Prodema deze garantieverplichting jegens Bouwfonds niet heeft nageleefd en/of daarom toerekenbaar is tekortgeschoten jegens Bouwfonds en/of daarom onrechtmatig jegens Bouwfonds heeft gehandeld;
c. Prodema c.s. jegens Bouwfonds hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schade als gevolg van de vervanging van de BAQ-platen gebruikt bij de projecten van Bouwfonds in Woerden, Helmond, Oosterhout en Venlo, vermeerderd met rente;
(ii) Prodema c.s. vanwege voormelde schade (sub (i.)c.) hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.104.020,74, vermeerderd met rente;
(iii) Prodema c.s. te veroordelen in de gedingkosten.
In hoger beroep heeft Bouwfonds haar vordering als hiervoor onder (i) vermeld aangevuld door te vorderen voor recht te verklaren dat:
d. Prodema c.s. jegens de bewoners toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld door de BAQ-platen in het verkeer te brengen en ten opzichte van de bewoners aansprakelijk zijn;
e. Prodema c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de bewoners voor alle schade als gevolg van de vervanging van de BAQ-platen bij de projecten van Bouwfonds in Woerden, Helmond, Oosterhout en Venlo, vermeerderd met rente.
2.3
Als grondslag voor haar vorderingen heeft Bouwfonds, samengevat, het volgende aangevoerd: Prodema c.s. hebben door te handelen als vermeld in de gevorderde verklaringen voor recht jegens haar onrechtmatig gehandeld en/of Prodema is jegens Bouwfonds tekortgeschoten in haar contractuele verplichtingen. De door Prodema aan de aannemers verkochte BAQ-platen waren niet geschikt voor buitengebruik als gevelplaten in Nederland, met name omdat ze korte tijd na ingebruikname vanwege onvoldoende UV-bestendigheid en ontoereikende lijmverbinding beschimmelden, verweerden, verkleurden en delamineerden, en er scheurvorming in de platen optrad. Prodema en Mikas – als agent namens en/of ten behoeve van Prodema – hebben in door Prodema c.s. openbaar gemaakte folders, mailings en/of (standaard)brieven misleidende reclame gemaakt voor de BAQ-platen en/of hebben over deze platen onjuiste mededelingen gedaan. Bovendien hebben Prodema c.s. – zonder de BAQ-platen voldoende te onderzoeken – een product in het verkeer gebracht dat niet geschikt was voor het doel waarvoor het zou worden gebruikt. Verder hebben Prodema c.s., hoewel zij wisten dan wel behoorden te weten dat de BAQ-platen (mogelijk) niet geschikt zouden zijn voor toepassing op buitengevels in Nederland, Bouwfonds hiervoor niet gewaarschuwd, maar zijn de platen blijven verkopen en aanprijzen. Prodema c.s. zijn aansprakelijk voor de hierdoor door Bouwfonds geleden schade. Daarnaast hebben zij onrechtmatig gehandeld jegens de bewoners, zodat Bouwfonds – als mede jegens de bewoners aansprakelijke partij – een regresvordering op Prodema c.s. heeft inzake de door haar reeds vergoede schade. Daarnaast hebben de bewoners hun rechten jegens Prodema c.s. vanwege het feit dat deze de BAQ-platen in het verkeer hebben gebracht, aan Bouwfonds gecedeerd. Bouwfonds grondt haar vorderingen ook op deze gecedeerde vorderingen.
2.4
De rechtbank Breda heeft de vorderingen van Bouwfonds bij vonnis van 23 december 2009 verworpen.15 Daartoe heeft de rechtbank, na eerst het door Prodema c.s. gevoerde verjaringsverweer te hebben verworpen (rov. 3.5.-3.9.), kort gezegd als volgt overwogen: niet is gebleken dat Prodema c.s. op het moment van het doen van de litigieuze mededelingen op de hoogte waren van de ongeschiktheid van de BAQ-platen of van de onjuistheid van de onderhoudsmededelingen ten tijde van het doen van de mededelingen. De omstandigheid dat de mededelingen van Prodema c.s. over de geschiktheid van de BAQ-platen voor buitentoepassing achteraf bezien als misleidend en daarom als onrechtmatig kunnen worden aangemerkt, kan Prodema c.s. derhalve niet worden toegerekend. Bouwfonds had daarnaast de platen al voorgeschreven op het moment dat Prodema c.s. op de hoogte werden van de ongeschiktheid van de BAQ-platen voor buitengebruik, zodat causaal verband tussen de gestelde onrechtmatige mededelingen en de gestelde schade ontbreekt (rov. 3.10.-3.18.). De door Bouwfonds naar haar stelling geleden schade vanwege het in het verkeer brengen van een product dat bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het bestemd was schade veroorzaakt, komt niet voor vergoeding in aanmerking omdat het schade aan het product zelf betreft, waarvan de koper in het kader van de koopovereenkomst vergoeding door de verkoper dient te vorderen (rov. 3.20.-3.22.). Om deze reden komt ook schade wegens de gestelde schending van de informatieplicht reeds niet voor vergoeding in aanmerking (rov. 3.23.-3.25.). Prodema heeft niet jegens Bouwfonds een garantieverplichting ter zake van de BAQ-platen op zich genomen, zodat zij daarin ook niet tekort heeft kunnen schieten (rov. 3.26.-3.28.).
2.5
Bij appeldagvaarding van 17 maart 2010 heeft Bouwfonds hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank. Zowel Prodema als Mikas hebben incidenteel appel ingesteld. Het hof heeft vastgesteld dat de grieven zich richten tegen nagenoeg alle overwegingen van de rechtbank die haar oordelen dragen, met uitzondering van de feitenvaststelling waartegen slechts een enkele grief is ingesteld. Het hof heeft om die reden de vorderingen van Bouwfonds geheel opnieuw behandeld (rov. 4.9. van het 2011-arrest).
2.6
In het 2011-arrest heeft het hof het beroep van Prodema c.s. op verjaring verworpen. Het heeft daartoe allereerst overwogen dat de verjaringstermijn van art. 7:23 BW niet van toepassing is, omdat Bouwfonds haar vorderingen – ook voor zover het de vorderingen van de bewoners betreft – niet baseert op een koopovereenkomst tussen Bouwfonds c.q. de bewoners enerzijds en Prodema anderzijds (rov. 4.17. inzake Prodema en rov. 4.22. inzake Mikas).
2.7
Prodema c.s. hebben zich ook beroepen op verjaring ex art. 3:310 lid 1 BW. Het hof heeft in rov. 4.18.2. vooropgesteld dat de uit deze bepaling voortvloeiende verjaringstermijn van vijf jaar begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen. Het hof heeft vervolgens ter zake Prodema als volgt overwogen:
“4.18.5. Prodema dient de stelling dat Bouwfonds vóór 1 december 1999 bekend was met de schade en de aansprakelijke persoon - nu Bouwfonds deze gemotiveerd betwist - te bewijzen. Naar het oordeel van het hof is Prodema niet op voorhand in dit bewijs geslaagd. Weliswaar blijkt uit de stukken waarop Prodema zich in dit verband beroept dat Bouwfonds vanaf april 1999 bekend was met klachten terzake de BAQ-platen (de notulen van de bouwvergadering van 13 april 1999 (prod. 6 inl. dagv.), de brief van Bouwfonds aan Bontebal Bouw B.V. van 31 augustus 1999 (prod. 6 inl. dagv.), de brieven van Mikas aan Bontebal Bouw B.V. van 15 september en 13 december 1999 (allebei prod. 9 inl. dagv.), de notulen van de werkbespreking van 17 december 1999 (prod. 9 inl. dagv.). Echter, uit deze stukken blijkt evenzeer dat deze klachten in ieder geval tot 1 december 1999 divers van aard waren en dat Prodema en/of Mikas verklaringen gaven voor de klachten die erop neerkwamen dat met de BAQ-platen niets aan de hand was. Voormelde stukken rechtvaardigen op voorhand niet de conclusie dat er voor Bouwfonds voor 1 december 1999 een redelijke mate van zekerheid bestond dat de oorzaak van de klachten was gelegen in ongeschiktheid van de BAQ-platen. Dit geldt temeer daar de oorzaak van de klachten ook in iets anders zou kunnen zijn gelegen dan ongeschiktheid van de BAQ-platen, hetgeen Prodema ook lijkt te onderkennen nu zij stelt dat voor klachten als de onderhavige zowel de producent als de aannemer aansprakelijk konden worden gesteld.
De door Prodema gedane bewijsaanbiedingen zijn voor wat betreft de stelling dat Bouwfonds vóór 1 december 1999 bekend was met de schade en de aansprakelijke persoon niet voldoende specifiek en/of relevant, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
4.18.6.
Nu Prodema heeft erkend dat de verjaring van de vorderingen van Bouwfonds op 1 december 2004 zijn gestuit, gaat het beroep op verjaring niet op.”
2.8
Het hof heeft met een gelijkluidende motivering als in rov. 4.18.5. (randnummer 2.7 hiervoor) het verweer van Prodema verworpen dat de vorderingen van Bouwfonds – voor zover gebaseerd op de cessie aan Bouwfonds van de vorderingen van de bewoners jegens Prodema – moeten worden afgewezen, omdat de bewoners vanaf april 1999 bekend waren met de schade en de aansprakelijke persoon (rov. 4.18.8. van het 2011-arrest). Ook heeft het hof het beroep van Prodema op de verjaringstermijn van drie jaar van art. 6:191 BW (rov. 4.19. van het 2011-arrest) verworpen, omdat Bouwfonds haar vorderingen niet op art. 6:185 e.v. BW heeft gebaseerd. Eén en ander heeft ertoe geleid dat het hof het beroep van Prodema op verjaring van de vorderingen vanwege art. 7:23 lid 2, 3:310 lid 1 en 6:191 BW heeft verworpen (rov. 4.20. van het 2011-arrest).
2.9
Het hof heeft in rov. 4.23.4. en 4.23.5. van het 2011-arrest het beroep van Mikas op verjaring op grond van art. 3:310 BW verworpen. Deze rechtsoverwegingen zijn qua bewoording gelijkluidend aan rov. 4.18.5. en 4.18.6. (randnummer 2.7 hiervoor), behoudens de aanduiding ‘Mikas’ dan wel ‘Prodema’. Eén en ander heeft ertoe geleid dat het hof het beroep van Mikas op verjaring van de vorderingen vanwege art. 7:23 lid 2 en 3:310 lid 1 BW heeft verworpen (rov. 4.24. van het 2011-arrest).
2.10
Het hof heeft in rov. 4.25.-4.27. van het 2011-arrest geoordeeld dat Bouwfonds onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te kunnen dragen dat Prodema Bouwfonds bij brief van 3 maart 1999 en de daarbij meegezonden folder heeft gegarandeerd dat de BAQ-platen de eigenschappen zouden hebben als worden vermeld in deze brief en folder, dan wel dat Bouwfonds er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat dit het geval was, zodat het hof de gevorderde verklaring voor recht dat Prodema jegens Bouwfonds heeft gegarandeerd dat de BAQ-platen geschikt zijn voor toepassing op buitengevels in Nederland16 heeft afgewezen.
2.11
Het hof heeft in rov. 4.28. van het 2011-arrest overwogen dat Bouwfonds, onder meer, een verklaring voor recht vordert dat Prodema c.s. jegens Bouwfonds toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld door misleidende en/of onjuiste mededelingen over de BAQ-platen openbaar te maken en/of de BAQ-platen in het verkeer te brengen en/of door Bouwfonds niet te waarschuwen voor het feit dat de BAQ-platen (mogelijk) niet geschikt zijn voor toepassing op buitengevels in Nederland. In rov. 4.29. van het 2011-arrest heeft het hof weergegeven wat Bouwfonds ter onderbouwing van haar vordering, onder meer, heeft aangevoerd, waaronder de stelling dat de door Prodema aan de aannemers verkochte BAQ-platen, met name wat betreft UV-bestendigheid, niet geschikt waren voor buitengebruik als gevelplaten in Nederland.
2.12
In dit kader heeft het hof vervolgens een deskundigenonderzoek gelast om een aantal vragen van technische aard te laten beantwoorden (rov. 4.28.-4.35. van het 2011-arrest) en partijen in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten. Bij arrest van 19 juni 2012 heeft het hof een deskundige benoemd en bij arrest van 23 april 2013 heeft het hof beslist dat een aanvullend voorschot noodzakelijk is. Bij arrest van 24 december 2013 heeft het hof Bouwfonds in de gelegenheid gesteld een aanvullende akte te nemen.
2.13
Het hof heeft op 22 juli 2013 het rapport d.d. 19 juli 2013 van de deskundige, drs. ing. Nieman (hierna: ‘de deskundige’), ontvangen. Het hof is in het 2015-arrest ingegaan op door partijen geuite kritiek op het rapport van de deskundige en heeft als volgt geoordeeld:
“18.1.3 Prodema heeft aangevoerd dat het deskundigenrapport op onzorgvuldige wijze tot stand gekomen is. Voor zover Prodema deze stelling baseert op de omstandigheid, dat de deskundige ondanks een voorstel daartoe van het hof in rechtsoverweging 8.3 juncto 8.13 van het tussenarrest van 19 juni 2012 geen eigen onderzoek heeft gedaan naar de door Prodema bij de griffie van dit hof gedeponeerde BAQ-platen, geldt dat de deskundige in zijn rapport uitvoerig en naar het oordeel van het hof voldoende overtuigend heeft gemotiveerd waarom dit zijns inziens niet nodig was. In ieder geval brengt deze omstandigheid naar het oordeel van het hof niet mee dat het rapport op onzorgvuldige wijze tot stand gekomen is. De tweede grond die Prodema ter onderbouwing van deze stelling aanvoert, is dat de deskundige een onjuiste norm heeft gehanteerd. Dit is echter een inhoudelijke kwestie, die op zich zelf geen invloed heeft op een eventuele onzorgvuldige wijze van totstandkoming van het rapport. Het hof zal op deze stelling ingaan bij de bespreking van de inhoudelijke conclusies van de deskundige.
18.1.4
Mikas heeft in haar antwoordmemorie na deskundigenbericht in paragraaf 5 onder a tot en met h een aantal punten genoemd die zij opmerkelijk acht. Wat er ook van deze punten zij, naar het oordeel van het hof brengt hetgeen Mikas hierin aanvoert niet mee dat de deskundige niet onafhankelijk is en de totstandkoming van het rapport onzorgvuldig is geweest en derhalve evenmin dat het rapport reeds op die gronden niet in aanmerking kan worden genomen bij de beoordeling van het geschil in deze procedure. Voor zover Mikas inhoudelijke punten heeft aangevoerd, komen deze voor zover van belang aan de orde bij de beoordeling van de conclusies van de deskundige.
18.1.5
De deskundige heeft in antwoord op de vragen 1 en 2 aangegeven welke normen zouden kunnen worden gebruikt om de geschiktheid van BAQ-platen als gevelplaten voor buitengebruik in Nederland te beoordelen. In antwoord op vraag 3 heeft de deskundige een tweede beoordelingskader gegeven dat, indien beschikbaar, naast de in antwoord op vraag 2 genoemde normen relevantie heeft. In dat kader heeft de deskundige aangevoerd dat de BAQ-platen, zoals geproduceerd door Prodema, vallen onder de groep van HPL-platen (High Pressure Laminated). In deze groep vallen volgens de deskundige producten die zijn opgebouwd uit lagen vezelmateriaal, dat geïmpregneerd is met thermohardende harsen en dat met behulp van warmte en druk van niet minder dan 5 Mpa tot één plaat gebonden is. Volgens de deskundige controleert en beoordeelt de uitgever van kwaliteitscertificaten KIWA, die verantwoordelijk is voor het uitgeven van het KOMO-certificaat, de HPL-platen aan de hand van de BRL 4101-4 “Gevelbekleding met panelen; eisen voor decoratieve platen gebaseerd op thermohardende hars.” De datum van uitgave van BRL 4101-4, die in de periode van eind 1998 tot medio 2000 werd toegepast, is volgens het deskundigenrapport 15 juli 1996. Volgens de deskundige is deze BRL 4101-4 uitermate geschikt voor het beoordelen van de BAQ-platen van Prodema omdat BRL 4101-4 eisen stelt aan HPL-platen die voor decoratieve doeleinden in buitensituaties worden gebruikt; de testmethodes en de minimum te behalen waarden worden hierin omschreven.
Naar het oordeel van het hof heeft de deskundige door naast een aantal NEN-normen een tweede beoordelingskader aan te geven, niet buiten zijn opdracht gehandeld. Het hof wijst er voorts op dat de deskundige – anders dan Mikas aanvoert – laatstgenoemde norm niet als een secundaire norm bestempelt.
De stelling van Prodema, dat de BRL 4101-4 een particuliere norm is (gebruikt door het KIWA), doet er naar het oordeel van het hof niet aan af dat deze norm geschikt kan zijn om de kwaliteit van de BAQ-platen te beoordelen. Het hof wijst er op dat aan de deskundige niet is gevraagd wat de relevante normen van bijvoorbeeld een Bouwbesluit in die tijd waren en dat het in deze zaak ook niet gaat om de vraag of de BAQ-platen voldeden aan de destijds geldende publiekrechtelijke normen. In zoverre gaat het hof voorbij aan hetgeen door Mikas is aangevoerd met betrekking tot de NEN-normen.
Het hof vindt in het deskundigenrapport voldoende aanleiding om de deskundige te volgen in zijn oordeel dat BRL 4101-4 geschikt is om de kwaliteit van de BAQ-platen voor buitengebruik in Nederland te beoordelen. Dit laat onverlet dat er mogelijk ook andere normen zijn op grond waarvan de kwaliteit van de BAQ-platen beoordeeld kan worden.
18.1.6
De deskundige is van oordeel dat aan de hand van de eisen die gesteld worden aan gevelplaten voor buitengebruik volgens het toen beschikbare beoordelingskader, vastgelegd in BRL 4101-4, de BAQ-platen niet geschikt waren voor buitengebruik in Nederland. De deskundige heeft deze beoordeling mede gemaakt op grond van onderzoek aan de BAQ-platen zoals vermeld in de – aan alle partijen bekende – TNO-rapporten van 17 maart 1995, 14 april 1997 en 29 juni 1998. In het deskundigenrapport staat terzake vermeld: “Uit de beantwoording door TNO in opdracht van KIWA blijkt dat de platen o.i.v. UV-stralen te veel verkleuren, te veel glans verliezen en een te grote mate van scheurvorming vertonen. De eerste twee uitkomsten en ook in enige mate de laatstgenoemde uitkomst betreffen het aanzien van de platen en betekenen dat deze ongeschikt waren met het oog op hun toepassing als decoratieve platen voor buitengebruik. De laatste uitkomst heeft ook een negatief effect op de technische kwaliteit en daarmee op de technische levensduur omdat scheuren kunnen leiden tot delaminatie en het in de elementen dringen van vocht, vuil en ongedierte. Ook dit maakt de platen gezien hun toepassing ongeschikt. Het optreden van blazen op het oppervlak, zoals te zien bij de eveneens door TNO uitgevoerde duurzaamheidstest, heeft eveneens een onacceptabel negatieve invloed op het uiterlijk van de BAQ-platen. Bovendien kunnen blazen de aanzet vormen voor [e]en versnelde degradatie.”
De deskundige verwijst in dit kader voorts naar een conclusie van TNO in haar rapport van 14 april 1997, waarin staat vermeld: “De onderzochte materialen voldoen niet aan de eisen gesteld in BRL4101 deel 4 voor wat betreft UV-bestendigheid. De verandering in kleur is na 2000 uur groter dan trap 3, de scheurvorming is groter dan klasse 1 en het glansverlies is groter dan 50%.”
Voorts wijst de deskundige erop dat blijkens het TNO-rapport van 17 maart 1995 met betrekking tot het delamineren en de sterkte van de lijmverbinding er tussen de verschillende lagen blaarvorming is geconstateerd. In het TNO-rapport van 29 juni 1998 gaat het – aldus de deskundige – om scheurvorming klasse 2 bij BAQ-platen afkomstig van een gevel van een 1,5 jaar oud gebouw; dit is volgens de deskundige absoluut onacceptabel.
Volgens de deskundige kan een tekortschietende kwaliteit van de lijmverbinding hier debet aan zijn. Ten slotte merkt de deskundige op dat in de praktijk sprake is van een interactie tussen de UV-bestendigheid en de sterkte van de lijmverbinding.
Voor alle duidelijkheid merkt het hof nog op dat, waar TNO in haar rapport van 17 maart 1995 vermeldt dat de BAQ-platen geschikt zijn voor buitengebruik, dit oordeel van TNO blijkens dit rapport alleen geldt voor de door TNO blijkens dat rapport onderzochte aspecten van de BAQ-platen. De UV-bestendigheid van de BAQ-platen bij buitengebruik in Nederland is in dit onderzoek niet onderzocht. Derhalve is het hiervoor weergegeven oordeel van de deskundige niet in tegenspraak met het rapport van TNO.
Naar het oordeel van het hof heeft de deskundige zijn hiervoor weergegeven conclusies voldoende duidelijk gemotiveerd en zijn deze overtuigend. Het hof neemt dit oordeel derhalve over als het zijne. Het hof heeft daarbij tevens rekening gehouden met de omstandigheid, dat de deskundige in de bijlage van zijn rapport uitvoerig is ingegaan op de diverse opmerkingen van partijen en dat deze opmerkingen de deskundige niet tot een ander oordeel hebben gebracht.”
2.14
Het hof heeft vervolgens de vordering van Bouwfonds op Prodema op grond van misleidende reclame beoordeeld:
“18.2.2 Het hof stelt voorop dat Prodema in dit kader geen onderscheid maakt of de hierna genoemde mededelingen door haarzelf of door Mikas zijn gedaan, zodat het hof ervan uit zal gaan dat de mededelingen door of namens Prodema zijn gedaan.
Het hof merkt de bij brief van 3 maart 1999 door Mikas namens Prodema aan Bouwfonds toegezonden (in het Nederlands vertaalde) promotiefolder aan als een openbaar gemaakte mededeling omtrent de hoedanigheid, eigenschappen of gebruiksmogelijkheden van de door Prodema geproduceerde BAQ-platen in de zin van artikel 6:194 BW (tekst vóór 25-9-2008 en huidige tekst).
Mikas heeft bij nagenoeg gelijkluidende brieven van 30 oktober 1997 en 5 mei 1997 (resp. prod. 2 en 3 inl dagv.) een “nieuwe Spaanstalige folder met achterin de Nederlandse vertaling” toegezonden aan respectievelijk Bontenbal Bouw (project Woerden) en [A] (project Helmond). Bij gebreke aan nadere informatie die tot een andere conclusie noopt, gaat het hof ervan uit dat het hierbij om dezelfde folder gaat als die is meegezonden met de brief van 3 maart 1999. De tekst van deze promotiefolder is – naar het hof begrijpt uit de stelling van Bouwfonds in de conclusie van repliek en de reactie daarop in paragraaf 141 van de pleitnota van Prodema – een vertaling van de door Bouwfonds overgelegde Spaanstalige folder uit 1996 (prod. 59 cvr Bouwfonds – Prodema). Volgens Prodema is deze folder pas in 1997 voor het eerst in het Nederlands vertaald. Ook deze in 1997 verzonden promotiefolders zijn naar het oordeel van het hof openbaar gemaakte mededelingen van Prodema in voornoemde zin.
Ten slotte is het hof van oordeel dat de brieven van 3 maart 1999, 30 oktober 1997 en 5 mei 1997, gelet op de niet specifiek op de ontvanger gerichte inhoud daarvan, het zeer gestandaardiseerde karakter van deze brieven en de nauwe verbondenheid van de tekst van de brieven met de inhoud van de tegelijk meegezonden promotiefolder, aan te merken zijn als openbaar gemaakte mededelingen van Prodema in voornoemde zin. Voor al deze mededelingen van Prodema geldt immers dat zij ter kennis kunnen komen van het relevante publiek, in casu ondernemers in de bouw.
(…)
Wat betreft de voor deze procedure relevante inhoud van voornoemde door Prodema gedane mededelingen geldt – kort gezegd – het volgende. In de promotiefolder heeft Prodema met name meegedeeld dat de plaat uitstekend bestand is tegen UV-straling en dat deze ideaal is voor buitengebruik. In de begeleidende brieven uit 1997 en 1999 wordt met name meegedeeld dat een TNO onderzoek uit 1995 heeft opgeleverd dat de BAQ-platen ook in de Benelux geschikt zijn voor toepassing in de gevels van gebouwen, terwijl in die brieven voorts de suggestie wordt gewekt dat een KOMO-certificaat voor buitengebruik van deze BAQ-platen aanstaande is.
18.2.3
Bouwfonds heeft aangevoerd dat deze mededelingen van Prodema onjuist en misleidend zijn.
Het hof acht op de volgende gronden in hun onderlinge samenhang bezien voorshands de – hiervoor kort samengevatte – in deze zaak relevante mededelingen van Prodema onjuist en/of misleidend.
In het TNO-rapport van 17 maart 1995 wordt expliciet vermeld dat de conclusie van TNO, dat de BAQ-platen geschikt zijn voor buitengebruik, uitsluitend geldt voor wat betreft de door TNO onderzochte factoren. Door (i) in voornoemde brieven dit TNO-onderzoek met voornoemde conclusie te vermelden, zonder daarbij te vermelden dat deze conclusie uitsluitend de door TNO onderzochte factoren betrof, en (ii) tegelijk een promotiefolder mee te zenden waarin staat vermeld dat de platen uitstekend bestand zijn tegen UV-straling, heeft Prodema op zijn minst de suggestie gewekt dat de UV-bestendigheid van de BAQ-platen tot de door TNO onderzochte factoren behoorde en mede heeft bijgedragen aan de positieve conclusie van TNO omtrent de geschiktheid van de BAQ-platen voor buitengebruik. Dit is misleidend, nu TNO in dit onderzoek niet de UV-bestendigheid van de BAQ-platen heeft onderzocht. De UV-bestendigheid van de BAQ-platen is door TNO wel onderzocht in het kader van het verkrijgen van een KOMO-certificaat voor de BAQ-platen. In het daartoe opgestelde TNO-rapport van 14 april 1997 staat onder meer vermeld: “De onderzochte materialen voldoen niet aan de eisen gesteld in BRL-4101 deel 4 voor wat betreft UV- bestendigheid.” Gelet op de inhoud van dit laatstgenoemde rapport zijn de ongenuanceerde mededelingen van Prodema omtrent de UV-bestendigheid en de grote geschiktheid van de BAQ-platen voor het buitengebruik onjuist en misleidend. Ook de suggestie dat een KOMO-certificaat voor het buitengebruik van de onderhavige BAQ-platen aanstaande is, acht het hof gelet op de uitkomsten van dit rapport onjuist en misleidend. Het KOMO-certificaat is voor de onderhavige BAQ-platen juist niet verleend vanwege de door TNO in april 1997 geconstateerde gebrekkige UV-bestendigheid.
Dit oordeel van het hof wordt ondersteund door de bevindingen van de deskundige, zoals hiervoor weergegeven.
Voor zover Prodema zich hiertegen heeft verweerd door een beroep te doen op de eigen deskundigheid van Bouwfonds en de overdrijving die aan reclame-uitingen eigen is, verwerpt het hof dit verweer. Prodema heeft in deze mededelingen juist door het noemen van een TNO-onderzoek in relatie tot de geschiktheid voor het buitengebruik van de BAQ-platen en de mededeling dat een KOMO-certificaat aanstaande is de grenzen van de overdrijving, die aan veel reclame-uitingen eigen is, ruimschoots overschreden. Zij heeft voorts juist door het noemen van deze onderzoeken een zekere mate van objectiviteit gesuggereerd ten aanzien van haar eigen mededelingen omtrent de eigenschappen van de BAQ-platen. Bouwfonds mocht derhalve in redelijkheid afgaan op de suggestie die van deze mededelingen uitging, evenals op de in zeer sterke bewoordingen gestelde mededeling omtrent de geschiktheid van deze BAQ-platen voor buitengebruik.
Ten slotte heeft Prodema nog aangevoerd dat Bouwfonds wist dat het om nieuw ontwikkelde producten ging en dat Bouwfonds derhalve rekening had moeten houden met kinderziektes van de BAQ-platen. Voor zover Prodema hiermee bedoelt te betogen dat Bouwfonds haar mededelingen omtrent de kwaliteit van de BAQ-platen niet helemaal serieus mocht nemen, faalt dit betoog op de hiervoor weergegeven gronden.
Op grond van artikel 6:195 lid 1 BW rust op Prodema de bewijslast van de juistheid en de volledigheid van de feiten, die in de mededelingen zijn vervat of daardoor worden gesuggereerd. Zoals uit het voorgaande volgt, acht het hof Prodema niet op voorhand in dit bewijs geslaagd. Prodema heeft evenmin voldoende gespecificeerd bewijs aangeboden van deze stelling, zodat het hof hierna uit zal gaan van misleidende en onjuiste mededelingen van Prodema in voornoemde zin.
18.2.4
Nu Prodema niet heeft betwist dat zij verantwoordelijk is voor de inhoud en inkleding van de misleidende mededelingen, is zij aansprakelijk voor de dientengevolge ontstane schade, tenzij zij bewijst dat zulks noch aan haar schuld te wijten is noch op andere grond voor haar rekening komt.
Prodema heeft niet betwist dat zij na het uitkomen van de TNO-rapporten van 17 maart 1995 en 14 april 1997 de inhoud daarvan kende. Prodema moet derhalve vanaf 17 maart 1995 geweten hebben dat de UV-bestendigheid toen niet door TNO onderzocht was en dat dientengevolge haar ongeclausuleerde weergave van de conclusie van het TNO-rapport van 1995 met betrekking tot de geschiktheid van de BAQ-platen voor buitengebruik onvolledig en daarmee misleidend was. Prodema heeft onvoldoende aangevoerd om te kunnen concluderen dat zij als producent van de BAQ-platen niet heeft behoeven te begrijpen dat de UV-bestendigheid gevolgen heeft voor het buitengebruik van de BAQ-platen. Dit geldt zelfs als, zoals Prodema aanvoert, de gevolgen alleen maar op het esthetisch vlak liggen. Voornoemd oordeel geldt temeer nu TNO in 1997 de UV-bestendigheid niet voldoende achtte voor een positieve advisering voor een KOMO-certificaat. Reeds op grond van deze conclusie valt Prodema naar het oordeel van het hof een verwijt te maken en is het misleidende karakter van de mededelingen haar toe te rekenen. Voor zover Prodema met de mededeling omtrent de KOMO-certificaten doelde op een mogelijke wijziging in de samenstelling van de door haar geproduceerde BAQ-platen, is de mededeling ook misleidend, omdat de mededelingen slaan op de in [de] promotiefolder genoemde BAQ-platen. Prodema heeft overigens onvoldoende gesteld om te concluderen dat deze misleiding en de onjuistheid van de mededelingen niet haar valt toe te rekenen en evenmin een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod terzake gedaan.
Het voorgaande brengt derhalve mee dat Prodema onrechtmatig heeft gehandeld jegens Bouwfonds door het doen van de voornoemde onjuiste reclame-uitingen en aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade.
18.2.5
Bouwfonds kan op grond van deze misleidende reclame-uitingen slechts vergoeding van de schade vorderen die door die misleidende reclame-uitingen is veroorzaakt.
Dit betekent dat Bouwfonds behoorlijk onderbouwd moet stellen wanneer en welke beslissingen – bijvoorbeeld het voorschrijven van de BAQ-platen in het bestek van de onderscheiden bouwprojecten – zij gebaseerd heeft op deze reclame-uitingen.
(…)
Prodema heeft als verweer aangevoerd dat Bouwfonds pas voor het eerst bij brief van 3 maart 1999 een promotiefolder van haar toegezonden heeft gekregen en dat toen alle beslissingen om BAQ-platen voor te schrijven al genomen waren. Het hof verwerpt dit verweer. Daargelaten of deze laatste constatering juist is (zie datum bestek Helmond), geldt dat een redelijke toepassing van artikel 6:194 BW meebrengt dat het bedrijf dat schade lijdt door toedoen van misleidende reclame niet perse zelf de betrokken reclame-uiting onder ogen moet hebben gehad.
(…)
Voor zover Bouwfonds bedoelt te betogen dat dit causaal verband ook aanwezig kan zijn indien een door haar op geheel andere gronden genomen beslissing om BAQ-platen voor te schrijven naderhand niet is teruggedraaid maar juist is gehandhaafd op grond van kennisneming van de promotiefolder, verwerpt het hof deze stelling. Het is derhalve van belang wannéér bij ieder project de (eerste) voorschrijfbeslissing van BAQ-platen door Bouwfonds tot stand gekomen is en of deze beslissing tot stand is gekomen op grond van voornoemde onjuiste en misleidende openbaar gemaakte mededelingen van Prodema.”
2.15
Het hof heeft daarna overwogen (rov. 18.2.6 van het 2015-arrest) dat Bouwfonds in de gelegenheid zal worden gesteld om te bewijzen dat:
a) zij zelf de promotiefolders/brieven van Prodema/Mikas heeft gezien, vóórdat zij de beslissing nam om BAQ-platen voor te schrijven voor de projecten Venlo en/of Woerden en/of Helmond en/of Oosterhout17 en dat zij op grond van de inhoud van deze promotiefolders heeft besloten om de BAQ-platen voor te schrijven in het bestek; en/of
b) dat (i) haar beslissing om de onderhavige BAQ-platen voor te schrijven voor de projecten Venlo en/of Woerden en/of Helmond en/of Oosterhout tot stand is gekomen in nauwe samenwerking met en op advies van de betrokken architecten, (ii) dat de architecten tot dit advies zijn gekomen op grond van voornoemde promotiefolders/brieven van Prodema/Mikas en (iii) dat deze architecten haar op de hoogte hebben gesteld van de inhoud van de uit die promotiefolders/brieven blijkende eigenschappen van de BAQ-platen.
2.16
In het kader van de vordering van Bouwfonds op Mikas inzake onjuiste en misleidende openbaar gemaakte mededelingen, oordeelt het hof als volgt:
“18.3.1 (…)
Mikas erkent dat zij een bedrijfsmatige medespeler is en in zoverre voldoet aan de vereisten van art. 6:194 BW. Mikas erkent voorts dat de promotiefolder een openbare mededeling in die zin is, maar betwist dat de door haar op respectievelijk 5 mei 1997, 30 oktober 1997 en 3 maart 1999 verzonden brieven als zodanig kunnen worden gekwalificeerd. Het hof verwerpt dit verweer. Zoals Mikas zelf al aanvoert, zijn de inhoud van de brieven en de inhoud van de folder zeer nauw met elkaar verweven. Nu deze brieven telkens ook vergezeld zijn van de promotiefolder, en de [de] brieven niet bijzonder toegesneden zijn op de specifieke ontvanger maar een zeer gestandaardiseerde tekst bevatten – volgens Mikas zelfs op de promotiefolder gebaseerd zijn – is het hof van oordeel dat ook de inhoud van deze brieven aan te merken is als een openbare mededeling als bedoeld in art. 6:194 BW.
Tenslotte geldt voor de inhoud van de mededelingen hetzelfde als hetgeen het hof hiervoor ten aanzien van de vordering jegens Prodema heeft overwogen.
18.3.2
Vast staat dat Mikas de inhoud van de promotiefolder niet zelf heeft bepaald. Met betrekking tot de inhoud van de drie hiervoor genoemde brieven geldt het volgende. Mikas voert weliswaar aan dat de tekst van de brieven terug te voeren is op de bijgesloten promotiefolder, maar dat is naar het oordeel van het hof maar ten dele correct. Juist de verwijzingen naar het TNO-rapport en de komende KOMO-certificering staan in de brieven van Mikas vermeld. Deze verwijzingen geven een belangrijke inkleuring aan de mededelingen die in de promotiefolder vermeld staan. Mikas heeft niet aangevoerd dat zij de tekst van de brieven niet zelf heeft bepaald. Derhalve dient er naar het oordeel van het hof vanuit te worden gegaan dat Mikas de inhoud van de hiervoor in 18.3.1 genoemde openbare mededelingen ten dele zelf heeft bepaald.
Op grond van het eerste lid van art. 6:195 BW rust derhalve op Mikas de bewijslast van de juistheid van de mededelingen en op grond van het tweede lid van dit artikel de bewijslast dat Mikas geen schuld heeft aan de schade en dat de schade haar niet valt toe te rekenen.
Het hof verwerpt het verweer van Mikas dat, gelet op de omstandigheid dat zij slechts een agentuurschap voert voor Prodema, de billijkheid een andere bewijsverdeling rechtvaardigt. Deze relatie tussen Prodema en Mikas kan in dit kader niet ten nadele van Bouwfonds komen.
Het hof verwerpt voorts het standpunt van Mikas dat de vraag of een mededeling juist is, altijd beoordeeld moet worden naar de stand van de wetenschap ten tijde van het doen van de mededeling. Een verschillende beoordeling van de juistheid van een mededeling in de loop der tijd, mede ontstaan door een ontwikkeling in de stand van de wetenschap, kan wel van invloed zijn op de verwijtbaarheid en de schuld van diegene die de mededelingen heeft gedaan.
18.3.3
Op de reeds bij de beoordeling van de vordering tegen Prodema genoemde gronden acht het hof op voorhand niet aannemelijk geworden dat de door Mikas gedane mededelingen in de brieven en de promotiefolder juist zijn voor wat betreft de hiervoor genoemde voor deze procedure relevante inhoud daarvan. Mikas heeft ter zake – met name na het deskundigenrapport – niet een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan, zodat het hof ook in de procedure tegen Mikas er vanuit zal gaan dat de eerdergenoemde openbare mededelingen onjuist en misleidend zijn.
Met betrekking tot de schuld en toerekenbaarheid heeft Mikas voornamelijk aangevoerd dat zij slechts als agent van Prodema optrad en dat haar derhalve niet kan worden verweten dat zij de onjuistheid van de onderhavige mededelingen had moeten kunnen herkennen. Het hof verwerpt dit verweer. Mikas heeft in de brieven die door haar zijn opgesteld een extra geloofwaardigheid verleend aan de beweringen in de promotiefolder door te wijzen op het TNO-rapport en het KOMO-certificaat. Indien zij hierbij door Prodema op het verkeerde been is gezet, kan zij deze omstandigheid niet zonder meer tegenwerpen aan diegenen die haar mededelingen onder ogen kregen. Mikas heeft in dit opzicht onvoldoende gesteld. Ten aanzien van de schuld en toerekenbaarheid heeft Mikas voor het overige onvoldoende aangevoerd, zodat het hof niet toekomt aan eventuele bewijslevering, zoals voorzien in art. 6:195 lid 2 BW.”
2.17
Het hof heeft overwogen dat Bouwfonds ook ten aanzien van haar vordering jegens Mikas de in randnummer 2.15 hiervoor weergegeven stellingen dient te bewijzen (rov. 18.4 van het 2015-arrest).
2.18
Bij arrest van 13 juni 2017 heeft het hof Bouwfonds in de gelegenheid gesteld een nadere akte te nemen.
2.19
Bij het arrest van 31 oktober 2017 (het 2017-arrest) heeft het hof allereerst het verzoek van Prodema om terug te komen van de in het 2015-arrest genomen beslissing dat sprake is van een misleidende reclame-uiting afgewezen (rov. 24.1.1-24.1.3 van het 2017-arrest). Vervolgens heeft het hof als volgt geoordeeld over de vraag of Bouwfonds in het haar opgedragen bewijs is geslaagd (randnummer 2.15 hiervoor):
“24.3 Met betrekking tot het project Oosterhout geldt het volgende. Het bestek voor het project Oosterhout, waarbij de BAQ-platen werden voorgeschreven, dateert van 25 april 1997 (prod. 35 cvr). In dit bestek wordt als architect genoemd [B] . Getuige [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ) heeft verklaard dat zijn bureau, [B] B.V., in opdracht van Bouwfonds in de periode 1996-2000 bezig is geweest met een project in Oosterhout, waarbij een groot aantal woningen gebouwd zouden worden; zijn bureau moest de architectonische en stedenbouwkundige ontwerpen daarvoor maken. Getuige [getuige 1] heeft verklaard dat hij aan Bouwfonds heeft voorgesteld hierbij de BAQ-platen toe te passen. Direct voorafgaande aan dit project had [getuige 1] – niet in opdracht van Bouwfonds – bij een project in Huizen ook BAQ-platen voor de buitengevel toegepast; de opdracht daartoe had hij naar hij zich meent te herinneren ook in 1996 ontvangen. Getuige [getuige 1] heeft verklaard dat hij de BAQ-platen al kende, onder andere uit vakbladen. Getuige [getuige 1] heeft naar zijn zeggen op een gegeven moment in verband met het project te Huizen of Oosterhout – hij weet dit niet meer – bij Mikas informatie opgevraagd over de BAQ-platen van Prodema. Hij weet nog dat hij in 1997 van Mikas monsters en een Spaanstalige folder met kleurige plaatjes toegestuurd heeft gekregen. Getuige [getuige 1] gelooft dat er ook een Nederlandse vertaling bij zat, maar weet dit niet meer zeker. De Spaanstalige folder, overgelegd door Bouwfonds als productie 59 bij conclusie van repliek, dateert blijkens de laatste pagina daarvan uit [1996?]18; deze folder bevat zeer veel foto’s en schematische tekeningen van het product. Het hof gaat er vanuit dat [getuige 1] een aan deze folder gelijkende folder van Mikas heeft ontvangen (zie r.o. 18.2.2 tussenarrest 31 maart 2015). Aangezien getuige [getuige 1] niet met voldoende zekerheid heeft verklaard dat er toen ook een Nederlandse vertaling bij zat, zal het hof daar niet van uitgaan.
Getuige [getuige 1] heeft voorts verklaard dat hij de informatie van Mikas kennelijk niet voldoende duidelijk vond en daarom regelmatig telefonisch contact heeft gehad met Mikas over de technische aspecten en de duurzaamheid van de BAQ-platen. Getuige [getuige 1] meent dat deze informatie ook in de folder stond en dat hij daarover telefonisch nadere informatie aan Mikas heeft gevraagd. Ten slotte heeft getuige [getuige 1] verklaard dat hij voor Bouwfonds een presentatie heeft gegeven over de BAQ-platen en dat Bouwfonds op zijn aanraden heeft besloten om het gebruik van de BAQ-platen in het bestek voor te schrijven.
Naar het oordeel van het hof is hiermee in de beide zaken, tussen Bouwfonds en
respectievelijk Prodema en Mikas, het onder b) genoemde onderdeel van het probandum19 bewezen. De omstandigheid, dat de belangstelling van [getuige 1] voor toepassing van de BAQ-platen mogelijk al in een eerder stadium was gewekt door het zien van de platen in Sevilla en door informatie uit vakbladen, doet er niet aan af dat [getuige 1] alvorens definitief te beslissen kennelijk nadere informatie nodig achtte en daartoe informatiemateriaal bij Mikas heeft opgevraagd (en zelfs nog nadere vragen aan Mikas heeft gesteld over dit informatiemateriaal).
De overige getuigenverklaringen doen niet af aan voornoemd oordeel van het hof.
24.4
Met betrekking tot het project Woerden geldt het volgende. Blijkens een Bouwfondsprojectbestek van 15 december 1997, gewijzigd op 15 april 1998 en 1 juni 1998, (prod. 33 cvr) zijn de BAQ-platen voorgeschreven voor dit project (zie pagina 79 met als datum 1 juni 1998). Getuige [getuige 2] (hierna: [getuige 2] ) heeft verklaard dat het architectenbureau Atelier Pro, waarvan hij een van de vennoten was, in 1997 van de woningbouwvereniging de opdracht had gekregen tot het maken van een compleet plan voor een aantal woningen in Woerden. Bouwfonds kwam enige maanden daarna “aan tafel”. Getuige [getuige 2] was naar
zijn zeggen bij dit project de coördinerende architect. Omdat de in die tijd zeer gangbare Trespaplaten erg snel vies werden, is er volgens getuige [getuige 2] informatie opgevraagd bij Prodema over de BAQ-platen. Getuige [getuige 2] heeft verklaard dat zij naar aanleiding van die vraag monsters en een folder toegezonden hebben gekregen en dat zij op grond van de folder en het monster ervan uitgingen dat deze BAQ-platen geschikt waren voor buitengebruik. Ook hebben zij – aldus getuige [getuige 2] – nog telefonisch contact in de Nederlandse taal opgenomen met een vertegenwoordiger van Prodema met de vraag of de platen wel voldoende duurzaam waren, waarbij zij gerustgesteld werden door de leverancier.
Getuige [getuige 2] heeft verklaard dat zij op een gegeven moment de toegezonden folder en monsters aan Bouwfonds hebben gegeven om haar te overtuigen van de keuze voor BAQ-platen. Na een aantal vergaderingen heeft Bouwfonds meegedeeld dat de keuze op de BAQ-platen was gevallen. Getuige [getuige 2] meent zich te herinneren dat Bouwfonds tegen hem heeft gezegd dat de beslissing voor de BAQ-platen mede genomen was op grond van het feit dat de BAQ-platen binnen afzienbare tijd gecertificeerd zouden worden na een onderzoek door TNO.
Als productie 2 bij de inleidende dagvaarding bevindt zich in het dossier een brief (met als stempel erop ‘ingekomen 11 oktober 1997’) van Mikas aan Bontebal Bouw, de aannemer van het project Woerden. Het hof verwijst voor de inhoud van deze brief onder meer naar hetgeen is overwogen in 18.2.2 van het tussenarrest van 31 maart 2015. Naar het oordeel van het hof is hiermee in beide zaken het onder b) genoemde onderdeel van het probandum bewezen.
De overige getuigenverklaringen doen niet af aan voornoemd oordeel van het hof. (…)
24.5
Met betrekking tot het project Helmond geldt het volgende. Het bestek voor dit project, waarbij BAQ-platen zijn voorgeschreven, dateert van 19 mei 1999 (prod. 34 cvr, pagina 87). Getuige [getuige 3] (hierna: [getuige 3] ) verklaart dat hij namens het bureau [A] , dat de opdracht had gekregen, projectarchitect voor Bouwfonds is geweest; in dit kader moest hij onder meer het bestek opstellen. De datum van het bestek is volgens getuige [getuige 3] waarschijnlijk die van de goedkeuring van het bestek; de opdracht dateerde al van enige jaren voor 2000. Getuige [getuige 3] verklaart dat zijn bureaumanager in het dossier Helmond een brief van 5 mei 1997 van Mikas Prodema Benelux aan zijn bureau heeft teruggevonden met documentatie van het Prodema materiaal (prod. 3 inl. dagv., zie voor de inhoud mede 18.2.2 van het tussenarrest d.d. 31 maart 2015). Gelet op de aanhef van deze brief denkt deze getuige dat hij die informatie specifiek heeft opgevraagd. Verder kan getuige [getuige 3] zich herinneren dat de kwaliteitsgaranties in de brief voor hem zo belangrijk waren dat hij mede naar aanleiding daarvan het gebruik van de BAQ-platen heeft voorgesteld aan Bouwfonds. Ook verklaart hij dat de in de brief opgenomen passage in verband met een KOMO certificaat voor hem van groot belang was.
Getuige [getuige 3] heeft verklaard dat als hij een geheel nieuw product voorstelt aan een opdrachtgever, hij “aardig wat woorden nodig” heeft om de opdrachtgever te overtuigen van de geschiktheid van zo’n nieuw product. De getuige meent zich te herinneren dat, toen hij het gebruik van BAQ-platen voorstelde, hij “geen missionaris arbeid” hoefde te verrichten.
Getuige [getuige 4] (hierna: [getuige 4] ) heeft verklaard dat hij namens Bouwfonds projectleider was bij de projecten Helmond en Venlo. Eerst was er sprake van het project Helmond en later van Venlo. In dat kader besprak hij met de architect, die voor het project was uitverkozen, onder meer de keuze van de materialen. Voor het project Helmond was [getuige 3] die architect. [getuige 3] heeft, volgens getuige [getuige 4] , hem voorgesteld om de BAQ-platen toe te passen; voor [getuige 4] was dit een onbekende plaat. [getuige 3] heeft volgens [getuige 4] hem toen de brochure van Prodema overhandigd. In de folders was beschreven dat de platen uitermate geschikt waren voor buitengebruik. Ook heeft getuige [getuige 4] gesproken met een Nederlandse vertegenwoordiger van Prodema, die hem vertelde dat een TNO-rapport over de platen voorhanden was. De doorslag om voor de BAQ-platen te kiezen was volgens getuige [getuige 4] de keuze van de architect, maar natuurlijk was de informatie in de folder ook van belang. De keuze voor de BAQ-platen is in het prilste begin van het bouwproces, de fase van het voorlopige schetsontwerp, al gemaakt.
Het hof acht hiermee in beide zaken in ieder geval het probandum onder b) bewezen. De overige getuigenverklaringen doen niet af aan voornoemd oordeel van het hof.
(…)
24.6
Met betrekking tot het project Venlo geldt het volgende. Het bestek voor dit project dateert van 2 september 1998; op pagina 82 van dit bestek worden de BAQ-platen voorgeschreven (prod. 32 cvr). Als ‘Architect’ wordt in het bestek ‘de maatschap [C] ’ genoemd.
Het hof verwijst voor de verklaring van getuige [getuige 4] , voor zover deze mede betrekking heeft op het project Venlo, allereerst naar hetgeen in 24.5 hierboven is vermeld. Getuige [getuige 4] was namens Bouwfonds projectleider bij de projecten Helmond en Venlo. [betrokkene 1] was de architect voor dit project, aldus getuige [getuige 4] . Deze architect wilde volgens getuige [getuige 4] multiplex platen in plaats van Trespa platen toepassen. Naar aanleiding van het feit dat Bouwfonds in Helmond al zover gevorderd was, heeft getuige [getuige 4] naar zijn zeggen de architect voorgesteld om het nieuwe product van Prodema toe te passen. De architect heeft na bestudering van de folder volgens getuige [getuige 4] met dit voorstel ingestemd. Volgens getuige [getuige 4] heeft de architect ook zelf de folder van Prodema aangevraagd.
Het hof acht met het vorenstaande in beide zaken het probandum onder a) bewezen. De overige getuigenverklaringen doen niet af aan voornoemd oordeel van het hof.”
2.20
Het hof heeft het verweer van Prodema c.s. dat de getuigen mogelijk beïnvloed zijn door de gegevens die zij bij de oproep om als getuige op te treden door de advocaat van Bouwfonds toegestuurd hebben gekregen, verworpen (rov. 24.7 van het 2017-arrest). Het hof heeft zowel ten aanzien van Prodema als Mikas het causaal verband tussen de inhoud van de folders en/of brieven en de uiteindelijke beslissing van Bouwfonds om BAQ-platen te kiezen voor alle (vier) hiervoor genoemde projecten voldoende bewezen geacht en geoordeeld dat de door Bouwfonds geleden schade in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt. Het hof heeft overwogen dat het de andere grondslagen van de vordering van Bouwfonds20 daarom niet meer hoeft te beoordelen (rov. 24.8). Het hof heeft Bouwfonds in de gelegenheid gesteld bij akte de door haar gestelde schade nader te onderbouwen (rov. 24.9).
2.21
Bij arrest van 31 januari 2018 heeft het hof bepaald dat tegen het 2017-arrest tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.21
2.22
Prodema c.s. zijn bij op 31 januari 2018 ingediende procesinleiding, tijdig, in cassatie gekomen van het 2017-arrest (d.d. 31 oktober 2017), het 2015-arrest en het 2011-arrest. Bouwfonds heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat een van de onderdelen 11 tot en met 15 van het principale cassatieberoep slaagt. Prodema c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Prodema c.s. hebben gerepliceerd.
3 Bespreking van het principale cassatiemiddel
3.1
Prodema c.s. hebben beroep in cassatie ingesteld tegen (enkele van) de tot nu toe door het hof gewezen tussenarresten, hetgeen vanzelfsprekend met zich brengt dat het hof nog niet tot een eindoordeel is gekomen. Kort gezegd heeft het hof al wel geoordeeld dat de BAQ-platen niet geschikt waren voor buitengebruik in Nederland en Prodema c.s. hieromtrent enkele misleidende mededelingen hebben gedaan en daarmee jegens Bouwfonds onrechtmatig hebben gehandeld ex art. 6:194 BW. Ook heeft het hof geoordeeld dat Bouwfonds het causaal verband heeft aangetoond tussen deze misleidende mededelingen en de keuze van Bouwfonds voor de BAQ-platen. Het hof heeft geoordeeld dat de andere door Bouwfonds aangevoerde gronden voor aansprakelijkheid van Prodema c.s., het in het verkeer brengen van (ongeschikte) BAQ-platen en het nalaten Bouwfonds te waarschuwen voor de ongeschiktheid van de platen, onbesproken kunnen blijven.
3.2
Prodema c.s. richten met 15 onderdelen, die zijn ingesteld namens hetzij Prodema, hetzij Mikas, hetzij beiden, klachten tegen een groot aantal overwegingen uit de bestreden arresten. De klachten zien op het verwerpen van het beroep op verjaring (onderdelen 1 tot en met 4), op het oordeel dat sprake is van misleidende reclame (onderdeel 5), op de totstandkoming en inhoud van het deskundigenbericht (onderdelen 6 tot en met 8), op het onbesproken laten van het beroep op (derdenwerking van) het exoneratiebeding van Prodema (onderdelen 9 en 10), op het oordeel omtrent het causaal verband tussen de door het hof als misleidend aangemerkte mededelingen en de keuze van Bouwfonds voor BAQ-platen (onderdelen 11, 13 en 14) en op de oordelen ten aanzien van de getuigenverklaringen (onderdelen 12 en 15). Ik behandel de onderdelen thematisch, in de hiervoor genoemde volgorde. Omdat de zaak draait om misleidende reclame als bedoeld in art. 6:194 BW, stel ik over deze bepaling, kort, één en ander voorop.
Misleidende reclame ex art. 6:194 BW. Een enkele opmerking ter inleiding
3.3
Art. 6:194 BW bestempelt het (doen) openbaar maken van misleidende mededelingen in het kader van de beroeps- of bedrijfsmatige aanbieding van goederen of diensten tot een onrechtmatige daad. Oorspronkelijk zag de regeling zowel op de bescherming van consumenten als beroeps- en bedrijfsmatige afnemers en concurrenten van de partij die de misleidende uiting doet. Sinds 15 oktober 2008 is het toepassingsgebied beperkt tot de bescherming van beroeps- en bedrijfsmatige afnemers en concurrenten en is de bescherming van consumenten opgenomen in afdeling 6.3.3A, gewijd aan ‘oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten’.22 De feiten in deze zaak zijn van vóór deze wetswijzing, zodat met een verwijzing naar art. 6:194 BW gedoeld wordt op de bepaling zoals deze voor 15 oktober 2008 luidde.
3.4
De misleidende mededeling omtrent goederen of diensten staat centraal in de regeling. Art. 6:194 BW bevat een niet-limitatieve opsomming van elementen waaromtrent een misleidende mededeling kan worden gedaan, bijvoorbeeld de aard, samenstelling, hoeveelheid, hoedanigheid, eigenschappen of gebruiksmogelijkheden van het product of de dienst (sub a.) of de prijs of de wijze van berekenen daarvan (sub d.). De wetsbepaling is alleen van toepassing op mededelingen die door, of ten behoeve van, degene die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf openbaar zijn gemaakt. De regeling zag, en ziet, niet alleen op bescherming van (voorheen) consumenten en (thans ook nog) beroepsmatige afnemers tegen schade als gevolg van het afnemen van producten en diensten die als gevolg van misleidende mededelingen worden afgenomen, maar ook op bescherming van concurrenten van de partij die de misleidende mededelingen openbaar maakt (of doet maken) en zich aldus een betere concurrentiepositie verschaft.23 Op grond van art. 6:195 lid 1 BW ligt de bewijslast met betrekking tot de juistheid of volledigheid ten aanzien van de in art. 6:194 BW vermelde feiten of omstandigheden niet bij de eiser, maar bij gedaagde. In zoverre wijkt de regeling af van de algemene regeling van art. 6:162 BW en van de hoofdregel inzake bewijslastverdeling van art. 150 Rv. Ook wat toerekenbaarheid betreft wijkt de regeling af van de ‘gewone’ onrechtmatige daadsregeling: art. 6:195 lid 2 BW bepaalt dat degene die op grond van art. 6:194 BW onrechtmatig heeft gehandeld, aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte schade, tenzij hij bewijst dat zulks noch aan zijn schuld is te wijten noch op andere grond voor zijn rekening komt.24 Daarmee kom ik nu toe aan de behandeling van de onderdelen in de hiervoor (randnummer 3.2) aangekondigde volgorde.
Verjaring
3.5
Met onderdeel 1, dat uit twee subonderdelen bestaat, richt Prodema zich tegen het oordeel in rov. 4.17. van het 2011-arrest dat de verjaringstermijn van art. 7:23 BW niet van toepassing is. Subonderdeel 1.1 betoogt dat het hof in strijd met het recht heeft geoordeeld dat art. 7:23 lid 2 BW toepassing mist, omdat Bouwfonds haar vorderingen – ook voor zover het de vorderingen van de bewoners betreft – niet baseert op een koopovereenkomst tussen haar c.q. de bewoners en Prodema. Subonderdeel 1.2 betoogt dat de beslissing onbegrijpelijk is, omdat het hof niet kenbaar heeft gerespondeerd op een twaalftal in het subonderdeel opgesomde stellingen die door Prodema zouden zijn ingenomen.
3.6
Subonderdeel 1.1 is gestoeld op de stelling dat de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW ook van toepassing is op een vordering gebaseerd op een rechtsgrond waaraan feiten ten grondslag liggen die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, ook als de vordering tegen de verkoper wordt ingesteld door een derde die geen partij is bij de koopovereenkomst. Het onderdeel verwijst, onder meer, naar een arrest van Uw Raad van 17 november 2017,25 waarin Uw Raad, in lijn met vaste rechtspraak,26 heeft overwogen dat art. 7:23 lid 2 BW geldt voor iedere rechtsvordering van de koper die – en ieder verweer van de koper dat – feitelijk gegrond is op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag (tevens) een rechtsvordering uit onrechtmatige daad of dwaling wordt gebaseerd.
3.7
De voornoemde rechtspraak ziet op de situatie dat een procespartij zich feitelijk erop beroept dat sprake is van non-conformiteit onder de koopovereenkomst, maar haar vordering (mede) baseert op een andere juridische grondslag dan niet-nakoming van de koopovereenkomst. Dit kan onrechtmatige daad of dwaling zijn, als genoemd in het aangehaalde arrest van Uw Raad uit 2017, maar ook andere juridische grondslagen zijn denkbaar.27 Deze situatie doet zich in dit geval niet voor. Bouwfonds heeft zich er noch juridisch noch feitelijk op beroepen dat Prodema en/of Mikas als verkoper is/zijn tekortgeschoten in de nakoming van een koopovereenkomst. Het hof heeft ook niet onderzocht of Prodema c.s. zijn tekortgeschoten in de nakoming van een koopovereenkomst (al dan niet met Bouwfonds of met derden). Het hof heeft de vorderingen van Bouwfonds alleen beoordeeld op de grondslag dat Prodema c.s. misleidende mededelingen hebben gedaan (randnummers 2.20 hiervoor). Het hof heeft aldus met recht geoordeeld dat art. 7:23 lid 2 BW toepassing mist.
3.8
Eén en ander zou wellicht anders kunnen gelden voor het beroep van Bouwfonds op een door Prodema gegeven garantie, maar dit beroep is door het hof verworpen (randnummer 2.10 hiervoor), zodat niet relevant is of de hierop gebaseerde vordering – die naar het oordeel van het hof dus niet bestaat – al dan niet is verjaard. Het voorgaande brengt met zich dat subonderdeel 1.1 faalt.
3.9
Hetzelfde geldt voor subonderdeel 1.2, nu het subonderdeel niet verwijst naar stellingen die, indien juist bevonden, tot het oordeel zouden (kunnen) leiden dat Bouwfonds zich er wél juridisch of feitelijk op heeft beroepen dat Prodema en/of Mikas als verkoper is/zijn tekortgeschoten in de nakoming van een koopovereenkomst. Het hof behoefde de in het subonderdeel aangehaalde stellingen in dit kader dan ook niet expliciet te bespreken. Het voorgaande geldt niet voor de onder j. genoemde stelling, die inhoudt dat de feitelijke grondslag van de vordering van Bouwfonds is dat de door Prodema geleverde zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden, maar het hof heeft deze stelling expliciet verworpen (rov. 4.17. (Prodema) en 4.22. (Mikas) van het 2011-arrest), zodat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist.
3.10
Het voorgaande brengt met zich dat onderdeel 1 faalt.
3.11
Onderdeel 2 (Prodema) en onderdeel 4 (Mikas) richten zich tegen de verwerping van het beroep op verjaring ex art. 3:310 lid 1 BW in rov. 4.18.5. (Prodema) en 4.23.4. (Mikas). Beide rechtsoverwegingen zijn, behoudens de aanduiding ‘Prodema’ c.q. ‘Mikas’, gelijkluidend. De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.12
De subonderdelen 2.1 ad a. en 4.1, 3e gedachtestreepje richten zich tegen de overweging in de bestreden rechtsoverwegingen dat de klachten ten aanzien van de BAQ-platen in ieder geval tot 1 december 1999 (Prodema) dan wel 18 november 1999 (Mikas) divers van aard waren. Deze overweging is volgens de subonderdelen onbegrijpelijk, omdat de klachten steeds verkleuring van de platen zouden betreffen en dus niet ‘divers van aard’ zouden zijn. Dit heeft Prodema, zo vermeldt het namens haar ingediende subonderdeel, bij conclusie van dupliek ook aangevoerd. Het hof heeft het oordeel dat sprake was van klachten van diverse aard gebaseerd op de in de bestreden rechtsoverwegingen genoemde stukken. Uit deze stukken volgt dat, naast enkele klachten over verkleuring, ook sprake was van klachten over (onder meer) blaasvorming en een gelige vloeistof die van de platen afkomstig was.28 De subonderdelen falen derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.
3.13
Met de subonderdelen 2.1 ad b. en 4.2 beroepen Prodema c.s. zich erop dat Bouwfonds in een bespreking op 17 december 1999 heeft aangegeven: “Vanuit koper is er tot op heden nog geen formele klacht ingediend. Op dit moment zullen daarom geen verdere stappen worden ondernomen.”.29 De subonderdelen betogen dat uit deze verklaring volgt dat Bouwfonds zich dus wel bewust was van de mogelijkheid tot het nemen van formele stappen en dat daarom onbegrijpelijk is het oordeel dat Bouwfonds nog geen redelijke zekerheid had dat de oorzaak van de klachten was gelegen in ongeschiktheid van de BAQ-platen. De klachten falen. Nog daargelaten dat uit de enkele mededeling, dat (nog) geen verdere stappen worden ondernomen, nog niet noodzakelijkerwijs hoeft te volgen dat de betreffende partij daadwerkelijk bekend was met de schade en de aansprakelijke persoon,30 gaat het hier om een mededeling van Bouwfonds gedaan na 1 december 1999. Het hof heeft vastgesteld dat Bouwfonds de verjaring op 1 december 2004 (Prodema, rov. 4.19. van het 2011-arrest) resp. 18 november 2004 (Mikas, rov. 4.23.5. van het 2011-arrest) heeft gestuit, zodat ook als moet worden aangenomen dat Bouwfonds op 17 december 1999 bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, dit niet noodzakelijkerwijs in de weg hoeft te staan aan het oordeel dat de vorderingen van Bouwfonds niet zijn verjaard. De subonderdelen falen.
3.14
In het spoor van het voorgaande faalt ook subonderdeel 2.2, voor zover het subonderdeel zich (aldus voortbouwend op subonderdeel 2.1 ad b.) beroept op de uitlating van Bouwfonds van 17 december 1999. Het subonderdeel betoogt verder dat het oordeel in rov. 4.18.5. van het 2011-arrest, dat de oorzaak van de klachten ook in iets anders zou kunnen zijn gelegen dan ongeschiktheid van de BAQ-platen, onbegrijpelijk is, omdat het hof dit niet motiveert. Het subonderdeel faalt in de eerste plaats omdat de klacht een overweging ten overvloede bestrijdt, zodat de klacht bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden. Daarnaast heeft het hof kennelijk het oog op het feit van algemene bekendheid (vgl. art. 149 lid 2 Rv) dat klachten over reeds verwerkte bouwmaterialen niet alleen hun oorzaak kunnen hebben in de (on)geschiktheid van de materialen, maar ook in – onder meer – de wijze van transport, opslag en verwerking van de materialen, welke handelingen niet telkens voor risico van de verkoper hoeven te komen. Onbegrijpelijk is dit oordeel niet en het behoefde evenmin nadere motivering.
3.15
Subonderdeel 4.1, 1e, 2e en 4e gedachtestreepje betogen dat de overwegingen dat (i) de klachten in ieder geval tot 18 november 1999 divers van aard waren en (ii) Prodema c.s. verklaringen gaven voor de klachten die erop neer kwamen dat er met de platen niets aan de hand was, onbegrijpelijk zijn in het licht van de in het subonderdeel genoemde door Mikas in feitelijke instantie ingenomen stellingen. De onder het 1e gedachtestreepje genoemde stelling houdt in dat Mikas heeft aangevoerd dat de stelling van Bouwfonds, kort gezegd, was dat de beplating niet de eigenschappen heeft die deze volgens Bouwfonds zou moeten hebben. In zoverre behelst het subonderdeel derhalve in wezen niet meer dan de klacht dat het hof, door te oordelen dat de klachten (initieel) divers waren, anders heeft beslist dan door Mikas was bepleit. Een dergelijke klacht kan niet tot cassatie leiden.
3.16
De onder het 2e gedachtestreepje genoemde stelling houdt in dat Bouwfonds van aanvang af met Mikas heeft gecommuniceerd over de klachten en Mikas betrok bij de afwikkeling van de problematiek, zodat het argument dat zij pas eind 2003 voldoende zekerheid zou hebben omtrent de oorzaak van de klachten niet opgaat. De onder het 4e gedachtestreepje genoemde stelling houdt in dat het gaat om de vraag wanneer benadeelde in staat is een rechtsvordering in te stellen en benadeelde zich daarbij niet van de domme mag houden. Het subonderdeel betoogt dat als er voldoende aanknopingspunten zijn voor de aansprakelijkheid van een bepaalde persoon, van de benadeelde enig onderzoek gevergd mag worden.31 Waar de klacht lijkt te veronderstellen dat het hof heeft geoordeeld dat Bouwfonds pas eind 2003 daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering in te stellen, faalt deze bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers slechts onderzocht of Bouwfonds voor 18 november 1999 bekend was met de schade en de aansprakelijke persoon (rov. 4.23.4. van het 2011-arrest). Het subonderdeel licht verder niet toe waarom ’s hofs oordeel onbegrijpelijk zou zijn in het licht van de aangevoerde rechtsregel dat de gelaedeerde zich ‘niet van de domme mag houden’: noch in het subonderdeel, noch in de passages waarnaar in het subonderdeel wordt verwezen,32 wordt de stelling dat van Bouwfonds – kort gezegd – enig onderzoek naar de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon had mogen worden verwacht dusdanig geconcretiseerd dat dit de beslissing van het hof, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk maakt.
3.17
Het voorgaande brengt met zich dat onderdeel 2 en de subonderdelen 4.1 en 4.2 falen. Dat geldt daarmee ook voor subonderdeel 4.3 (en daarmee voor onderdeel 4 als geheel), dat op de subonderdelen 4.1 en 4.2 voortbouwt en voor onderdeel 3, dat op de onderdelen 1 en 2 voortbouwt.
Misleidende reclame
3.18
Met onderdeel 5 richten Prodema c.s. zich tegen het oordeel dat Prodema c.s. onjuiste en misleidende mededelingen hebben gedaan (rov. 18.2.2-18.2.4 van het 2015-arrest). Dit oordeel houdt in dat Prodema c.s. in hun uitlatingen van 5 mei 1997, 30 oktober 1997 en 3 maart 1999 om drie redenen onjuiste c.q. misleidende mededelingen hebben gedaan.33 In de eerste plaats is dat, omdat zij hebben nagelaten te vermelden dat het TNO-rapport van 1995 uitsluitend op de onderzochte factoren zag. In de tweede plaats omdat met de mededelingen de suggestie is gewekt dat de platen uitstekend bestand zijn tegen UV-straling, terwijl uit het TNO-rapport van (april) 1997 volgt dat de materialen niet voldoen aan de eisen gesteld in BRL-4101 deel 4 voor wat betreft UV-bestendigheid. Ten slotte rekent het hof Prodema c.s. aan dat zij in bedoelde uitlatingen de suggestie hebben gewekt dat een KOMO-certificaat voor buitengebruik van de BAQ-platen aanstaande was, terwijl een dergelijk certificaat juist niet is verleend vanwege de in het TNO-rapport van 1997 geconstateerde gebrekkige UV-bestendigheid. Het oordeel laat zich, samenvattend, aldus begrijpen dat Prodema c.s. medio 1997 wisten of behoorden te weten dat de BAQ-platen niet (afdoende) bestand waren tegen UV-straling, dat het TNO-rapport van 1995 – dat niet op UV-bestendigheid ziet – in zoverre dus niet adequaat (want onvolledig)34 is om de geschiktheid van de platen aan te tonen en dat een KOMO-certificaat vanwege de onvoldoende UV-bestendigheid niet zou worden verleend.
3.19
Volgens subonderdeel 5.1 is het oordeel dat sprake was van onjuiste en misleidende mededelingen onbegrijpelijk in het licht van een aantal in het subonderdeel opgenomen stellingen die Prodema in feitelijke instantie heeft ingenomen. Deze stellingen hebben gemeen dat zij zien op de periode vóór het TNO-rapport van 1997 dan wel betrekking hebben op de vraag of het initieel noodzakelijk was de BAQ-platen te testen op UV-bestendigheid. Daarmee doen de stellingen, verondersteld dat zij juist zouden zijn, niet af aan het oordeel dat Prodema c.s. vanaf medio 1997 wetenschap van de onvoldoende UV-bestendigheid en de onvolledigheid van het TNO-rapport uit 1995 hadden of behoorden te hebben en om die reden de – nadien gedane – mededelingen onjuist en misleidend zijn. Hierop stuiten de klachten van het subonderdeel af.
3.20
Subonderdeel 5.2 faalt om dezelfde redenen. Het subonderdeel betoogt dat de door de deskundige gehanteerde norm BRL-4101-4 dateert van ná het TNO-rapport uit 1995 en met deze norm in dat rapport dus geen rekening kon worden gehouden. Dit betoog miskent dat het oordeel van het hof (mede) inhoudt dat Prodema c.s. ten tijde van het doen van de door het hof als onjuist en misleidend aangemerkte mededelingen wel kennis hadden (moeten hebben) van de onvoldoende UV-bestendigheid én van de onvolledigheid ter zake van het TNO-rapport van 1995. Voor zover het subonderdeel betoogt dat de resultaten van het TNO-rapport van 1997 ‘vanzelfsprekend niet onmiddellijk doorwerken in de organisatie van Prodema, zodat er op zijn minst enige tijd (enkele maanden) overheen gaan alvorens van misleidende reclame sprake kan zijn’, laat het subonderdeel na aan te geven of, en zo ja: waar, deze stelling in feitelijke instanties is ingenomen, zodat het middel in zoverre niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen.
3.21
Subonderdeel 5.3 richt zich tegen de overweging in rov. 18.3.1 en 18.3.3 van het 2015-arrest, dat het hof er ook in de procedure tegen Mikas van uitgaat dat de eerdergenoemde openbare mededelingen onjuist en misleidend zijn. Dit oordeel is gestoeld op de, hiervoor in randnummer 3.18 weergegeven, gronden uit het oordeel jegens Prodema ten aanzien van het misleidende karakter van de daar genoemde mededelingen. Het oordeel is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk in het licht van enkele door Mikas in feitelijke instanties ingenomen stellingen. De eerste stelling houdt in dat er voor Mikas geen aanleiding bestond te twijfelen aan de juistheid van de in het promotiemateriaal opgenomen stellingen. Deze stelling is door het hof verworpen waar het hof in rov. 18.2.2-18.2.4 van het 2015-arrest oordeelt dat Prodema c.s. vanaf medio 1997 wisten (of behoorden te weten), dat de platen onvoldoende UV-bestendig waren, het TNO-rapport uit 1995 op dat punt onvolledig was en een KOMO-certificaat vanwege de onvoldoende UV-bestendigheid niet zou worden verleend. Dit oordeel van het hof houdt mede in dat Prodema c.s. wisten (of behoorden te weten) dat de platen om die reden niet geschikt waren voor buitengebruik, zodat daaraan niet afdoet dat Mikas de beplating nimmer als UV-bestendig heeft aangeprezen, zoals het subonderdeel betoogt (laatste gedachtestreepje).
3.22
De stelling dat Stichting Garantiefonds Industriële Producten de platen heeft onderzocht en heeft geconcludeerd dat deze aan de daaraan te stellen eisen beantwoorden, doet aan het oordeel niet af. Het oordeel van het hof houdt immers in dat er voor Prodema c.s. naar aanleiding van het TNO-rapport van 1997 voldoende reden was om aan de geschiktheid van de platen te twijfelen. Voor het overige zien de in het subonderdeel aangehaalde stellingen op de periode vóór het TNO-rapport van 1997, zodat het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk is in het licht van deze stellingen. Ik verwijs naar randnummer 3.19 hiervoor. Subonderdeel 5.3 faalt.
3.23
Subonderdeel 5.4 betoogt, net als subonderdeel 5.2, dat het na het beschikbaar komen van het TNO-rapport van 1997 enige tijd zou duren, voordat de testresultaten zouden zijn doorgesijpeld in de organisatie. Ook bij dit subonderdeel laten Prodema c.s. na aan te geven of, en zo ja: waar, deze stelling in feitelijke instanties is ingenomen, zodat het middel in zoverre niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Het subonderdeel betoogt verder dat het hof het recht heeft miskend door in rov. 18.3.2 van het 2015-arrest het standpunt te verwerpen dat de vraag of een mededeling al dan niet misleidend is, altijd beoordeeld moet worden naar de stand van de wetenschap ten tijde van het doen van de mededeling. Ik begrijp de bestreden overweging aldus dat het hof overweegt dat de beantwoording van de vraag of een bepaalde mededeling – in dit geval bijvoorbeeld de reclamefolder – misleidend is, door ontwikkelingen door de tijd heen anders kan worden beantwoord. In dit geval heeft het hof bij zijn beoordeling onder meer van belang geacht dat uit het TNO-rapport van 1997 volgt dat de platen onvoldoende UV-bestendig zijn en Prodema c.s. (in elk geval) op dat moment wisten of behoorden te weten dat een ongeclausuleerd beroep op het TNO-rapport van 1995 misleidend was. Dit oordeel brengt met zich dat de beoordeling of een reeds vóór dit moment van wetenschap (medio 1997) vervaardigde promotiefolder (vervaardigd in 1996, rov. 18.2.2 van het 2015-arrest) misleidend is, derhalve niet alleen dient plaats te vinden aan de hand van de stand van de wetenschap ten tijde van het vervaardigen van de promotiefolder, maar tevens aan de hand van de stand van de wetenschap ten tijde van het gebruik van de folder na het gereedkomen van het TNO-rapport van 1997. Het hof heeft met dit oordeel niet het recht miskend, zodat het subonderdeel faalt.
3.24
Subonderdeel 5.5 bouwt voort op subonderdeel 5.1 en faalt daarom in het spoor daarvan. Eén en ander brengt met zich dat onderdeel 5 faalt.
Totstandkoming deskundigenrapport
3.25
Onderdeel 6 richt zich tegen de rov. 18.1.3 en 18.1.4 van het 2015-arrest, waarin de door Prodema c.s. opgeworpen bezwaren tegen de totstandkoming van het deskundigenrapport worden verworpen. Subonderdeel 6.1 bevat uitsluitend een inleiding waarin Prodema c.s. de algemene stelling innemen dat het hof met voornoemd oordeel het recht heeft geschonden, omdat Prodema c.s. voldoende omstandigheden zouden hebben gesteld – het subonderdeel licht niet toe welke – die objectieve twijfel over de onpartijdigheid van de deskundige zouden rechtvaardigen, dan wel doordat het hof zijn beslissingen in voornoemde rechtsoverwegingen onvoldoende zou hebben gemotiveerd.35 Prodema c.s. hebben deze stellingen uitgewerkt in klachten in de subonderdelen 6.2 en 6.3.
3.26
Subonderdeel 6.2 richt zich tegen het oordeel in rov. 18.1.3 van het 2015-arrest dat de deskundige in zijn rapport voldoende overtuigend heeft gemotiveerd waarom onderzoek naar de bij het hof gedeponeerde platen niet nodig was. Het subonderdeel betoogt dat niet wordt gemotiveerd waarom het hof het onderzoek – dat het eerder wel had voorgesteld – niet (langer) nodig vond. Daarnaast heeft de deskundige zijn keuze om de gedeponeerde platen niet te onderzoeken hoegenaamd niet gemotiveerd. Het subonderdeel wijst erop dat de deskundige heeft aangegeven dat voor hem de stukken in het dossier al antwoord geven op de door het hof gestelde vragen, terwijl het hof de stukken onvoldoende vond om op basis daarvan een beslissing te nemen.
3.27
Als uitgangspunt heeft te gelden dat deskundigen binnen de grenzen van hun opdracht de nodige vrijheid hebben hun onderzoek op de wijze te verrichten die hun het beste voorkomt.36 Het hof heeft weliswaar in rov. 4.32. van het 2011-arrest overwogen dat het “zich voor [stelt] dat de deskundige(n) (…) onder meer voormelde drie platen onderzoek(t)(en)”, maar de deskundige heeft in de bijlage bij het rapport aangegeven dat bij de bestudering van de verstrekte stukken een duidelijk en consistent beeld ontstond dat het niet nodig maakte de drie platen te onderzoeken. Dat de deskundige de door het hof gestelde vragen wel op basis van de dossierstukken kan beantwoorden, waar het hof dat niet kon, is niet bevreemdend. Van een deskundige, die is benoemd vanwege diens specifieke kennis in het betreffende vakgebied, kan immers worden verwacht dat deze zich eerder een oordeel kan vormen op basis van de beschikbare informatie dan het hof. Anders dan door het subonderdeel betoogd, is de motivering door de deskundige van zijn beslissing de platen niet te onderzoeken, niet ontoereikend. Mede gezien de aan de deskundige te geven vrijheid het onderzoek op de wijze te verrichten die hem het beste voorkomt, kon het hof, zonder tot nadere motivering gehouden te zijn, oordelen dat de deskundige voldoende overtuigend heeft gemotiveerd waarom onderzoek naar de bij het hof gedeponeerde platen niet nodig was. Het subonderdeel faalt derhalve.
3.28
Mikas heeft in haar antwoordmemorie na deskundigenbericht een achttal bezwaren geuit tegen de inhoud en totstandkoming van het deskundigenonderzoek. Het hof heeft daarover in rov. 18.1.4 van het 2015-arrest geoordeeld dat hetgeen Mikas hierin aanvoert niet meebrengt dat de deskundige niet onafhankelijk is en de totstandkoming van het rapport onzorgvuldig is. Evenmin leiden deze bezwaren er naar het oordeel van het hof toe dat het rapport reeds op die grond niet in aanmerking kan worden genomen. Tegen dit oordeel richt zich subonderdeel 6.3, dat betoogt dat het hof heeft miskend dat het had moeten beoordelen of de bezwaren twijfel over de deskundige en zijn rapport rechtvaardigden, althans dat het hof zijn oordeel dat de bezwaren geen twijfel rechtvaardigden onvoldoende heeft gemotiveerd.
3.29
De bestreden rechtsoverweging bevat het oordeel dat de door Mikas aangevoerde bezwaren geen twijfel over de onafhankelijkheid van de deskundige rechtvaardigden. De in subonderdeel 6.3 vervatte rechtsklacht faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.
3.30
Ten aanzien van de motiveringsklacht geldt het volgende. De rechter dient zelfstandig te beoordelen of de door een procespartij gestelde schijn van partijdigheid van de deskundige inderdaad bestaat en zo ja, of de twijfels die door deze schijn van partijdigheid worden gewekt, objectief gerechtvaardigd zijn. Verweven als dat oordeel is met waarderingen van feitelijke aard, kan in cassatie slechts worden getoetst of het oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.37 Partijen dienen hun standpunt dat de deskundige niet onpartijdig (genoeg) is feitelijk voldoende te onderbouwen.38 Onvoldoende is het stellen van een louter theoretisch denkbare twijfel over de onpartijdigheid van de deskundige.39 Mikas heeft in haar memorie na deskundigenbericht40 (slechts) gesteld dat de totstandkoming van het rapport ‘niet vlekkeloos’ is verlopen en in dat kader verwezen naar het zojuist genoemd achttal, door haar als ‘opmerkelijk’ aangeduide aspecten. Het hof behoefde deze opsomming niet aan te merken als een voldoende feitelijke onderbouwing van het standpunt dat de deskundige niet onpartijdig (genoeg) was. Op grond daarvan is het oordeel dat hetgeen Mikas heeft aangevoerd niet meebrengt dat de deskundige niet onafhankelijk is en de totstandkoming van het rapport onzorgvuldig is niet onbegrijpelijk. Het oordeel behoefde ook geen nadere motivering, zodat subonderdeel 6.3 faalt. Daarmee faalt onderdeel 6.
BRL 4101-4
3.31
Onderdeel 7 richt zicht tegen het oordeel in rov. 18.1.5 van het 2015-arrest dat, zoals ook door de deskundige is geoordeeld, de BRL 4101-4 als norm kan worden gehanteerd om de geschiktheid van de BAQ-platen voor buitengebruik in Nederland te beoordelen. Het onderdeel omvat twee subonderdelen die echter gezamenlijk één klacht behelzen en zich derhalve lenen voor gezamenlijke behandeling. De klacht houdt in dat het hof ten onrechte niet (kenbaar of voldoende gemotiveerd) is ingegaan op een viertal door Prodema c.s. in dit kader aangevoerde stellingen, in het onderdeel opgenomen onder a. tot en met d.
3.32
De onder a. genoemde stelling houdt in de kern het bezwaar in dat de deskundige na bij vraag 2 de door hem als passend aangemerkte normen te benoemen een tweede norm ‘naast’ het eerste normenkader relevant vindt, maar vervolgens uitsluitend nog de tweede norm bespreekt en de primair passende normen geheel onbesproken laat. Anders dan door het onderdeel is betoogd, heeft het hof wel op deze stelling gereageerd door in rov. 18.1.5 van het 2015-arrest te overwegen dat de deskundige de BRL 4101-4 niet als een secundaire norm heeft bestempeld. De klacht mist derhalve in zoverre feitelijke grondslag.
3.33
Onder a. staat ook genoemd het door Prodema c.s. opgeworpen bezwaar dat de deskundige buiten de vraagstelling van het hof is getreden door vraag 3 te beantwoorden, in welk antwoord de deskundige de BRL 4101-4 als geschikte norm heeft geïntroduceerd. Volgens de vraagstelling van het hof behoefde vraag 3 immers alleen beantwoord te worden als de deskundige onder vraag 1 zou hebben geantwoord dat er geen (in het antwoord op vraag 2 te noemen) passende norm zou zijn om de geschiktheid van de BAQ-platen te beoordelen. Anders dan door het onderdeel wordt betoogd, hoefde het hof op dit bezwaar niet te reageren. De deskundige heeft in de beantwoording van vraag 1 tot en met 3 uiteengezet aan de hand van welke norm de geschiktheid van de BAQ-platen zijns inziens het beste kon worden beoordeeld. Dat hij daarbij niet helemaal het door het hof gehanteerde ‘spoorboekje’ heeft gevolgd, is daarbij irrelevant.
3.34
De onder b. genoemde stelling houdt het bezwaar in dat de BRL 4101-4 hogere eisen stelt dan datgene dat van een product in de markt normaal verwacht mag worden (ex art. 6:28 BW), waarbij de BRL 4101-4 niet als gemiddelde of ondergrens geldt, maar juist een kwaliteitskeurmerk is. Het hof heeft in rov. 18.1.5 van het 2015-arrest overwogen dat de BRL 4101-4 volgens de deskundige uitermate geschikt is voor het beoordelen van de BAQ-platen, omdat hierin de testmethodes en de minimum te behalen waarden worden omschreven. Daarmee heeft het hof de stelling dat de BRL 4101-4 niet als ondergrens geldt verworpen en heeft het derhalve voldoende kenbaar en gemotiveerd op de stelling gereageerd, zodat de klacht faalt.
3.35
De onder c. genoemde stelling houdt tot de kern teruggebracht het bezwaar in dat de BRL 4101-4 een particuliere norm is waarvan de gelding tussen partijen moet worden overeengekomen. Het hof heeft in rov. 18.1.5 van het 2015-arrest expliciet op deze stelling gereageerd door deze te verwerpen en, onder meer, te overwegen dat het in deze zaak niet gaat om de vraag of de BAQ-platen voldeden aan de destijds geldende publiekrechtelijke normen. De klacht dat het hof niet (kenbaar of voldoende gemotiveerd) op de stelling is ingegaan mist derhalve feitelijke grondslag.41
3.36
Met de onder d. genoemde stelling is Prodema42 ingegaan op de, ten overvloede, door de deskundige gemaakte opmerking dat de ten tijde van het onderzoek vigerende versie van de BRL 4101-4 HPL panelen met houtfineer uitsloot. De betreffende stelling van Prodema ziet echter – evenals de opmerking van de deskundige – op de ten tijde van het onderzoek vigerende versie van de BRL 4101-4 en niet op de door de deskundige gehanteerde versie van de BRL 4101-4 die van toepassing was in de periode waarop het onderzoek zich richtte (de versie van 15 juli 1996).43 Nu de stelling een niet door de deskundige gehanteerde versie van de BRL 4101-4 betreft was het hof niet gehouden op deze stelling te responderen. De klacht faalt.
3.37
Het voorgaande brengt met zich dat onderdeel 7 faalt.
Bezwaren tegen het deskundigenrapport
3.38
Onderdeel 8 betoogt dat het hof, waar het in rov. 18.1.6 van het 2015-arrest heeft beslist dat de conclusies van de deskundige voldoende deugdelijk gemotiveerd en overtuigend zijn, niet voldoende gemotiveerd heeft gereageerd op specifieke, door Prodema c.s. geuite bezwaren tegen het deskundigenrapport en aldus het recht heeft geschonden, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Subonderdeel 8.1 bevat een inleiding op de klacht en in subonderdeel 8.2 worden de betreffende bezwaren opgesomd. De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.39
Ik stel bij de behandeling van de subonderdelen voorop dat volgens vaste rechtspraak van Uw Raad voor de feitenrechter een beperkte motiveringsplicht geldt ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van een deskundige al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen, in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. De rechter zal op specifieke bezwaren van een partij moeten ingaan als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van de zienswijze van de deskundige.44
3.40
Ik stel daarnaast voorop dat de door Prodema c.s. gedane mededelingen waarvan hof heeft geoordeeld dat deze onjuist en/of misleidend zijn, alle betrekking hebben op de (onvoldoende) UV-bestendigheid van de BAQ-platen. Dit oordeel steunt (mede) op de bevindingen van de deskundige. De deskundige heeft zich weliswaar ook uitgelaten over andere (mogelijke) tekortkomingen, zoals ook door het hof is overwogen in rov. 18.1.7 van het 2015-arrest, maar nu het hof zich bij de vaststelling van de door Prodema c.s. gepleegde onrechtmatige gedragingen niet op deze (mogelijke) tekortkomingen heeft gebaseerd, hebben Prodema c.s. geen belang bij behandeling van bezwaren over deze oordelen/uitlatingen van de deskundige. Dat het hof het oordeel van de deskundige in rov. 18.1.6 van het 2015-arrest in algemene bewoordingen tot het zijne heeft gemaakt, maakt dit niet anders.
3.41
Op het voorgaande stuiten af de klachten dat het hof niet voldoende gemotiveerd is ingegaan op de bezwaren genoemd in subonderdeel 8.2 onder b. (het oordeel van de deskundige ten aanzien van de duurzaamheid van de lijmverbinding) en c. (het oordeel van de deskundige dat sprake was van onacceptabele en ernstige scheurvorming als gevolg van weersinvloeden). De in subonderdeel 8.2 onder a. genoemde klacht dat de deskundige heeft miskend dat slechts relevant is wat Prodema ten aanzien van verkleuring en glansverlies heeft gegarandeerd, stuit af op het feit dat het hof in rov. 4.27. van het 2011-arrest het beroep van Bouwfonds op een garantieverplichting aan de zijde van Prodema heeft verworpen.
3.42
Het in subonderdeel 8.2 onder d. genoemde bezwaar dat de deskundige het TNO-rapport uit 1998 veelvuldig gebruikt ter onderbouwing van zijn conclusies, terwijl dit een rapport is op basis van een zeer specifieke onderzoeksvraag waaruit geen algemene conclusies kunnen worden getrokken, kwalificeert niet als een voldoende gemotiveerde betwisting van de juistheid van de zienswijze van de deskundige. De deskundige heeft zich immers niet uitsluitend op het TNO-rapport uit 1998 gebaseerd en het (gestelde) feit dat het TNO-onderzoek uit 1998 een beperkte onderzoeksvraag kende, maakt nog niet dat de deskundige zich in het geheel niet op het rapport kon baseren. In het in de memorie na deskundigenbericht van Prodema opgenomen bezwaar waar de klacht naar verwijst,45 wordt niet toegelicht in hoeverre de deskundige in zijn rapport algemene conclusies heeft getrokken die de onderzoeksvraag van het TNO-rapport uit 1998 overstijgen en desalniettemin uitsluitend op dit rapport zijn gebaseerd.
3.43
Het in subonderdeel 8.2 onder e. genoemde bezwaar houdt, kort gezegd, in dat de deskundige aan in twee (in 1995 en 1998) door TNO uitgevoerde onderzoeken waarin blaasvorming is geconstateerd de conclusie koppelt dat de platen onvoldoende UV-bestendig zijn, terwijl die onderzoeken geen betrekking hadden op UV-bestendigheid, en de deskundige een onderzoek uit 1997, waarin UV-bestendigheid wel is onderzocht, buiten beschouwing laat. Met het bezwaar wordt kennelijk gedoeld op een passage in het deskundigenrapport bij het antwoord op de vraag waaruit de ongeschiktheid van de BAQ-platen bestaat (vraag 5). In de alinea’s voor en na de passage waar het bezwaar op doelt, heeft de deskundige, juist onder verwijzing naar het TNO-rapport uit 1997, aangegeven dat de ongeschiktheid vooral bestaat uit de onderzochte prestaties onder UV-belasting. Ook in het antwoord op vraag 7(c), die eveneens ziet op de UV-bestendigheid, heeft de deskundige naar het TNO-rapport uit 1997 verwezen. Voor zover de deskundige in de gewraakte passage – waarin hij inderdaad naar de onderzoeken uit 1995 en 1998 verwijst – een link legt tussen de in die passage genoemde delaminatie en de sterkte van de lijmverbinding en de – niet in de passage genoemde – UV-bestendigheid van de BAQ-platen,46 volgt uit de gehele beantwoording van de vraag duidelijk dat de deskundige zich ten aanzien van de UV-bestendigheid in het bijzonder op het rapport uit 1997 baseert. Het in subonderdeel 8.2 onder e. genoemde bezwaar kwalificeert in dat licht niet als een voldoende gemotiveerde betwisting zoals hiervoor in randnummer 3.38 bedoeld.
3.44
Het hof behoefde niet in te gaan op het in subonderdeel 8.2 onder f. genoemde bezwaar van Mikas dat de deskundige geen antwoord heeft gegeven op de vraag waarom de in het antwoord op de tweede vraag genoemde NEN- en NEN-EN-normen een geschikt beoordelingskader vormen, nu de deskundige de ongeschiktheid van de BAQ-platen op het gebied van UV-bestendigheid, waar het hof zijn oordeel op grondt, heeft beoordeeld aan de hand van de BRL 4101-4.47 Om dezelfde reden hoefde het hof ook niet in te gaan op het in subonderdeel 8.2 onder g. genoemde bezwaar, dat eveneens ziet op de hiervoor bedoelde NEN- en NEN-EN-normen. De onder randnummers 17-19 in de door Mikas genomen antwoordmemorie na deskundigenbericht opgenomen bezwaren, waar in het subonderdeel 8.2 onder f. eveneens naar wordt verwezen, veronderstellen dat de BRL 4101-4 als secundaire norm moet worden opgevat. Dit standpunt is in rov. 18.1.5 van het 2015-arrest verworpen (zie ook hiervoor randnummer 3.32), zodat het hof het bezwaar niet verder hoefde te bespreken.
3.45
Subonderdeel 8.2 verwijst onder h. naar het door Mikas naar voren gebrachte bezwaar dat de deskundige niet heeft aangegeven in welke mate de BAQ-platen ongeschikt waren, terwijl hem daar wel om was gevraagd (vraag 6). Nu het hof in rov. 18.1.6 van het 2015-arrest heeft overwogen dat de deskundige heeft vastgesteld dat de platen niet geschikt waren voor buitengebruik, mist de klacht, dat het hof niet op deze stelling heeft gerespondeerd, feitelijke grondslag.48
3.46
Eén en ander brengt met zich dat onderdeel 8 faalt.
Derdenwerking exoneratiebeding
3.47
De onderdelen 9 (Prodema) en 10 (Mikas) betogen, samengevat, dat het hof ten onrechte niet heeft beslist over het beroep van Prodema c.s. op derdenwerking van het door Prodema met haar afnemers overeengekomen exoneratiebeding. Hoewel de onderdelen terecht constateren dat het hof niet op het beroep op derdenwerking heeft beslist, is de klacht prematuur. Kennelijk heeft het hof gemeend het beroep op derdenwerking van het exoneratiebeding te behandelen bij of na het oordeel over de hoogte van de schade. Die vrijheid heeft het hof als feitenrechter, zodat niet kan worden geoordeeld dat het hof ten onrechte niet op het beroep op derdenwerking heeft beslist. 49
3.48
Dit brengt met zich dat de onderdelen 9 en 10 falen.
Causaal verband
3.49
In het kader van het causaal verband tussen de misleidende mededelingen en de keuze van Bouwfonds voor de BAQ-platen heeft het hof in rov. 18.2.5 van het 2015-arrest, onder meer, overwogen dat een redelijke toepassing van art. 6:194 BW meebrengt dat het bedrijf dat schade lijdt door toedoen van misleidende reclame niet per se zelf de betrokken reclame-uiting onder ogen hoeft te hebben gehad. Tegen deze overweging richt zich onderdeel 11, dat in subonderdeel 11.1 betoogt dat juist wel vereist is dat het bedrijf dat schade lijdt door toedoen van misleidende reclame zelf de betrokken reclame-uiting onder ogen moet hebben gehad.
3.50
In het World Online-arrest50 heeft Uw Raad overwogen dat art. 6:194 BW (oud)51 de gewone regels betreffende stelplicht en bewijslast ten aanzien van het causaal verband tussen de misleidende mededeling en de schade onverlet laat. In die, door twee belangenorganisaties aanhangig gemaakte, zaak staat centraal de positie van beleggers van wie de belangenverenigingen stelden dat zij bij hun beleggingsbeslissing waren afgegaan op misleidende mededelingen. Uw Raad stelde in dit verband vast dat de belegger de stelplicht en bewijslast draagt ter zake van het condicio sine qua non-verband. Vervolgens heeft Uw Raad als volgt overwogen in rov. 4.11.1 van het arrest:
“(…) Dat bewijs is evenwel problematisch, omdat een belegger zich bij zijn beleggingsbeslissing in het algemeen door een veelheid van factoren zal laten leiden, terwijl bovendien vaak niet valt aan te tonen dat hij daadwerkelijk heeft kennisgenomen van de misleidende mededeling, laat staan dat hij daadwerkelijk door de misleidende mededeling is beïnvloed. Die beïnvloeding kan ook indirect hebben plaatsgehad, doordat de belegger is afgegaan op adviezen of op heersende opinies in de markt, die op hun beurt door de misleidende mededeling in het leven zijn geroepen. (…)”
3.51
Alhoewel in de aangehaalde passage van zowel ‘kennisnemen’ als ‘beïnvloeding’ wordt gesproken, en alleen ten aanzien van het laatste wordt overwogen dat deze op indirecte wijze kan plaatsvinden, begrijp ik de overweging aldus dat op (in die zaak) de belegger de stelplicht en de bewijslast rust dat hij door de misleidende mededeling is beïnvloed (waarvoor hij van de mededeling kennis heeft moeten nemen) en dat deze beïnvloeding (en de daarvoor vereiste kennisneming van de mededeling) ook op indirecte wijze kan plaatsvinden.52 Deze overweging van Uw Raad, waarop ook Bouwfonds wijst,53 leent zich voor overeenkomstige toepassing in deze zaak.54 Daarop strandt het subonderdeel en in het spoor daarvan de subonderdelen 11.2 en 11.3 die op subonderdeel 11.1 voortbouwen. Onderdeel 11 faalt derhalve.
3.52
De onderdelen 13 en 14 wijzen erop dat uit rov. 18.2.2 en 18.2.355 van het 2015-arrest volgt dat het hof de door Prodema c.s. gedane mededelingen op drie “gronden in hun onderlinge samenhang bezien” onjuist of misleidend acht. De eerste grond betreft het oordeel dat Prodema, door (i) in de brieven het TNO-onderzoek met conclusie te vermelden, zonder te vermelden dat deze conclusie alleen de door TNO onderzochte factoren betrof, en (ii) tegelijk een promotiefolder mee te zenden waarin staat vermeld dat de platen uitstekend bestand zijn tegen UV-straling, op zijn minst de suggestie heeft gewekt dat de UV-bestendigheid van de BAQ-platen tot de door TNO onderzochte factoren behoorde en mede heeft bijgedragen aan de positieve conclusie van TNO omtrent de geschiktheid van de BAQ-platen voor buitengebruik. De onderdelen betogen dat het hof, gelet op de bewoordingen “in hun onderlinge samenhang bezien”, de drie genoemde elementen cumulatief als misleidend heeft bestempeld.
3.53
Vanwege dit cumulatieve karakter, zo vervolgen de onderdelen, zijn onbegrijpelijk de beslissingen van het hof dat het (zowel jegens Prodema als Mikas) het probandum onder a) en b) bewezen acht (rov. 24.3-24.6 van het 2017-arrest) en dat het causaal verband tussen de inhoud van de folders/brieven en de uiteindelijke beslissing van Bouwfonds om BAQ-platen te kiezen voldoende bewezen acht (rov. 24.8 van het 2017-arrest). Immers, zo betogen de onderdelen, blijkt uit de getuigenverhoren niet, althans onvoldoende, dat de brieven een rol hebben gespeeld bij het voorschrijven van de platen.
3.54
De onderdelen falen, ook als met de onderdelen zou moeten worden aangenomen dat het hof met “in hun onderlinge samenhang bezien” heeft bedoeld dat de door het hof in rov. 18.2.3 van het 2015-arrest genoemde gronden uitsluitend cumulatief tot het oordeel hebben geleid dat de mededelingen onjuist en/of misleidend zijn. Het hof heeft immers in rov. 24.2.2 van het 2017-arrest overwogen dat de misleidende informatie, anders dan door Mikas was betoogd, niet slechts bestaat uit het samenstel van de genoemde brieven en folders. Deze overweging is in cassatie niet bestreden, zodat hiervan moet worden uitgegaan. Het hof gaat er dus van uit dat ieder van de bedoelde brieven en folders onjuist en/of misleidend is. De misleiding kon dus ook plaatsvinden enkel door een folder. In dat licht bezien zijn de bestreden oordelen, in de kern inhoudende dat Bouwfonds heeft bewezen dat haar besluit de BAQ-platen voor te schrijven is genomen op grond van de brieven en/of folders (al dan niet indirect), niet onbegrijpelijk vanwege het enkele (gestelde) feit dat uit de getuigenverhoren niet (voldoende) blijkt dat (ook) de brieven een rol hebben gespeeld.
3.55
Het voorgaande brengt met zich dat de onderdelen 13 en 14 falen.
Getuigenverklaringen
3.56
Onderdeel 12 richt zich tegen het oordeel dat (zowel jegens Prodema als Mikas) het probandum onder a) en b) bewezen is (rov. 24.3-24.6 van het 2017-arrest) en dat het causaal verband tussen de inhoud van de folders/brieven en de uiteindelijke beslissing van Bouwfonds om BAQ-platen te kiezen voldoende bewezen is (rov. 24.8 van het 2017-arrest).
3.57
Subonderdeel 12.1 betoogt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat het hof niet heeft vastgesteld of de getuigen hebben verklaard dat zij de litigieuze folder en de litigieuze brieven onder ogen hebben gehad. In het subonderdeel wordt daarbij opgemerkt dat de in het geding gebrachte folder dateert van 1998, terwijl de vier projecten van daarvóór waren. Ten aanzien van de datering van de folder heeft het hof vastgesteld dat deze in mei 1997 (project Helmond) respectievelijk oktober 1997 (project Woerden) zijn toegezonden. Daarmee strookt niet de stelling in het subonderdeel dat de folder dateert van 1998. Het hof heeft in rov. 24.3 van het 2017-arrest overwogen dat getuige [getuige 1] (project Oosterhout) heeft verklaard een Spaanstalige folder te hebben ontvangen én dat het ervan uitgaat dat dit een aan de door Bouwfonds overgelegde gelijkende folder betreft. In rov. 24.4 van het 2017-arrest heeft het hof overwogen dat ook getuige [getuige 2] (project Woerden) heeft verklaard een folder te hebben ontvangen, en dat als productie 2 (bij inleidende dagvaarding) een brief van Mikas is overgelegd waarin naar een bijgevoegde folder wordt verwezen. In rov. 18.2.2 van het 2015-arrest heeft het hof al overwogen ervan uit te gaan dat dit dezelfde folder betreft als de door Bouwfonds overgelegde folder die als bijlage bij de brief van 3 maart 1999 is overgelegd. Ten aanzien van het project Helmond heeft getuige [getuige 3] verklaard dat zijn bureaumanager in het dossier een brief van Mikas aan zijn bureau heeft gevonden met documentatie van het Prodema-materiaal. Ook in dit kader heeft het hof in het 2017-arrest (rov. 24.5) overwogen ervan uit te gaan dat dit dezelfde folder betreft als de door Bouwfonds overgelegde folder. Ten aanzien van het project Venlo ten slotte heeft het hof overwogen dat getuige [getuige 4] heeft verklaard dat de architect na bestudering van de folder met het voorstel om de BAQ-platen te gebruiken heeft ingestemd. Kennelijk is het hof ervan uitgegaan dat het ook in dit geval dezelfde folder betreft als de door Bouwfonds overgelegde folder. De klachten missen derhalve feitelijke grondslag, zodat subonderdeel 12.1 faalt.
3.58
Het hof heeft in rov. 24.3, 24.4, 24.5 en 24.6 van het 2017-arrest ten aanzien van elk van de vier projecten overwogen dat de overige getuigenverklaringen niet afdoen aan het oordeel van het hof. Subonderdeel 12.2 betoogt dat het hof daarmee onvoldoende (begrijpelijk) heeft gerespondeerd op het betoog van Prodema c.s. dat uit de getuigenverklaringen van twee (voormalig) medewerkers van Mikas, kort gezegd, zou volgen dat de architecten voor de BAQ-platen hebben gekozen vanwege de uitstraling van het product, het feit dat iedereen destijds lyrisch over het product was en zij het product kenden van andere (bekende) projecten waar het was toegepast. Dit zou, volgens het subonderdeel, in de weg staan aan het causaal verband tussen de misleidende informatie en de beslissing de platen toe te passen.
3.59
In rov. 24.3 van het 2017-arrest (project Oosterhout) heeft het hof geoordeeld dat de omstandigheid dat de belangstelling van getuige [getuige 1] voor toepassing van de BAQ-platen mogelijk al in een eerder stadium was gewekt, er niet aan af doet dat [getuige 1] alvorens definitief te beslissen kennelijk nadere informatie nodig achtte en daartoe informatie bij Mikas heeft opgevraagd. In rov. 24.4 (project Woerden) heeft het hof geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de esthetische aspecten van de BAQ-platen voor getuige [getuige 2] van belang waren, onverlet laat dat hij alvorens een definitieve keuze te maken eerst informatie heeft opgevraagd over andere aspecten van de BAQ-platen en pas na toezending van monsters en een folder overtuigd was van de geschiktheid van de BAQ-platen voor buitengebruik. Ook inzake het project Helmond (rov. 24.5) heeft het hof overwogen dat de enkele omstandigheid dat getuige [getuige 3] mogelijk ook esthetische aspecten van belang heeft geacht, onverlet laat dat hij kennelijk de kwaliteitsgaranties in de brief van groot belang achtte. Ten aanzien van getuige [getuige 4] (projecten Helmond en Venlo) heeft het hof in rov. 24.5 van het 2017-arrest56 vastgesteld dat de getuige heeft verklaard dat hij voorafgaand aan het project onbekend was met de BAQ-plaat.
3.60
In het licht van het voorgaande faalt de klacht. Enerzijds heeft het hof met de hiervoor (randnummer 3.59) weergegeven overwegingen de stellingen waar het subonderdeel naar verwijst verworpen; dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering. Anderzijds kon het hof, waar het de op de verklaringen van de twee (voormalig) medewerkers van Mikas gebaseerde stellingen reeds grotendeels heeft verworpen, oordelen dat deze verklaringen niet aan zijn oordeel afdoen, zonder tot nadere motivering gehouden te zijn. Subonderdeel 12.2 faalt derhalve.
3.61
Subonderdeel 12.3 betoogt dat het hof ten onrechte onbesproken heeft gelaten de essentiële stelling, dat de eerdere bekendheid van de architecten en Bouwfonds met BAQ-platen doorwerkt in latere projecten, waardoor in die latere projecten de voorschrijfbeslissing niet meer op de vermeende misleidende reclame is gebaseerd maar op die eerdere ervaringen. Deze klacht kan niet slagen. Het hof heeft immers in rov. 24.3-24.6 van het 2017-arrest bewezen geacht dat in alle vier de projecten Bouwfonds op grond van de inhoud van de folders en/of brieven de voorschrijfbeslissing heeft genomen dan wel dat Bouwfonds op advies van de architecten tot de voorschrijfbeslissing is gekomen waarbij de architecten op grond van de folders en/of brieven tot dit advies zijn gekomen. Met deze oordelen is de stelling, dat voornoemde beslissingen niet op grond van de folders en of brieven zijn genomen, verworpen zodat subonderdeel 12.3 bij gebrek aan feitelijke grondslag faalt.
3.62
Het voorgaande brengt met zich dat onderdeel 12 faalt.
Project Oosterhout
3.63
Met onderdeel 15 richten Prodema c.s. zich tegen rov. 24.3 van het 2017-arrest. Het onderdeel betoogt ten eerste dat onbegrijpelijk is dat het hof het onder b) van het probandum bepaalde57 bewezen acht, nu getuige [getuige 1] heeft verklaard dat hij niet meer weet of hij de informatie inzake de BAQ-platen heeft opgevraagd ten behoeve van het project Oosterhout of het (eerdere) project Huizen en het hof in rov 18.2.5 van het 2015-arrest de stelling van Bouwfonds heeft verworpen dat ook causaal verband bestaat als een op een geheel andere grond genomen beslissing om de BAQ-platen voor te schrijven niet is teruggedraaid, maar juist gehandhaafd, op grond van de onjuiste c.q. misleidende informatie. De klacht faalt. Met het oordeel in het 2015-arrest heeft het hof geoordeeld dat voor causaal verband vereist is dat de voorschrijfbeslissing op grond van de misleidende informatie is genomen (in plaats van: ‘niet teruggedraaid’). Het oordeel houdt echter niet in dat de misleidende informatie moet zijn opgevraagd of verkregen met het oog op het project in het kader waarvan schadevergoeding wordt gevorderd. Ook als getuige [getuige 1] de informatie in het kader van het project Huizen zou hebben verkregen, staat het aangehaalde oordeel in het 2015-arrest derhalve niet in de weg aan het bewezen verklaren van causaal verband.
3.64
Het onderdeel betoogt verder dat het hof heeft vastgesteld dat [getuige 1] de BAQ-platen al vóór het project Oosterhout ‘kende’ (onder meer door het zien van de platen in Sevilla en door informatie in vakbladen) en dat dit oordeel met zich zou brengen dat slechts sprake was van handhaving van een vóór het verkrijgen van de misleidende informatie genomen beslissing (met andere woorden: getuige [getuige 1] zou zijn beslissing om de BAQ-platen toe te passen slechts ‘niet hebben teruggedraaid’ op grond van de misleidende informatie, hetgeen volgens het hiervoor (randnummer 3.63) genoemde oordeel uit het 2015-arrest niet voldoende is voor causaal verband). Dit betoog kan niet worden gevolgd. Het hof heeft immers geoordeeld dat getuige [getuige 1] , alvorens definitief te beslissen, nadere informatie nodig achtte en daartoe informatie bij Mikas heeft opgevraagd. Hieruit volgt dat er naar het oordeel van het hof dus nog geen beslissing was, zodat ook geen sprake kan zijn van het ‘niet terugdraaien’ van een beslising.
3.65
Ten slotte bevat het onderdeel de klacht dat onbegrijpelijk is dat het hof het onder b) van het probandum bepaalde bewezen acht, omdat Prodema zou hebben gesteld (en bewezen) dat het project in Huizen al in 1996 is gebouwd, hetgeen impliceert dat de voorschrijfbeslissing eerder is genomen. Ook zou Prodema gesteld hebben dat ook Bouwfonds al vóór het project Oosterhout bekend moet zijn geweest met de BAQ-platen. De klacht faalt, omdat ook als veronderstellenderwijs uit moet worden gegaan van de juistheid van de stellingen van Prodema, deze stellingen niet in de weg staan aan het oordeel dat de beslissing om de BAQ-platen in het project Oosterhout voor te schrijven is genomen op grond van de misleidende informatie. Dat Bouwfonds de BAQ-platen voor die tijd al kende, doet daar niet noodzakelijkerwijs aan af. Evenmin doet daaraan af het – veronderstelde – feit dat getuige [getuige 1] de beslissing om de BAQ-platen bij het project Huizen voor te schrijven op een andere grond dan de misleidende informatie zou hebben genomen. Dat getuige [getuige 1] in dat geval de voorschrijfbeslissing bij het project Oosterhout op een andere grond (de misleidende informatie) zou hebben genomen dan bij het project Huizen is niet ondenkbaar en laat zich niet vergelijken met de situatie waarbij een reeds genomen voorschrijfbeslissing niet op grond van de misleidende informatie wordt teruggedraaid.
3.66
Op grond van het voorgaande faalt onderdeel 15.
3.67
Omdat daarmee alle onderdelen doel missen, dient het principale cassatieberoep te worden verworpen.
4 Bespreking van het voorwaardelijke incidentele cassatiemiddel
4.1
Het incidentele cassatiemiddel is ingesteld onder de voorwaarde dat een van de onderdelen 11 tot en met 15 van het principale cassatieberoep slaagt. Hiervoor is geconcludeerd dat aan deze voorwaarde niet wordt voldaan, zodat het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep in zoverre geen bespreking behoeft. Voor het geval Uw Raad inzake het principale cassatieberoep anders zou oordelen, bespreek ik het incidentele cassatieberoep volledigheidshalve, zij het kort.
4.2
Het middel bestaat uit een inleiding (onderdeel A) en een viertal uitgewerkte klachten (onderdeel B). De eerste drie klachten, genummerd 1.1. tot en met 1.3., richten zich tegen rov. 18.2.5 van het 2015-arrest en rov. 24.8 van het 2017-arrest. De als 1.4. genummerde klacht richt zich voortbouwend op de voorgaande klachten tegen rov. 18.3.1 en 18.4 van het 2015-arrest.
4.3
Het hof heeft in rov. 18.2.5 van het 2015-arrest, kort gezegd, geoordeeld dat voor causaal verband vereist is dat de voorschrijfbeslissing op grond van de misleidende informatie is genomen (in plaats van: ‘niet [is] teruggedraaid’).58Subonderdeel 1.1. betoogt dat het hof met het oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door eraan voorbij te zien dat het causaal verband tussen misleidende mededelingen en de door de gelaedeerde als gevolg daarvan geleden schade moet worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de werkelijke situatie, waarin de mededelingen wel zijn gedaan, en de hypothetische situatie dat die mededelingen niet zijn gedaan. Subonderdeel 1.2. betoogt dat het oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat Bouwfonds heeft aangevoerd dat Prodema c.s. in de hypothetische situatie dat de misleidende mededelingen niet waren gedaan Bouwfonds (in dezelfde brieven en promotiefolder) “naar behoren hadden geïnformeerd en hadden moeten informeren over de aan het gebruik van de BAQ-platen verbonden risico’s”.
4.4
De subonderdelen verwijzen naar de memorie van grieven, randnummers 6.47-6.53, 6.74 en 7.2 (bewijsaanbod). De in randnummer 6.74 opgenomen stelling is gegrond op de aanname dat Prodema c.s. een informatieverplichting hebben geschonden. Dit is door het hof niet vastgesteld, zodat het hof ook geen oordeel omtrent het causaal verband tussen deze gestelde schending en de gestelde schade heeft gegeven. De randnummers 6.49 en 6.50 zien eveneens op schending van een informatieplicht en op het in het verkeer brengen van ondeugdelijke producten. Hiervoor geldt hetzelfde. De randnummers 6.47 en 6.48 bevatten een weergave van de overwegingen van de rechtbank. De randnummers 6.51 en 6.52 ten slotte (randnummer 6.53 behelst slechts de stelling dat de grief slaagt) zien wel op het verstrekken van onjuiste c.q. misleidende informatie. In deze randnummers wordt kortheidshalve verwezen naar de randnummers 7.15 tot en met 7.23 en 7.25 van de conclusie van repliek in eerste aanleg van Bouwfonds.59
4.5
Van voornoemde randnummers ziet alleen randnummer 7.25 op de situatie dat Bouwfonds niet op grond van de misleidende informatie heeft besloten de BAQ-platen voor te schrijven, maar (‘slechts’) op grond van de misleidende informatie niet heeft besloten een reeds genomen voorschrijfbeslissing terug te draaien. Bouwfonds heeft in dat kader betoogd dat “Juist omdat Prodema de BAQ-platen is blijven aanprijzen Bouwfonds de voorschrijfbeslissing niet [heeft] teruggedraaid […]”. Het hof heeft deze stelling in de bestreden rechtsoverweging verworpen, waarbij het hof kennelijk niet aannemelijk heeft geacht dat Bouwfonds de voorschrijfbeslissing zou hebben teruggedraaid als Prodema de BAQ-platen niet was blijven aanprijzen. Dit oordeel is, mede gezien het feit dat Bouwfonds in de passages waarnaar het subonderdeel verwijst niet heeft betoogd dat Prodema, als zij de misleidende informatie niet had verstrekt (‘niet was blijven aanprijzen’), tegelijkertijd Bouwfonds c.q. de architecten van wel juiste informatie zou hebben voorzien, niet onbegrijpelijk. Evenmin volgt hieruit dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het vaststellen van causaal verband. De subonderdelen 1.1. en 1.2. falen derhalve.
4.6
Subonderdeel 1.3. veronderstelt dat het hof in rov. 18.2.5 van het 2015-arrest en rov. 24.8 van het 2017-arrest heeft geoordeeld dat schade die Bouwfonds heeft geleden doordat zij haar voorschrijfbeslissing niet heeft teruggedraaid, bij geen van de door Bouwfonds aan haar vordering ten grondslag gelegde aansprakelijkheidsgronden voor vergoeding in aanmerking komt. Het subonderdeel betoogt dat als Prodema c.s. aansprakelijk zouden zijn op grond van het in het verkeer te brengen van de BAQ-platen en/of door Bouwfonds niet te waarschuwen voor het feit dat de BAQ-platen (mogelijk) niet geschikt zijn voor toepassing op buitengevels, de schade als gevolg van het handhaven van de voorschrijfbeslissing wel in causaal verband staat met het onrechtmatig handelen. Aldus zou het – veronderstelde – oordeel onvoldoende zijn gemotiveerd.
4.7
Ik lees het door het subonderdeel veronderstelde oordeel niet in de bestreden rechtsoverwegingen. Het hof heeft in rov. 24.8 van het 2017-arrest overwogen dat de andere grondslagen geen beoordeling behoeven, omdat de schade van Bouwfonds reeds op grond van art. 6:194 BW (in beginsel) voor vergoeding in aanmerking komt. Het hof heeft aldus geen oordeel gegeven ten aanzien van de vraag of schade vanwege het niet terugdraaien van de voorschrijfbeslissing onder de andere grondslagen wel in causaal verband staat met het onrechtmatig handelen. De overweging in rov. 24.8 impliceert dat het hof van oordeel is dat de door Bouwfonds gestelde schade in verband met het niet terugdraaien van de voorschrijfbeslissing, reeds op andere wijze in causaal verband staat met de door het hof vastgestelde misleidende mededelingen, zodat het niet nodig is het causaal verband tussen deze schade en de in verband met de andere grondslagen centraal staande gedragingen vast te stellen. Subonderdeel 1.3. mist derhalve feitelijke grondslag en faalt.
4.8
In het spoor van de voorgaande subonderdelen faalt ook het voortbouwende subonderdeel 1.4. Nu alle subonderdelen doel missen, dient het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, zo Uw Raad daaraan zou toekomen, te worden verworpen.
5 Conclusie in het principale en het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep
De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep en, zo daaraan zou worden toegekomen, tot verwerping van het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
