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Audiencia Provincial

AP de Madrid Sentencia núm. 26/2006 de 23 marzo

AC\2006\807

PUBLICIDAD ILICITA: PROCEDENCIA: difusión de la campaña de autopromoción del programa «La Rebotica» durante la emisión del informativo de las 10 de la mañana y en el portal de Internet de su titularidad: contrato ya resuelto sin que el programa producido por la actora se siguiera emitiendo: acto de confusión: potencialidad de la conducta para producir el daño: efectos: difusión de publicidad correctora.

Jurisdicción:Civil
Recurso de Apelación 68/2005
Ponente:Ilmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena
La Audiencia Provincial de Madrid declara haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha10-11-2004dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de Madrid, revocándola en el sentido expuesto en los fundamentos jurídicos de la presente Resolución.

En Madrid, a 23 de marzo de 2006.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo, D. Rafael Sarazá Jimena y D. Gregorio Plaza González, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 68/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2004 dictado en el proceso núm.1203/2002 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante la parte actora, Jurcam Producciones, SL, representada por el Procurador Francisco de Paula Martín Fernández, siendo apelada la parte demandada, Uniprex, SA, representada por el Procurador Dª Maria Albarracín Pascual.
Es magistrado ponente D. Rafael Sarazá Jimena.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 10 de noviembre de 2004 por la representación de Jurcam Produccciones, SL contra Uniprex, SA, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba «dicte sentencia en la que:
A)Declare que Uniprex, SA (Onda Cero Radio) ha infringido el régimen legal de la publicidad y el de competencia de mercado mediante una serie de actos de confusión constitutivos de publicidad ilícita, al difundir de forma inconsentida la campaña de «autopromoción» del programa «La Rebotica» durante los días 1 a 6 de septiembre de 2002, ambos incluidos, difusión al alcance nacional que ha realizado ilícitamente en todas sus cadenas de radio durante la emisión del informativo de las 10 de la mañana, así como al publicitarse la campaña en el portal de Internet de la titularidad de la demandada, en concreto, en su página central de apertura(denominada en el argot «home page»).
B)Condene a Uniprex, S.A (Onda Cero Radio) a pasar por la anterior declaración y conforme habilitan los arts. 31 de la Ley General de Publicidad ( RCL 1988, 2279) y 18.4º de la Ley de Competencia Desleal ( RCL 1991, 71) , imponga a la demandada:
1.Difundir la publicidad correctora con arreglo a los términos y condiciones en que fue interpelada en nuestra carta de 6-9-02 y que se recogen en el Hecho V de esta demanda.
2.Publicar íntegramente y a su costa la sentencia del Juzgado en un periódico de ámbito nacional, a los efectos de paliar las perjudiciales consecuencias que la ilegítima publicidad del programa «La Rebotica» ha originado a mi patrocinada.
Conforme a lo preceptuado en el art.394 de la Ley Procesal Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) y para el caso de no allanarse la demandada antes de contestar a la demanda, condene a las costa del presente juicio a Uniprex, SA».
SEGUNDO
Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de Madrid dictó sentencia, con fecha 10 de noviembre de 2001, cuyo fallo era el siguiente: «Debo desestimar y desestimo la demanda deducida por el Procurador Sr. Peris Álvarez en representación de la Mercantil Jurcam Produccciones, SL, y en su consecuencia, debo absolver y absuelvo a la demanda «Uniprex, S.A». de las peticiones deducidas en su contra, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas».
TERCERO
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de Jurcam Produccciones, SL se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.
CUARTO
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
La parte actora, la entidad «Jurcam Produccciones, S.L»., interpuso demanda contra la entidad «Uniprex, S.A». (en adelante, Uniprex), explotadora de la emisora de radio «Onda Cero Radio», en base a la Ley General de Publicidad ( RCL 1988, 2279) y la Ley de Competencia Desleal ( RCL 1991, 71) , considerando que la actuación de la demandada, al emitir publicidad de autopromoción anunciando la emisión del programa «La Rebotica» producido por la actora cuando el contrato entre ambas ya había sido resuelto y dicho programa ya no se seguía emitiendo en la emisora de radio explotada por Uniprex sino en otra cadena, la Cope, constituyó un acto de confusión (art. 6 de la Ley de Competencia Desleal) y publicidad engañosa (art. 4) y desleal (art. 6 de la Ley General de Publicidad). Por ello, solicitó que se condenara a la demandada a difundir publicidad correctora en los términos que expresaba en el hecho 5º de la demanda y a la publicación a su costa de la sentencia en un periódico de ámbito nacional.
La sentencia del Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda, y contra la misma se alza la actora en este recurso.
SEGUNDO
Las discrepancias que la actora muestra en su recurso en relación a la sentencia apelada son de orden fáctico y de orden jurídico.
Las de orden fáctico versan fundamentalmente sobre si fue remitido un fax en fecha 24 de septiembre de 2002 por el Letrado de la actora a una Letrada de la demandada aceptando el contenido de la publicidad rectificativa ofertada por ésta, con unas pequeñas precisiones (f. 7 del anexo sobre prueba).
En primer lugar, entendemos que la cuestión fáctica disputada no es fundamental para resolver el litigio. Como se dice en la sentencia apelada (f. 166), «...por la actora se cumplieron los requisitos de plazos en cuanto a la solicitud de cesación y de rectificación, siendo la demandada la que no comunicó [sic, por cumplió] en plazo legal (tres días) su obligación de comunicar al requirente en forma fehaciente su voluntad de cesar en la actividad publicitaria y su disposición a proceder a la rectificación y en los términos de ésta o, en caso contrario, su negativa a rectificar», y «...resulta con claridad meridiana que la actora actuó conforme a lo previsto legalmente, siendo la demandada la que incumplió plazos y no procedió a ningún tipo de rectificación, bien la solicitada de contrario, bien la propuesta por ellos». Sentado que la actora cumplió los requisitos que le marca la Ley de publicidad para exigir la rectificación de una publicidad ilícita y que la demandada no se atuvo al plazo previsto en el art. 27.2 de la Ley General de Publicidad ( RCL 1988, 2279) para «notificar fehacientemente al remitente del mismo su disposición a proceder a la rectificación y en los términos de ésta», no es relevante si la actora aceptó o no los términos de la propuesta para que la demanda pueda tener éxito, y así parece haberlo entendido también la sentencia apelada, que desestima la acción ejercitada pero no por esta falta de constancia de la aceptación por la actora de los términos en que la demandada aceptó emitir publicidad rectificativa.
Por otra parte, habiendo admitido el Sr. Leonardo en el acto del juicio la recepción del «memorando» adjunto a la carta de fecha 1 de octubre de 2002 que le fue remitida por la actora (f. 8 y siguientes del anexo sobre prueba), en el que se hace referencia a que la actora se avino a los términos en que la demandada aceptó emitir la publicidad rectificativa «por lo que solicitó de OCR que precisara las fechas y duración en que la nota rectificativa habría de emitirse» (f. 21 del anexo), parece confirmarse la remisión por la actora del citado fax (f. 7 del anexo) algunos días antes, remitido efectivamente en los términos a que se hace referencia en el citado «memorando» elaborado pocos días después.
El problema que se plantea en relación con tales documentos y con el hecho que mediante los mismos se intenta acreditar es fundamentalmente procesal, puesto que se trata de un hecho (la remisión de ese fax por la actora a la demandada) al que no se hizo una referencia mínimamente concreta en la demanda y de unos documentos (el fax y el «memorando») que no se aportaron con la misma, lo cual no parece razonable teniendo en cuenta la trascendencia que la actora le otorga en el recurso de apelación. No obstante, los documentos fueron admitidos como prueba en la audiencia previa, por lo que han de sacarse de los mismos las debidas conclusiones.
TERCERO
La otra crítica que en el recurso de hace a la sentencia es de orden jurídico, y es ésta, en opinión de esta sala, la cuestión fundamental a dilucidar en el recurso. La sentencia, tras centrar la acción ejercitada en el ámbito de la Ley General de Publicidad ( RCL 1988, 2279) , desestima la demanda por entender que las partes en litigio no participan en el mercado concurrencialmente y por no acreditarse que se haya producido daño a la demandante pues no han acreditado ni la pérdida de audiencia ni la producción de error en los destinatarios.
CUARTO
La actora basa su pretensión tanto en la existencia de un acto de competencia desleal (acto de confusión, art. 6 de la Ley de Competencia Desleal ( RCL 1991, 71) ) como en un acto de publicidad ilícita, por engañosa y desleal (art. 4 y 6 de la Ley General de Publicidad [ RCL 1988, 2279] ). No existe, en principio, objeción a la calificación de una determinada conducta como un ilícito tanto competencial como publicitario, y así lo ha entendido nuestro Tribunal Supremo. Afirma la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 515/2005, de 4 de julio ( RJ 2005, 5093) :
«El ilícito publicitario puede ser al mismo tiempo un ilícito competencial, del que pueden nacer diferentes acciones incluso acumulables (arts. 32 y 33, antes de la derogación de este último por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 [ RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892] ). Además, la Ley de Competencia Desleal ( RCL 1991, 71) abarca la publicidad ilícita. Así, el art. 5º reputa desleal "todo comportamiento" que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, por lo que no excluye aquella actividad; el art. 6º considera desleal "todo comportamiento" que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos; el art. 7º, al definir los actos de engaño, considera desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, lo mismo que el art. 9º al tipificar los actos de denigración, prevé la difusión de manifestaciones. En suma, las acciones por publicidad ilícita no pueden desplazar a las de competencia desleal, y el demandante puede optar por interponer aquéllas o éstas, acumularlas con respeto a los requisitos legales, o ejercitarlas alternativamente».
Pues bien, la Ley de Competencia Desleal no exige que para que exista un ilícito competencial las empresas en cuestión se hallen en una relación de competencia, es más, expresamente prevé que la aplicación de la Ley de Competencia Desleal no puede supeditarse a la existencia de tal relación de competencia entre el sujeto activo y pasivo del acto de competencia desleal (art. 3.2 de la Ley de Competencia Desleal). Es suficiente que el comportamiento reputado de desleal se realice en el mercado y con fines concurrenciales, los cuales se presumen cuando, por las circunstancias en que se realice el acto reputado desleal, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero (art. 2 de la Ley de Competencia Desleal). En consecuencia, tampoco para que exista publicidad desleal podrá exigirse la existencia de esa relación de competencia directa, y bastarán los requisitos exigidos para que exista una deslealtad concurrencial.
En el caso de autos, son hechos incontrovertidos que en el momento en que acaecen los hechos la actora es productora del programa «La Rebotica» y que tras varios meses de emisión los sábados de 16.00 a 18.00 en la cadena ONDA CERO dejó de emitirse a fecha 30 de agosto de 2002 para pasar a emitirse en la cadena Cope. A su vez, ONDA CERO pasaba a emitir en ese mismo día de la semana y ese mismo horario, otro programa similar, pero de producción propia. Las dudas sobre la fecha de inicio de emisión del tal programa (si lo fue justo desde la primera semana de septiembre o cuando finalizó la vuelta ciclista, a finales de septiembre) entendemos que no son relevantes por cuanto que en todo caso la sucesión en la emisión por ONDA CERO de uno y otro programa fue cuestión de días o de pocas semanas.
Dicho lo cual, la conducta de la demandada, al emitirse varios anuncios de autopromoción en los que se publicitaba la emisión del programa «La Rebotica» es un acto de confusión y un acto publicitario desleal, puesto que se promociona por la demandada un programa de similar contenido al producido por la actora pero que ha de introducirse en el mercado pues es de nueva producción, mediante la referencia al nombre del programa que anteriormente se emitía en ese mismo día y hora, y en la misma emisora, programa ya asentado en el mercado puesto que llevaba varios meses emitiéndose. Se trata de un comportamiento publicitario idóneo para crear confusión con una prestación ajena, habiéndose producido en el mercado y con finalidad concurrencial, sin que sea necesario probar que tal comportamiento fuera doloso, bastando que fuera culposo. Además, en contra de lo afirmado en la sentencia apelada, entendemos que sí hay una cierta competencia directa entre actora y demandada, puesto que la demandada también es productora de programas de radio, y concretamente de un programa de radio de contenido similar al producido por la actora y que iba a sustituirle en el mismo día y hora.
QUINTO
La otra razón fundamental esgrimida en la sentencia para desestimar la demanda es la falta de prueba de que se haya producido un daño efectivo a la actora (por ejemplo, un descenso en la audiencia) o que se haya llegado efectivamente a inducir a error a los destinatarios del anuncio.
También esta razón ha de ser desestimada. Tanto la normativa sobre competencia desleal como sobre publicidad ilícita consideran que el ilícito se ha producido no sólo cuando se acredita la existencia de un daño o un engaño efectivo y real, sino también cuando el mismo es potencial, es decir, cuando el comportamiento, objetivamente considerado, es apto para causar tal daño o tal engaño.
En el caso de autos, los extremos expuestos anteriormente acreditan suficientemente que concurre la potencialidad de la conducta para producir el daño (consistente en que un cierto número de oyentes sintonizara el sábado por la tarde el programa sobre salud de ONDA CERO atraídos por el prestigio de «La Rebotica» en base a la promoción inveraz realizada y finalmente un cierto número de ellos permanecieran escuchando el programa promocionado de forma inveraz mediante la referencia al nombre del programa producido por la actora, dejando de escuchar el programa «La Rebotica» en su nueva ubicación en el dial) y el engaño (creer que el programa que se emitiría en Onda Cero sería «La Rebotica»). No es preciso para estimar que la conducta ilícita se ha producido probar otros extremos, concretamente la realidad y alcance del daño económico producido a la actora por el posible descenso en la audiencia de su programa, tanto más cuando no se ha solicitado una indemnización económica y sí solamente una reparación «in natura», mediante anuncios correctores, y la publicación de la sentencia.
SEXTO
Una vez llegados a la conclusión de que la conducta de la demandada constituye un acto de confusión y publicidad engañosa y desleal, y así se ha de declarar en el fallo de la sentencia, con ligeras precisiones respecto del literal de la demanda, ha de valorarse si jurídicamente es procedente la condena a la demandada a emitir la publicidad rectificativa solicitada y la publicación a su costa de la sentencia.
Se alega, unas veces de modo directo y otras de modo indirecto, pero en todo caso con suficiente claridad, la inutilidad de realizar con tanto retraso una actividad publicitaria y una publicación de la sentencia como la solicitada por la actora en su demanda.
Ciertamente el transcurso del tiempo resta utilidad a la reparación de las consecuencias del ilícito concurrencial y publicitario cometido por la demandada. Buena parte de la responsabilidad en este debilitamiento de la reparación del ilícito corresponde a la propia demandada, que no sólo realizó la conducta ilícita, sino que además no realizó publicidad rectificadora pese a ser requerida para ello por la actora. Es más, ni siquiera contestó al requerimiento de la actora en el plazo de 3 días previsto por la Ley.
Si ahora se desestimara la petición de la actora en base a que el transcurso del tiempo debilita la eficacia reparadora de las medidas previstas en la propia legislación (art. 31-c y d de la Ley General de Publicidad [ RCL 1988, 2279] ), estaríamos haciendo recaer en la actora las consecuencias perjudiciales de la conducta ilícita de la demandada (no sólo por emitir los anuncios de autopromoción constitutivos de la conducta concurrencial y publicitariamente ilícita, sino también por no dar satisfacción a la legítima petición de rectificación de la actora) y del retraso propio de la reclamación judicial. Por tanto, que la estimación en este momento de la pretensión formulada por la actora le reporte un beneficio menor que si la demandada hubiera accedido voluntariamente a realizar la rectificación cuando fue requerida para ello no debe llevar a desestimar la pretensión de la demandante, pues de hacerlo estaríamos perjudicando a la actora por la propia conducta ilícita de la demandada y, correlativamente, beneficiando a la demandada por su propio actuar ilícito al negarse a realizar voluntariamente la rectificación exigida por la actora. Por otra parte, no es posible para este tribunal entrar a analizar otras posibles soluciones que en este momento, dado el tiempo transcurrido, pudieran ser más adecuadas, puesto que ello le está vedado por exigencias del principio de congruencia.
Por ello ha de acordarse la realización por la demandada de la publicidad correctora acordada, sin perjuicio de que deban introducirse en la misma algunas precisiones de estilo propias del tiempo transcurrido desde la realización de la publicidad ilícita.
Por todo lo cual entendemos ajustada a Derecho la petición de la actora, con la salvedad de que la publicación de la sentencia no ha de ser total, por ser innecesaria para la finalidad perseguida la reproducción de todos y cada uno de los extremos de esta sentencia, que incluye apreciaciones técnicas carentes de interés para el público en general, suponiendo un gasto innecesario para la demandada, sino parcial, comprendiendo los siguientes extremos:
1º) Identificación de las partes del litigio, de la petición formulada por la actora en la demanda, del órgano judicial que dicta esta resolución y de la fecha de la misma.
2º) Reproducción del fallo de esta sentencia.
SÉPTIMO
La estimación del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) que se mantenga la no expresa imposición de costas en la primera instancia, puesto que la estimación de la demanda no es total; y 2º) no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , que prevé que no se condenará en costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismos.
Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.
FALLO
En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:
1º
Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jurcam Produccciones, SL contra la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia núm.51 de Madrid, en el procedimiento núm. 1203/2002 del que este rollo dimana.
2º
Revocamos la resolución recurrida en todo lo no relacionado con la no imposición de las costas y en su lugar acordamos:
2.1 Declarar que la conducta de Uniprex, SA, explotadora de la cadena Onda Cero Radio, al emitir con difusión nacional la campaña de autopromoción del programa «La Rebotica» los días 1 a 6 de septiembre de 2002 durante la emisión del informativo de las 10 de la mañana y en el portal de Internet de su titularidad, es constitutiva de un acto de competencia desleal y de publicidad ilícita.
2.2 Condenar a la demandada Uniprex, SA a:
2.2.1 Difundir la publicidad correctora consistente en emitir diariamente, durante 6 días, en todas las emisoras nacionales que se integran en la cadena Onda Cero, durante el espacio informativo de las 10 de la mañana, una cuña informativa de 20 segundos de duración del siguiente tenor: «Información rectificativa: se informa a los radioyentes que, por mutuo y amistoso acuerdo de las partes, el programa de divulgación médico sanitaria «La Rebotica» que dirige D. Enrique Beotas, dejó de radiarse en Onda Cero Radio, y pasó a emitirse a partir del 7 de septiembre de 2002 en las emisoras de la Cadena Cope, en el horario habitual de siempre, sábados de 4 a 6 de la tarde».
2.2.2 Incluir en la «home page» del sitio «web» de Onda Cero Radio, en el mismo lugar y con idéntica extensión a la información inveraz publicada en su día, la siguiente información correctora: «Información rectificativa: se informa al público visitante del portal que, por mutuo y amistoso acuerdo de las partes, el programa de divulgación médico sanitaria «La Rebotica» que dirige D. Enrique Beotas, dejó de radiarse en Onda Cero Radio, y pasó a emitirse a partir del 7 de septiembre de 2002 en las emisoras de la Cadena Cope, en el horario habitual de siempre, sábados de 4 a 6 de la tarde».
2.2.3 Publicar en un periódico de información general y de ámbito y difusión nacionales un extracto de esta sentencia en los términos contenidos en el fundamento de derecho sexto de esta resolución.
3º
No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.
PUBLICACIÓN. –Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.