Full text

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 października 2014 roku

Sąd Okręgowy w Warszawie-Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

w składzie:

Przewodniczący: SSO Małgorzata Perdion-Kalicka

Protokolant: sekretarz sądowy Jadwiga Skrzyńska

po rozpoznaniu w dniu 13 października 2014 roku w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania (...) S.A. z siedzibą w W. (dawniej: (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W.)

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

o stwierdzenie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów i nałożenie kary pieniężnej

na skutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 grudnia 2010 r., nr (...)

1. uchyla zaskarżoną decyzję w pkt I, pkt III i pkt IV ppkt 1);

2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala;

3. znosi wzajemnie między stronami koszty postępowania.

SSO Małgorzata Perdion-Kalicka

Sygn. akt XVII AmA 134/14

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzją z 30 grudnia 2010 r. o nr (...), znak (...)uznał za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej uokik), działanie (...) sp. z o.o. w W. (obecnie: (...) S.A. w W.) polegające na ograniczeniu konsumentom swobodnego wyboru w zakresie związania się umową o świadczenie usług telekomunikacyjnych, poprzez stosowanie w obrocie konsumenckim modelu zawierania na odległość umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych, wymagającego od konsumentów podjęcia decyzji dotyczącej umowy w obecności kuriera doręczającego wzorce umowy, bez umożliwienia konsumentom swobodnego zapoznania się z ich treścią, i uznał, że stanowi to nieuczciwą praktykę rynkową, o której mowa w art. 8 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. z 2007 r., Nr 171, poz. 1206, dalej) oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów i nakazał zaniechania jej stosowania.

W punkcie II decyzji Prezes uznał za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 uokik, działania (...) sp. z o.o. siedzibą w W. polegające na:

1) informowaniu konsumentów, iż prawo odstąpienia od umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych zawartej na odległość nie przysługuje konsumentom, którzy wyrazili zgodę na rozpoczęcie świadczenia usług przed upływem 10 dni od zawarcia umowy, co stanowi nieuczciwą praktykę rynkową, o której mowa w art. 5 ust. 1, ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 4 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 upnpr w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 10 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (dalej jako ustawa o ochronie niektórych praw konsumentów) oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów;

2) informowanie konsumentów, iż oświadczenie o odstąpieniu od umowy sprzedaży telefonu na odległość może być nieuznane w przypadku zwrotu towaru w stanie innym aniżeli stan nienaruszony (telefon spakowany w oryginalnym opakowaniu producenta wraz z umieszczonymi wszystkimi elementami zabezpieczającymi, np. folia na wyświetlaczu telefonu, ładowarka, folie zabezpieczające akumulator, elementy mocujące, zwinięty przewód ładowarki, komplet instrukcji; bateria spakowana w oryginalnym opakowaniu, posiadająca naklejkę indentyfikacyjną z kodem kreskowym i symbolem baterii, itp.; wszystkie dokumenty sprzedaży wraz z wypełnionym niniejszym oświadczeniem), co stanowi nieuczciwą praktykę rynkową, o której mowa w art. 5 ust. 1, ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 4 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 upnpr w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 upnpr oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów;

3) informowanie konsumentów o braku możliwości odstąpienia od dokonanych za pomocą środków porozumiewania się na odległość, zmian warunków umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, jeżeli dokonanie zmiany nie wiązało się z zawarciem umowy sprzedaży towaru, co stanowi nieuczciwą praktykę rynkową, o której mowa w art. 5 ust. 1, ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 4 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 upnpr w zw. z art. 56 ust. 6 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów;

- i stwierdził zaniechanie stosowania powyższych praktyk.

W punkcie III decyzji Prezes Urzędu nakazał publikację decyzji przez okres 6 miesięcy na stronie internetowej przedsiębiorcy oraz jednokrotną publikację sentencji na jednej z pierwszych pięciu stron dziennika o zasięgu ogólnopolskim.

Prezes Urzędu w punkcie IV nałożył na przedsiębiorcę na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 uokik karę pieniężną w wysokości:

1) 9.291.600 zł z tytułu stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, w zakresie opisanym w punkcie I sentencji decyzji;

2) 6.968.700 zł z tytułu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, w zakresie opisanym w punkcie II.1, II.2 i II.3 sentencji decyzji.

W uzasadnieniu decyzji Prezes UOKiK ocenił działania przedsiębiorcy w aspekcie zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Uznał, iż stosowane przez spółkę praktyki posiadają walor bezprawności oraz godzą w zbiorowe interesy konsumentów. Wskazał, iż działania spółki skutkujące uniemożliwieniem konsumentom rzetelnego i swobodnego zapoznania się z doręczonymi wzorcami umowy przed jej zawarciem stoi w sprzeczności z art. 384 § 1 k.c. Według niego stosowana przez spółkę praktyka w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcać zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta w trakcie zawierania umowy. Przeciętny konsument pod wpływem nacisku wpisanego w model zawierania przez spółkę umowy na odległość bez rzetelnego i swobodnego zapoznania się z warunkami umowy określonymi w projekcie umowy, regulaminie i cenniku usług może podjąć decyzję, której inaczej mając możliwość swobodnego zapoznania się ze szczegółowymi warunkami oferty, by nie podjął. Ponadto uznał, iż treść postanowienia zawartego w punkcie VI.3 „Regulaminu zakupów w sklepie internetowym (...)” stanowił informację wprowadzająca w błąd, gdyż było informacją nieprawdziwą. Również za informację nieprawdziwe i wprowadzające w błąd Prezes Urzędu uznał informacje zawarte we wzorze oświadczenia o odstąpieniu od umowy, jak również informacje telefoniczne i pisemne o niemożności odstąpienia od umowy, jeżeli wraz ze zmianą umowy konsument nie zawarł umowy sprzedaży telefonu lub innego urządzenia. Wysokość kary pieniężnej Prezes Urzędu określił mając na względzie przychody spółki, ocenę wagi naruszeń stwierdzonych praktyk i ustalił na tej podstawie kwotę bazową, a następnie dokonał gradacji kwoty bazowej. W zakresie pkt I nie stwierdził okoliczności łagodzących pozwalających na obniżenie kary. Uwzględnił, iż naruszenia objęły cały obszar kraju i dlatego zwiększył wyjściowy poziom kary o 20%. Wskazał na charakter represyjny, prewencyjny i dyscyplinujący kary. W odniesieniu do pkt II.1-II. 3 jako okoliczność łagodzącą wzięto pod uwagę zaniechanie stosowania praktyk.

Od powyższej decyzji (...) sp. z o.o. w W. wniosła odwołanie zaskarżając ją w całości, wnosząc o jej zmianę w całości i stwierdzenie niestosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, ewentualnie o zmianę zaskarżonej decyzji w części, tj. w zakresie pkt IV decyzji poprzez wydatne zmniejszenie kary pieniężnej.

Odwołujący zarzucił:

1. naruszenie art. 84 uokik, w zw. z art. 233 k.p.c., poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego oraz dowolność w zakresie ustaleń dotyczących działań powoda będących podstawą decyzji poprzez uznanie, iż zawieranie z konsumentem na odległość umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, wymagającej od konsumenta podjęcia decyzji dotyczącej umowy w obecności kuriera doręczającego wzorce umowy, w sytuacji gdy konsument miał możliwość zapoznania się z wzorcami umowy na etapie składania zamówienia, stanowi wywieranie na konsumencie nieuprawnionej presji;

2. naruszenie art. 8 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 upnpr, oraz w zw. z art. 24 ust. 1 uokik poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż stosowany przez powoda model zawierania z konsumentem na odległość umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, wymagający od konsumenta podjęcia decyzji dotyczącej umowy w obecności kuriera doręczającego wzorce umowy, w sytuacji gdy konsument miał możliwość zapoznania się z wzorcami umowy na etapie składania zamówienia, stanowi nieuczciwą praktykę rynkową;

3. naruszenie art. 2 pkt 2 upnpr poprzez błędną wykładnię przejawiającą się posłużeniem się dla potrzeb decyzji wadliwie określonym modelem przeciętnego konsumenta;

4. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 27 ust. 2 uokik poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów w sytuacji braku spełnienia przesłanki bezprawności działania;

5. naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 111 uokik poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na dowolnym, wybiórczym posłużeniu się przesłankami mającymi wpływ na nałożenie oraz wymiar kary pieniężnej;

6. naruszenie art. 26 ust. 2 uokik poprzez zastosowanie tego przepisu, pomimo, iż w chwili wydania decyzji nie występuje ani nie może wystąpić skutek w postaci naruszenia zbiorowych interesów konsumentów.

(...) sp. z o.o. z siedzibą w W. wniosła ponadto o zasądzenie na rzecz powoda kosztów procesu według norm przepisanych, na podstawie art. 479 17 § 2 K.p.c. o przeprowadzenie rozprawy oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, wymienionych w treści odwołania na okoliczności wskazane w treści odwołania.

W odpowiedzi na odwołanie pozwany wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Pozwany w odpowiedzi wskazał, iż nałożenie kary musi zawierać element dotkliwości dla ukaranego przedsiębiorcy, a kara pieniężna jaką nałożono na spółkę w niniejszej sprawie jest adekwatna i została nałożona z poszanowaniem ustawowych przepisów dotyczących wymiaru kary.

W piśmie z dnia 14 grudnia 2011 r. powód powołując się na naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 111 uokik wskazał m.in., iż brak jest podstaw do przypisania powodowi winy. Zarzucił naruszenie konstytucyjnej zasady proporcjonalności poprzez nałożenie na powoda kary o nadmiernym stopniu dolegliwości oraz nieuwzględnienie występujących okoliczności łagodzących tj. niewielkiego udziału zysku (...) w związku ze stosowaniem rzekomej praktyki, aktywnego współdziałania przez Spółkę z Prezesem UOKiK w trakcie postępowania, które przyczyniło się do szybkiego i sprawnego jego przeprowadzenia oraz faktu, iż (...) (w zakresie zarzucanej praktyki opisanej powyżej w pkt 1) udostępniała konsumentowi wzorce umów na etapie przedkontraktowym jak również nieuwzględnienie innych przesłanek wpływających na dopuszczalność nałożenia lub określenia wymiaru kary.

Wyrokiem z dnia 2 kwietnia 2014 r. Sąd uchylił decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w z dnia 30 grudnia 2010 r. o nr (...) w punkcie III oraz zmienił decyzję w punkcie IV ppkt 1) w ten sposób, że obniżył karę pieniężną do kwoty 6.968.700,00 zł, zaś w pozostałym zakresie odwołanie oddalił. W punkcie drugim orzekł o kosztach postępowania na rzecz pozwanego.

Od powyższego wyroku powód złożył apelację.

Postanowieniem z dnia 21 lipca 2014 r., w sprawie VI ACa 896/14 Sąd Apelacyjny w Warszawie odrzucił apelację, jako wniesioną od nieistniejącego wyroku. Wyrok w przedmiotowej sprawie, jak stwierdził w uzasadnieniu orzeczenia Sąd Apelacyjny, nie został podpisany, podpis widnieje jedynie pod uzasadnieniem orzeczenia.

Sąd Okręgowy ustalił, co następuje:

(...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. (obecnie: (...) S.A. w W.) jest przedsiębiorcą wpisanym do Krajowego Rejestru Sądowego pod Nr (...), jak również jest wpisanym pod numerem 2 w rejestrze przedsiębiorstw telekomunikacyjnych.

Zakres działalności spółki polega na świadczeniu usług telekomunikacyjnych w publicznej, ruchomej sieci telefonicznej oraz usług dostępu do sieci Internet na podstawie umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych zawieranych z konsumentami. /k. 50 i nast. akt sąd./

Spółka zawiera z konsumentami umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, albo dokonuje zmian warunków umowy (aneksowanie umów) na dwa sposoby. Pierwszym, określanym również jako model tradycyjny, jest wizyta konsumenta w salonie sprzedaży Spółki, podczas której konsument może zapoznać z ofertą oraz zawrzeć umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych. Innym sposobem sprzedaży, jest zawarcie umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych albo dokonanie zmian warunków umowy wykorzystując w tym celu sklep internetowy spółki, działający na stronie internetowej (...) albo kanał sprzedaży telefonicznej. Po skorzystaniu z powyższych możliwości umowy są następnie dostarczane do klientów przez kuriera, który wręcza konsumentom wzory umowy oraz zamówiony towar, w celu zawarcia umowy. Podczas składania przez konsumenta zamówienia na stronie sklepu internetowego albo podczas rozmowy telefonicznej z konsultantem w ramach telesprzedaży, nie dochodzi do zawarcia umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych. /k. 6 – 25, k. 267 - 279 akt adm./

Konsument ma możliwość złożenia, za pośrednictwem sklepu internetowego Spółki, zamówienia na: umowę sprzedaży terminala (np. telefonu komórkowego, modemu lub innego sprzętu), umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych (wraz z umową sprzedaży terminala albo bez jednoczesnego zakupu terminala), zawarcie aneksu do umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych (zarówno w opcji z jednoczesnym zakupem terminala jak i bez zakupu terminala). Proces zawierania umowy lub dokonywania zmian umowy poprzez stronę internetową wygląda następująco:

1. Wejście na stronę sklepu internetowego działającego pod adresem (...) oraz zapoznanie się z ofertą spółki. W przypadku składania zamówienia na aneks do umowy użytkownik jest dodatkowo weryfikowany poprzez podanie jednorazowego hasła SMS lub poprzez zalogowanie się na swoje konto. Zasady składania zamówienia na towary i usługi z wykorzystanie sklepu internetowego reguluje „Regulamin zakupów w Sklepie (...)", zwany dalej „Regulaminem".

2. Wybór towaru lub umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych. Na tym etapie konsument dokonuje wyboru takich elementów jak długość trwania umowy, wysokość miesięcznego abonamentu, warunki promocji, usługi dodatkowe oraz może dokonać wyboru telefonu (lub innego urządzenia).

3. Złożenie zamówienia. W celu złożenia zamówienia konsument podaje w odpowiednim formularzu swoje dane osobowe, które następnie zostaną wpisane przez Spółkę do projektu umowy, adres korespondencyjny oraz adres dostawy. Przed złożeniem zamówienia konsument musi zaakceptować (zaznaczając odpowiednie pole) Regulamin oraz odpowiedni regulamin oferty promocyjnej w sklepie internetowym (dotyczący warunków promocji jakie przysługują konsumentowi z uwagi na złożenie zamówienia na stronie sklepu internetowego), wyrazić określone zgody, z których część jest wymagana do zawarcia umowy np. zgoda na przetwarzanie danych osobowych, a część dobrowolna jak np. zgoda na otrzymywanie informacji handlowych. Ponadto, Spółka zamieszcza na stronie sklepu internetowego, w formie elektronicznej, wzorce umowy (regulamin świadczenia usług telekomunikacyjnych, ogólne warunki umowy, regulaminy promocji oraz cenniki usług), dostępne dla konsumenta na pierwszym etapie składania zamówienia poprzez odpowiednią zakładkę. Procedura składania zamówienia na umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych na stronie sklepu internetowego nie przewiduje złożenia przez konsumenta oświadczenia o zapoznaniu się z wyżej wymienionymi wzorcami umowy tj. regulaminem świadczenia usług telekomunikacyjnych, ogólnymi warunkami umowy, regulaminami promocji oraz cennikami usług telekomunikacyjnych.

4. Potwierdzenie zamówienia. Konsumentowi wyświetlana jest strona z podsumowaniem najważniejszych informacji na temat złożonego zamówienia oraz z informacjami o kolejnych krokach zmierzających do zawarcia umowy, podejmowanych przez Spółkę przy wykorzystaniu usług firmy kurierskiej.

5. Realizacja zamówienia przez (...). Zamówienie złożone przez sklep internetowy jest realizowane przez Spółkę przy wykorzystaniu usług firmy kurierskiej. Przesyłka, zawierająca dokumenty oraz ewentualnie zamówione towary, jest dostarczana do klienta na koszt Spółki. Dokumenty doręczane konsumentowi przez kuriera są już uprzednio podpisane przez osoby upoważnione do zawierania stosownych umów w imieniu i na rzecz (...).

6. Zawarcie umowy i ewentualne wydanie towaru. Po zweryfikowaniu przez kuriera tożsamości zamawiającego konsumenta zostają mu wręczone dokumenty wymagane do zawarcia umowy. W ocenie Spółki, moment, w którym konsument podpisuję umowę, stanowi moment zawarcia umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych lub sprzedaży towaru. Po podpisaniu dwóch egzemplarzy umowy, jeden z nich jest odbierany przez kuriera w celu przekazania go Spółce, drugi jest pozostawiany konsumentowi. Jak informuje Spółka, ponieważ umowa zawarta w ten sposób jest umową zawartą na odległość w rozumieniu art. 6 ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów, klient ma prawo odstąpić od niej w ciągu 10 dni, chyba że wyraził zgodę na rozpoczęcie świadczenia usług przed upływem 10 dni od dnia zawarcia umowy.

7. Aktywacja umowy. W przypadku umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych zawartych na piśmie albo aneksów do tych umów, po ich zawarciu dochodzi do aktywacji umowy, zgodnie z zasadami określonymi w dokumentach określających prawa i obowiązki stron wynikające z danej umowy. W przypadku umów zawartych na piśmie, aktywacja następuje automatycznie po uzyskaniu przez Spółkę potwierdzenia od firmy kurierskiej doręczenia przesyłki. Aktywacji może dokonać sam konsument na stronie internetowej (...)po odebraniu przesyłki od kuriera. /k. 6 - 25 akt adm./

W kontaktach z klientami, oprócz sklepu internetowego, Spółka wykorzystuje również telesprzedaż (tj. telefoniczny kontakt z konsumentem), za pośrednictwem której konsumenci mogą złożyć zamówienie na zawarcie umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, jak i umowy sprzedaży towaru. W ramach telesprzedaży (...) umożliwia konsumentom złożenie zamówienia na zawarcie nowej umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych (pozyskiwanie nowych klientów - proces akwizycyjny), jak i na złożenie zamówienia na aneks do obwiązującej umowy (proces utrzymania klientów). Proces składania zamówienia na umowę (aneks do umowy) i zawierania umowy jest analogiczny do procedury obowiązującej w przypadku sklepu internetowego i składa się z następujących elementów:

1. Kontakt z klientem. Proces telesprzedaży jest realizowany przez konsultantów zatrudnionych przez podmioty zewnętrzne wobec Spółki, z którymi (...) podpisuje stosowne umowy. Konsultanci realizują proces telesprzedaży w oparciu o wewnętrzne instrukcje, wytyczne i scenariusze rozmów obowiązujące lub zaakceptowane przez Spółkę. W trakcie
rozmowy telefonicznej nawiązywanej z inicjatywy konsultanta, konsumentowi przedstawiana jest oferta Spółki.

2. Przejęcie oferty. W trakcie rozmowy telefonicznej konsument może wyrazić gotowość (złożyć zamówienie) na podpisanie umowy albo aneksu do umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych (w opcji z terminalem albo bez).

3. Realizacja zamówienia przez (...). Wysłanie paczki do klienta za pośrednictwem firmy kurierskiej.

4. Zawarcie umowy i ewentualne wydanie towaru.

5. Aktywacja umowy.

W relacjach z konsumentami w zakresie telesprzedaży Spółka stosuje te same regulaminy i wzorce umowy, które są stosowane w przypadku zawarcia umowy z wykorzystaniem sklepu internetowego. (k. 267 - 279 akt adm.)

Na etapie realizacji zamówienia przez Spółkę (zarówno złożonego za pośrednictwem sklepu internetowego jak i telesprzedaży), kurier dostarcza konsumentowi projekt umowy albo aneksu do umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych wraz z załącznikami, regulaminami, cennikami i innymi dokumentami, które po podpisaniu umowy stają się jej integralną częścią. Konsument, podpisując umowę albo aneks do umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, składa oświadczenie, że otrzymał, zapoznał się i akceptuje treść wyliczonych w umowie albo aneksie załączników, regulaminów i cenników. Konsument podczas wizyty kuriera otrzymuje do akceptacji następujące dokumenty składające się na umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych:

a) projekt umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych;

b) załącznik nr 1 do umowy - Zasady przetwarzania danych osobowych, w tym danych transmisyjnych;

c) załącznik nr 2 do umowy - Warunki umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych;

d) „Regulamin świadczenia usług telekomirnikacyjnych w sieci telekomunikacyjnej (...)przez spółkę pod firmą(...)Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z dnia....";

e) cennik usług właściwy dla oferty wybranej przez konsumenta (np. „Cennik usług w ofertach (...) Abonament oraz (...) (...)");

f) regulamin promocji dla oferty wybranej przez konsumenta (np. Regulamin promocji „Na zawsze dla Ciebie");

g) wzór oświadczenia o odstąpieniu od umowy zawartej na odległość. /k.14 – 20, k. 240 - 245 akt adm./

W przypadku zamówienia przez konsumenta aneksu do umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych konsument podczas wizyty kuriera otrzymuje do akceptacji dokumenty składające się na umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych:

a) projekt aneksu do umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych;

b) ogólne warunki świadczenia usług telekomunikacyjnych w ofercie wybranej przez konsumenta;

c) „Regulamin świadczenia usług telekomunikacyjnych w sieci telekomunikacyjnej (...)przez spółkę pod firmą (...)Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością" obowiązujący w dniu podpisania aneksu;

d) cennik usług właściwy dla oferty wybranej przez konsumenta;

e) regulamin promocji dla oferty wybranej przez konsumenta;

h) wzór oświadczenia o odstąpieniu od umowy zawartej na odległość (do dnia 20 maja 2010 r. tylko konsumenci podpisujący aneks wraz z zakupem telefonu lub innego urządzenia otrzymywali ten wzór). /k.14 – 20, k. 240 - 245 akt adm./

Spółka wymagała, aby umowa albo aneks do umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych zostały podpisane przez konsumenta w trakcie wizyty kuriera doręczającego wzorce umowy. /k. 655 - 656 akt adm./

Do dnia 15 marca 2010 r. Spółka informowała konsumentów, iż prawo odstąpienia od umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych zawartej na odległość nie przysługuje konsumentom, którzy wyrazili zgodę na rozpoczęcie świadczenia usług przed upływem 10 dni od zawarcia umowy.

Ogólne zasady postępowania w przypadku składania przez konsumenta zamówienia na umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych za pośrednictwem sklepu internetowego reguluje „Regulaminu zakupów w Sklepie (...)", zwany dalej „Regulaminem", który w wersji obowiązującej od dnia 22 września 2009 r. zawierał postanowienie VI pkt 1 o treści: „Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 02 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz. U. Nr 22 z 2000 r. Poz. 271) klient korzystający z Sklepu (...), będący konsumentem, który zawarł umowę na odległość może od niej odstąpić w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy, składając stosowne oświadczenie na piśmie. Natomiast w postanowieniu VI pkt 3 Regulaminu znajduje się informacja dla konsumentów, zgodnie z którą: „Prawo odstąpienia od umowy na podstawie powołanego przepisu nie przysługuje Klientowi, który wyraził zgodę na rozpoczęcie świadczenia usług przed upływem 10 dni od zawarcia umowy”./k. 46 akt adm./

Spółka zawierając umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych nie pobierała od konsumentów wyraźnego oświadczenia o zgodzie na rozpoczęcie świadczenia usług telekomunikacyjnych przed upływem terminu na odstąpienie od umowy, poprzestając na domniemaniu wyrażenia takiej zgody przez konsumenta w oparciu o regulację art. 60 k.c.

W dniu 15 marca 2010 r. Spółka zastąpiła powyższy Regulamin nowym „Regulaminem zakupów w Sklepie (...)", zwanym dalej „nowym Regulaminem", w którym w zapisie VII pkt 3 znalazła się informacja o prawie odstąpienia od umowy o treści: (...) informuje, że prawo do odstąpienia od umowy o świadczenie usług, o którym mowa w ust. 1 powyżej, nie przysługuje Klientowi, który rozpoczął korzystanie, za swoją zgodą, z usług telekomunikacyjnych przed upływem 10 dni od dnia zawarcia umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych lub umowy o udział w promocji (...). Prawo odstąpienia od umowy zawartej na odległość nie przysługuje konsumentowi także w następujących wypadkach:

a) dotyczących nagrań audialnych i wizualnych oraz zapisanych na informatycznych
nośnikach danych po usunięciu przez konsumenta ich oryginalnego opakowania,

b) umów dotyczących świadczeń, za które cena lub wynagrodzenie zależy wyłącznie od ruchu cen na rynku finansowym,

c) świadczeń o właściwościach określonych przez konsumenta w złożonym przez niego zamówieniu lub ściśle związanych z jego osobą,

d) świadczeń, które z uwagi na ich charakter nie mogą zostać zwrócone lub których przedmiot ulega szybkiemu zepsuciu,

e) dostarczania prasy,

f) usług w zakresie gier i zakładów wzajemnych. /k. 702 akt. adm./

Spółka do dnia 1 lipca 2010 r. informowała konsumentów, iż oświadczenie o odstąpieniu od umowy zawartej na odległość może być nieuznane w przypadku zwrotu towaru w stanie innym aniżeli stan nienaruszony.

W przypadku złożenia przez konsumenta zamówienia na umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych za pośrednictwem sklepu internetowego albo telesprzedaży, działający na zlecenie Spółki kurierzy, realizujący zamówienie, wręczają konsumentom wzór oświadczenia o „Odstąpieniu od Umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych / Umowy sprzedaży telefonu w ofercie promocyjnej", zwany dalej „wzorem oświadczenia". Do dnia 1 lipca 2010 r. wzór oświadczenia zawierał pouczenie dla konsumentów o treści:

„Ważna informacja:

W przypadku korzystania przez konsumenta z prawa do odstąpienia od Umowy zwracany zestaw powinien być dostarczony w stanie nienaruszonym tzn.:

- telefon spakowany w oryginalnym opakowaniu producenta, wraz z umieszczonymi wszystkimi elementami zabezpieczającymi, np. folia na wyświetlaczu telefonu, ładowarka, folie zabezpieczające akumulator, elementy mocujące, zwinięty przewód ładowarki, komplet instrukcji,

- bateria spakowana w oryginalnym opakowaniu, posiadająca naklejkę identyfikacyjną z kodem kreskowym i symbolem baterii, itp.,

- wszystkie dokumenty sprzedaży wraz z wypełnionym, niniejszym oświadczeniem.

Wszelkie odstępstwa od powyższych wymagań mogą być podstawą nie uznania odstąpienia od Umowy za zgodne z art. 7 ustawy z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów. W takim przypadku wszelkie koszty i ryzyka z tym związane ponosi konsument.

Zwrotu należy dokonać wysyłając ww. elementy na adres:

(...) CENTRALA (...)

Ul. (...), (...)-(...) O.

Na przesyłkach zwrotnych wymagana jest adnotacja (...). /k. 280 akt adm./

W przypadku nie uznania przez Spółkę zwrotu towaru, a tym samym odstąpienia konsumenta od umowy sprzedaży, towar był zwracany konsumentowi. Jeżeli umowa sprzedaży telefonu lub innego urządzenia została zawarta w związku z zawarciem umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, Spółka postępowała zgodnie z informacją zawartą we wzorze oświadczenia o odstąpieniu od umowy o treści: „W przypadku odstąpienia jedynie od Umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych lub uznania odstąpienia od umowy sprzedaży telefonu za niezgodne z art. 7 ustawy z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów ze względu na odstępstwa od wskazanych wyżej wymagań i jednocześnie skutecznego odstąpienia przez konsumenta od Umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, konsument będzie zobowiązany do zapłaty na rzecz (...) Centertel różnicy między ceną telefonu nabytego przez konsumenta, wynikającą z Cennika telefonów w wybranej ofercie poza promocją, a ceną, po jakiej konsument nabył aparat telefoniczny (ceną promocyjną)”. /k. 280 akt adm/

Postanowienia o analogicznej treści znajdowały się również w innych wzorcach umowy, jak np. w następujących regulaminach promocji: „Regulamin Programu Propozycja (...) - oferta realizowana drogą Internetową" (pkt 20) oraz „Regulaminie (...) (...)w Programie Propozycja (...) - oferta zamawiana drogą internetową" (pkt 43) - załączniki odpowiednio nr 51 i 53 do pisma z dnia 6 października 2009 r. /k. 145 oraz 152 akt adm.)

Na podstawie powyższych wzorców, w przypadku złożenia przez konsumenta oświadczenia o odstąpieniu od umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych zawartej jednocześnie z zakupem telefonu lub innego urządzenia, Spółka informowała konsumentów, iż skuteczność odstąpienia od umowy jest uzależniona od zwrotu towaru przez konsumenta w stanie nienaruszonym, przy czym opis „stanu nienaruszonego" znajdował się również w powyżej przytoczonych dokumentach. /k. 267 - 279 akt adm./

Z dniem 1 lipca 2010 r. Spółka dokonała zamian we wzorze oświadczenia o odstąpieniu od umowy, a dotychczasowa informacja o prawie odstąpienia od umowy została zastąpiona informacją o treści:

„W przypadku korzystania przez Klienta z prawa do odstąpienia od Umowy sprzedaży terminala Klient jest zobowiązany zwrócić zestaw w stanie niezmienionym, chyba że zmiana była konieczna w granicach zwykłego zarządu, w szczególności terminal nie powinien być uszkodzony ani niezdatny do użytku.

Zwracany towar powinien zawierać:

•
terminal spakowany w sposób należyty wraz z umieszczonymi wszystkimi elementami zabezpieczającymi.
•
wszystkie elementy zestawu instalacyjnego (które zostały wymienione na oryginalnym opakowaniu zestawu),
•
wszystkie dokumenty sprzedaży (komplet instrukcji, gwarancje).
Zwracany przez Klienta towar powinien zostać opakowany w odpowiedni sposób, zapewniający brak uszkodzeń przesyłki w trakcie transportu.

W przypadku korzystania przez klienta z prawa do odstąpienia od Umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych należy zwrócić kartę (...).

Zwrotu należy dokonać wysyłając ww. elementy na adres:

(...) CENTRALA (...)

Ul. (...), (...)-(...) O.

Na przesyłkach zwrotnych wymagana jest adnotacja: „ Zwrot: nazwa konkretnej oferty ". /k. 86 akt adm./

Analogiczne zmiany zostały wprowadzone przez Spółkę do regulaminów ofert promocyjnych. /k. 787, k. 791 akt adm./

Spółka do dnia 20 maja 2010 r. informowała konsumentów o braku prawa odstąpienia od dokonanych za pomocą środków porozumiewania się na odległość zmian warunków umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych (aneksu do umowy) w przypadku, gdy wraz ze zmianą warunków umowy konsument nie dokonał zakupu telefonu lub innego urządzenia. Zgodnie z wytycznymi Spółki zawartymi w pkt. 7.2.9.2 dokumentu: (...) - Instrukcja realizacji w kanale (...) oferty dla Abonenta rynku masowego - Propozycja (...) dla Stałych Klientów", zwanego dalej „Instrukcją", zawierającego wytyczne postępowania konsultantów w przypadku składania konsumentom będących abonentami sieci (...), za pośrednictwem kontaktu telefonicznego, propozycji zmiany warunków umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych w związku ze zbliżającym się upływem terminu /k. 411 akt adm- załącznik 13 do pisma Spółki z dnia 15 stycznia 2010 r../

W przypadku konsumentów, którzy za pomocą środków porozumiewania się na odległość dokonali zmian warunków umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych - podpisali aneks do umowy podczas wizyty kuriera realizującego zamówienie złożone za pośrednictwem telesprzedaży albo sklepu internetowego - bez jednoczesnego zakupu terminala, a następnie podejmowali próby odstąpienia od dokonanej zmiany, Spółka odmawiała uznania takiego odstąpienia za skuteczne, przekazując konsumentom informacje według następującego wzoru:

- „W nawiązaniu do pisma z dnia [...] informujemy, że zarejestrowany Aneks do Umowy potwierdza m.in. przedłużenie Umowy na 12 miesięcy w ofercie (...) Abonament oraz przyznanie ulg dodatkowych”,

- „Zgodnie z art. 2 ust. 1 Ustawy z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny, który stanowi, że konsument zawierający Umowę poza lokalem przedsiębiorstwa, może od niej odstąpić bez podania przyczyn, składając stosowne oświadczenie na piśmie w terminie dni od zawarcia umowy. Odstąpienie od umowy jest jednak możliwie tylko w przypadku zawarcia umowy kupna, czyli wtedy, kiedy Klient decyduje się na zakup telefonu w Propozycji (...) realizowanej przez Kuriera. Abonent może odstąpić od Umowy kupna telefonu w terminie 10 dni od dnia jej zawarcia”,

- „W Pana przypadku miało miejsce przedłużenie oferty opartej wyłącznie na usługach. Zgodnie z Regulaminem po podpisaniu Aneksu, Abonent nie może odstąpić od Umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, ponieważ podpisanie Aneksu nie jest zawarciem Umowy, a przedłużeniem poprzedniej”,

- „Zaakceptowanie warunków przyjętych dokumentów w postaci Aneksu, Regulaminu i Cennika wskazanego w Aneksie do Umowy pozwala nam sądzić, że zapoznał się Pan z ich treścią. W ocenie zaistniałej sytuacji opieramy się na zaaprobowanych przez Pana dokumentach”. /k. 837 - 846 akt adm./

W dniu 20 maja 2010 r. Spółka dokonała zmian w Instrukcji w ten sposób, że informacjom zawartym w pkt 7.2.8.1 nadano następujące brzmienie: [...]. O dokonanej zmianie zostali poinformowani konsultanci w kanale telesprzedaży, jak i konsultanci Pionu Obsługi Klienta, przyjmujący i rozpatrujący reklamacje od klientów. /k. 783 – 785, k. 819 akt adm./

Powyższy stan faktyczny ustalono na podstawie dokumentów znajdujących się w aktach administracyjnych, a także aktach przedmiotowej sprawy, których wiarygodności i mocy dowodowej żadna ze stron nie kwestionowała a Sąd nie znalazł podstaw do poddawania w wątpliwość ich prawdziwości.

Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części w jakiej dotyczy praktyki opisanej w pkt I i związanej z nim kary wymierzonej w pkt IV. 1) decyzji, gdyż Sąd nie znalazł podstaw do uznania praktyki powoda opisanej w tym punkcie za agresywna praktykę rynkową, która naruszałaby zbiorowe interesy konsumenta a zatem decyzja w tym zakresie stwierdzająca stosowanie takiej praktyki przez powoda została wydana bez podstawy prawnej.

Natomiast w odniesieniu do praktyki opisanej w drugim punkcie decyzji podpunkt 1, 2 i 3 decyzji, decyzja Prezesa UOKiK znalazła pełną aprobatę Sądu, zaś zarzuty powoda dotyczące praktyki jak i kary za jej stosowanie nie znalazły uzasadnienie w ustalonym stanie faktycznym.

Odnosząc się do agresywnej praktyki zarzuconej powodowi w pkt I decyzji jak i praktyk opisanych w pkt II decyzji stanowiących nieuczciwe praktyki rynkowe wprowadzające w błąd konsumenta, to stwierdzić należy, że podstawę do kwestionowania stosowania tego typu praktyk stanowi generalnie przepis art. 24 uokik w myśl którego zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działania przedsiębiorcy, w tym między innymi stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 k.p.c., naruszanie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji oraz nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji.

Nie budzi w sprawie niniejszej wątpliwości, że powód jest przedsiębiorcą i że podejmuje działania w obrocie z konsumentami. Pozostaje więc do rozstrzygnięcia kwestia czy działania i zaniechania opisane w stanie faktycznym sprawy są bezprawne i czy naruszają zbiorowe interesy konsumentów.

O bezprawności w rozumieniu powołanego przepisu możemy mówić, gdy zachowanie przedsiębiorcy – czyli jego działanie jak również zaniechanie – jest sprzeczne z powszechnie obowiązującym porządkiem prawnym, a więc zarówno z normami prawnymi, jak również z zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami. Bezprawność jest przy tym obiektywnym czynnikiem, a więc niezależna jest od winy i jej stopnia, jak również bez znaczenia jest świadomość istnienia naruszeń. Bezprawność jest także niezależna od wystąpienia szkody.

Bezprawne praktyki muszą być ponadto wymierzone w zbiorowe interesy konsumentów, czyli odnosić się do obecnych, przyszłych i potencjalnych konsumentów, a więc naruszać prawa nieograniczonej bliżej nieokreślonej liczby konsumentów. Interes, który jest chroniony owym przepisem, to interes prawny rozumiany jako określone potrzeby konsumenta, które zostały uznane przez ustawodawcę za godne ochrony (tak SN w uzasadnieniu uchwały z 13 lipca 2006r III SZP 3/06, OSNP 2007, nr 1-2, poz.35).

Oceny czy w danej sytuacji mamy do czynienia z bezprawnym naruszeniem interesu konsumentów dokonujemy na podstawie analizy między innymi regulacji określonych aktów prawnych, które swym działaniem naruszył przedsiębiorca.

W zaskarżonej w niniejszym postępowaniu decyzji Prezes UOKiK wskazał na szereg działań i zaniechań powoda, które – w jego ocenie – stanowiły praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów.

Przechodząc do oceny poszczególnych praktyk to zdaniem Sądu Prezes Urzędu nieprawidłowo ustalił, że praktyka powoda, określona w punkcie I jest agresywną praktyką rynkową.

Ustawa o nieuczciwych praktykach rynkowych w art. 8 zdefiniowała jako agresywną praktykę rynkową taką praktykę, która przez niedopuszczalny nacisk w znaczny sposób ogranicza lub może ograniczyć swobodę wyboru przeciętnego konsumenta lub jego zachowanie względem produktu, i tym samym powoduje lub może powodować podjęcie przez niego decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Przy czym za niedopuszczalny nacisk uważa się każdy rodzaj wykorzystania przewagi wobec konsumenta, w szczególności użycie lub groźbę użycia przymusu fizycznego lub psychicznego, w sposób znacznie ograniczający zdolność przeciętnego konsumenta do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej umowy. Ustawa w ustępie 3 powołanego artykułu wskazuje, że przy dokonywaniu oceny czy praktyka rynkowa jest agresywna, należy uwzględnić wszystkie jej cechy i okoliczności wprowadzenia produktu na rynek, a w szczególności:

1)czas, miejsce, rodzaj lub uciążliwość danej praktyki;

2)celowe wykorzystanie przez przedsiębiorcę przymusowego położenia konsumenta lub innych okoliczności na tyle poważnych, że ograniczają one zdolność konsumenta do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej umowy;

3)uciążliwe lub niewspółmierne bariery pozaumowne, które przedsiębiorca wykorzystuje, aby przeszkodzić konsumentowi w wykonaniu jego praw umownych, w tym prawa do odstąpienia i wypowiedzenia umowy lub do rezygnacji na rzecz innego produktu lub przedsiębiorcy;

4)groźby podjęcia działania niezgodnego z prawem lub użycie obraźliwych sformułowań bądź sposobów zachowania.

Powyższa regulacja stanowi implementację do krajowego porządku prawnego dyrektywy 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniająca dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady ("Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych"). W myśl art. 8 tej dyrektywy praktykę handlową uznaje się za agresywną, jeżeli w konkretnym przypadku, biorąc pod uwagę wszystkie jej cechy i okoliczności, poprzez nękanie, przymus, w tym z użyciem siły fizycznej, lub bezprawny nacisk, w znaczny sposób ogranicza ona lub może ograniczyć swobodę wyboru przeciętnego konsumenta lub jego zachowanie względem produktu i tym samym powoduje lub może spowodować podjęcie przez niego decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął.

Zdaniem Sądu, w świetle powyższych przepisów, stosowany przez powoda model zawierania umów z konsumentami nie stanowi agresywnej praktyki handlowej, gdyż nie można w tym przypadku mówić o znacznym stopniu ograniczenia lub możliwości ograniczenia swobody wyboru konsumenta co do transakcji, której staje się stroną.

Istotne z punktu widzenia stopnia ograniczenia swobody wyboru konsumenta jest zdaniem Sądu zasadnicza w warunkach niniejszej sprawy okoliczność, że kurier z przesyłką zawierającą gotową do podpisania umowę przybywa na wyraźne życzenie konsumenta (w przypadku umów inicjowanych przez konsumenta za pośrednictwem Internetu) lub w także na prośbę konsumenta a co najmniej za jego zgodą wyrażoną wobec telemarketera w trakcie rozmowy telefonicznej – zatem w sytuacji gdy konsument dokonał już wyboru produktu znajdującego się w ofercie przedsiębiorcy. W tej sytuacji trudno mówić, że podpisanie tekstu uzgodnionej wcześniej umowy w obecności kuriera w znaczny sposób ogranicza swobodę wyboru. Z całą pewnością mieści się w takim modelu transakcji pewne ograniczenie możliwości zapoznania się z umową w momencie jej doręczenia, związane jest to jednak z charakterem tak samej usługi kurierskiej, w której doręczyciel umowy ogranicza się jedynie do jej wręczenia różniące je od umów zawieranych w stacjonarnym punkcie sprzedaży, gdzie sprzedawca udziela na żądania konsumenta informacji dotyczących nawet poszczególnych warunków umowy. Jednak taki zakres ograniczenia możliwości zapoznania się z treścią umowy czy dostarczonym towarem w momencie ich dostarczenia jest immanentnie wpisany we wszystkie transakcje zawierane na odległość. W naturze tego typu transakcji są ograniczenia, na które jednak konsument świadomie wybierając taki model zawierania transakcji się godzi, a które jednak są niwelowane uprawnieniem konsumenta do odstąpienia od zawartej umowy w terminie 10 dni. W ten sposób przewaga przedsiębiorcy wobec konsumenta jest likwidowana lub co najmniej łagodzona.

Jeśli przyjąć sposób rozumowania organu, to należałoby kwestionować wszystkie umowy zawierane na odległość, gdyż w każdym przypadku takiej transakcji, której efektem jest dostarczenie konsumentowi produktu, którego nie ma możliwości dokładnie obejrzeć w chwili dostawy mielibyśmy do czynienia z agresywną praktyką rynkową. O tym, że tak nie jest świadczą przepisy ustawy o z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny, które dopuszczają taki model transakcji, zabezpieczając prawa konsumenta między innymi poprzez przyznanie im prawa odstąpienia od tak zawartej transakcji, czy poprzez nakładanie na przedsiębiorcę obowiązków informacyjnych przedtransakcyjnych (art. 9 ust 1) jak i potransakcyjnych (art. 9 ust 3 w zw z art. 9 ust 1). Dodatkowo kontrahentów przedsiębiorców telekomunikacyjnych ochrania prawo telekomunikacyjne, które w przepisie 59 i 91 nakłada na dostawcę publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych obowiązek podania do publicznej wiadomości regulaminu świadczenia usług telekomunikacyjnych i cennika oraz dostarczenia ich abonentowi wraz z warunkami umowy lub pisemną umową, czy przepis art. 56 ust 6 dający prawo odstąpienia od aneksowanej umowy.

Model ochrony konsumenta w transakcjach zawieranych poza lokalem oraz na odległość wyrażony w ustawie o ochronie niektórych praw konsumentów jest przeniesiony do krajowego porządku prawnego z dyrektywy 85/577/ Rady z dnia 20 grudnia 1985 r. w sprawie ochrony konsumentów w odniesieniu do umów zawartych poza lokalem przedsiębiorstwa oraz Dyrektywy 97/7/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 maja 1997 r. w sprawie ochrony konsumentów w przypadku umów zawieranych na odległość

Warto zwrócić uwagę, że prawodawca unijny wprowadzając dla umów zawieranych w warunkach nietypowych, w których konsument faktycznie jest w mniej komfortowej sytuacji niż w tradycyjnych warunkach zawierania transakcji przewidując prawo odstąpienia od umowy zakładał istnienie takiego stanu rzeczy. I tak w preambule Dyrektywy 85/577/EWG z dnia 20 grudnia 1985 r. w sprawie ochrony konsumentów w odniesieniu do umów zawartych poza lokalem przedsiębiorstwa wskazał, że „szczególną cechą umów zawieranych poza lokalem przedsiębiorstwa jest to, że, co do zasady, to przedsiębiorca rozpoczyna negocjacje, na które konsument jest nieprzygotowany i które są dla niego zaskoczeniem; często konsument nie ma możliwości porównania jakości oraz ceny oferty z innymi ofertami; ten element zaskoczenia istnieje nie tylko w umowach zawieranych przy okazji sprzedaży obwoźnej, ale także przy innego rodzaju umowach zawieranych przez przedsiębiorcę poza lokalem jego przedsiębiorstwa;. Dlatego jak dalej czytamy w Dyrektywie „w celu umożliwienia konsumentowi oceny powstałych na mocy umowy zobowiązań, powinien on uzyskać prawo odstąpienia od niej w terminie co najmniej siedmiu dni” i w tym celu podejmowane są „właściwe środki zapewniające konsumentowi pisemną informację o czasie przeznaczonym do namysłu”.

Zatem nawet taka praktyka w której to nie konsument jest poszukującym oferty przedsiębiorcy jest świetle założeń unijnych dopuszczalna i nie stanowi ona sama z siebie agresywnej praktyki rynkowej, a jedynie zostawia konsumentowi „furtkę” poprzez umożliwienie mu bezkosztowego wycofania się z transakcji.

Podobnie w dyrektywie 97/7 w pkt 14 preambyły wskazano, że z założenia konsument nie ma możliwości zobaczenia produktu w rzeczywistości ani upewnienia się co do charakteru usług przed zawarciem umowy i dlatego należy wprowadzić przepis nadający konsumentowi prawo odstąpienia od umowy.

Warto także podnieść, że proponowany przez pozwanego sposób zawierania transakcji przez powoda (najpierw dostarczenie umowy przez kuriera i po kilku dniach dopiero jej odbiór od konsumenta) w istocie wyłączałby możliwość zawierania umów o usługi telekomunikacyjne na odległość tj. za pośrednictwem środków porozumiewania się na odległość, gdy tymczasem takie ograniczenie nie wynika z przepisów prawa polskiego a Dyrektywa 97/7 w pkt 24 preambuły wskazuje jedynie wyjątkowo na taką możliwość i to jedynie w drodze ustawowej. Punkt ten stanowi, że Państwo Członkowskie może, z uwagi na interes ogólny, zakazać sprzedaży niektórych towarów i usług na swoim terytorium za pośrednictwem umów zawieranych na odległość; taki zakaz musi być zgodny z regułami wspólnotowymi; takie zakazy już przewidziano, w szczególności w zakresie produktów leczniczych, na mocy dyrektywy Rady 89/552/EWG z dnia 3 października 1989 r. w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich dotyczących wykonywania telewizyjnej działalności transmisyjnej oraz dyrektywy Rady 92/28/EWG z dnia 31 marca 1992 r. w sprawie reklamowania produktów leczniczych przeznaczonych dla ludzi .

Analizując praktykę handlową powoda nie można pomijać również, że przepis art. 8 unpr jest elementem całego systemu prawa, który prawa konsumenta zabezpiecza w różnych aspektach Na konieczność uwzględniania przy wykładni przepisów ustawy o nieuczciwych praktykach rynkowych także innych regulacji dotyczących praw konsumenta wskazuje preambuła Dyrektywy 2005/29/WE która pkt 10 stanowi, że „należy zadbać o spójność pomiędzy niniejszą dyrektywą a istniejącym prawem wspólnotowym, w szczególności w przypadkach, w których szczegółowe przepisy dotyczące nieuczciwych praktyk handlowych mają zastosowanie do określonych sektorów.(…). Niniejsza dyrektywa zapewnia konsumentom ochronę w przypadkach, gdy na poziomie wspólnotowym brak jest szczegółowych przepisów sektorowych, i zakazuje przedsiębiorcom stwarzania fałszywych wyobrażeń o charakterze produktu. Jest to szczególnie ważne w przypadku produktów złożonych, z którymi wiąże się wysoki poziom ryzyka dla konsumentów, np. niektórych produktów finansowych. Tym samym niniejsza dyrektywa uzupełnia dorobek wspólnotowy, który ma zastosowanie do praktyk handlowych szkodzących interesom gospodarczym konsumentów”.

Dla wzmocnienia argumentacji o braku cech agresywnej praktyki opisanej w pkt I decyzji należy również odwołać się do proweniencji przepisu art. 8 unpr, w szczególności do materiałów informacyjnych na temat dyrektywy 2005/29 o nieuczciwych praktykach handlowych, w których Komisja Europejska jako przykład agresywnych praktyk rynkowych wskazała sytuację, w której konsument zatrudnił hydraulika, aby naprawił zepsuty kaloryfer. Cenę ustalono w wysokości 80 EUR. Jednak ostateczna kwota wyniosła 450 EUR. Kiedy konsument odmówił zapłaty dodatkowych pieniędzy, hydraulik odciął dopływ ciepłej wody. Zgodnie z dyrektywą 2005/29 o nieuczciwych praktykach handlowych jest to agresywna praktyka. Hydraulik zastosował bezprawny nacisk, wykorzystując pozycję siły wobec konsumenta. Innym przykładem są konsumenci, którzy, będąc na zagranicznej wycieczce, dostali „zdrapki", z których wynikało, że wygrali nagrodę. Następnie zgodzili się pojechać z przedsiębiorcą w celu jej odebrania, po czym zawieziono ich do odległego budynku, skąd nie mieli możliwości powrotu do miasta, w którym się zatrzymali. Zaprezentowano im ośrodek wypoczynkowy i nalegano, aby wpłacili pewną kwotę pieniędzy. Dopiero potem zostali odwiezieni do apartamentu (przytoczone za Kunkiel-Kryńska Aleksandra w: Metody harmonizacji prawa konsumenckiego w Unii Europejskiej i ich wpływ na procesy implementacyjne w państwach członkowskich; LEX 2013).

Powyższe przykłady zdaniem Sądu jednoznacznie wskazują, że przedsiębiorca musi przedsięwziąć celowe działania zmierzające do przymuszenia konsumenta do podjęcia określonej decyzji, wywierając na konsumenta niekorzystny autentyczny wpływ aby jego praktyka była uznana za agresywną.

W stanie faktycznym analizowanej sprawy w ocenie Sądu powód nie dąży do wypaczenia decyzji rynkowej konsumenta, gdyż ten decyzję co do tożsamej oferty przedsiębiorcy (przedstawionej w Internecie lub w rozmowie telefonicznej) podjął de facto w momencie potwierdzenia w rozmowie telefonicznej zawarcia umowy na warunkach mu przedstawionych lub akceptacji w sklepie internetowym samodzielnie wybranego wariantu umowy. (Oczywiście powyższa ocena odnosi się li tylko do takich praktyk powoda w których umowa pisemna doręczona konsumentowi przez kuriera zawiera ta same warunki umowne a co najmniej essentialia negotii, które powód zaakceptował na wcześniejszym etapie, gdyż nie było przedmiotem zarzutu stawianego spółce w decyzji organu przedstawianie do podpisu umów o innej treści niż wcześniej uzgodniona między stronami).

Trudno więc w analizowanej sprawie uznać, że konsument podpisując dostarczoną mu przez kuriera umowę na warunkach wcześniej uzgodnionych działa pod wpływem presji, czy że jest zmuszany do podjęcia decyzji okolicznościami celowo zaaranżowanymi przez przedsiębiorcę, a celem przedsiębiorcy w ten sposób nawiązującemu relacje umowne z konsumentem jest wypaczenie decyzji rynkowej konsumenta. Dodatkowo warto też wskazać, że kurier przybywa za zgodą, czy wręcz na życzenie czy prośbę konsumenta w czasie i do miejsca uzgodnionego z konsumentem, co oznacza, że konsument nie jest zaskoczony i nie jest to znienacka przedstawiona oferta co do której musi natychmiast podjąć decyzję więc sytuacja ta nie może znacząco wpływać na zdolność konsumenta do podjęcia świadomiej decyzji, tym bardziej, że pomiędzy złożeniem zamówienia w sklepie internetowym czy telefonicznie upływa kilka dni w trakcie których konsument może jeszcze przemyśleć decyzję i umowy nie podpisywać.

Zasadniczo natomiast należy się zgodzić z pozwanym, że przepisy prawa gwarantują konsumentowi, iż wzorce umowy zostaną doręczone wraz z projektem umowy w taki sposób, że konsument będzie miał możliwość zapoznania się z nimi przed zawarciem umowy (art. 384§1kc), a niedopełnienie wskazanych wymogów oznacza brak mocy wiążącej wzorca, którym posłużył się proponent. Wzorzec nie kształtuje wówczas treści zobowiązania, jednak zawarta umowa jest ważna i wywołuje skutki określone oświadczeniami woli stron, przepisami prawa, zasadami współżycia społecznego i ustalonymi zwyczajami (art. 56 k.c.). Jednak w kontekście niniejszej sprawy nie bezprawność działania powoda polegająca na naruszeniu normy art. 384§1 kc została zakwestionowana przez organ, ale bezprawność w rozumieniu art. 8 unpr, tj agresywna praktyka rynkowa polegająca na stosowaniu przymusu psychologicznego wobec konsumenta. Odróżniając te dwie różne praktyki nie można uznać, że o ile powód istotnie naruszał normę art. 384 kc, to sam ten fakt jest jednoznaczny z agresywną praktyką rynkową o jakiej mowa w art. 8 unpr, a w szczególności nie daje to podstaw do pozostawienia w obrocie prawnym decyzji Prezesa UOKiK w tej części w której w istocie odnosi się ona do innej praktyki rynkowej (pkt I decyzji). Przy czym należy pamiętać, że obowiązki informacyjne przedsiębiorcy względem konsumenta zostały nieco inaczej ukształtowane w umowach zawieranych an odległość o czym świadczy przepis art. 9 uonpk.

Nie bez znaczenia jest także okoliczność, że przyjęty przez powoda model zawierania umowy chronił go przed negatywnymi konsekwencjami jakie mogłyby powstać w sytuacji gdyby powód stosował inną formę finalizacji transakcji polegającącą np. na odsyłaniu podpisanej umowy przez konsumenta. W takiej sytuacji mogłoby dochodzić do patologii bo np. umowę mógłby podpisać w imieniu konsumenta inny domownik. Podobnie model w którym kurier dwukrotnie pojawiałby się u konsumenta raz z pozostawiając umowę do podpisu, drugi raz odbierając tę umowę byłby bardziej dla konsumenta uciążliwy, gdyż musiałby dwukrotnie spotykać się z kurierem, zważywszy że o ile umowa faktycznie odpowiada treści złożonego przez Internet zamówienia lub uzgodnionego telefonicznie to konsument może zakończyć transakcję na etapie podpisania umowy w obecności kuriera, co niewątpliwie powoduje jego oszczędność czasu. Jeśli natomiast konsument ma: raz że obiekcje co do przedstawionej mu treści umowy, bądź też zmienia zdanie co do celowości zawarcia takiej transakcji, to wówczas oświadcza kontrahentowi, że od umowy odstępuje i o ile otrzymał towar to go zwraca.

Dlatego Sąd oceniając całokształt okoliczności związanych z wykorzystywanym przez powoda modelem zawierania umów na odległość, nie uznał, aby w świetle obowiązujących regulacji prawnych stanowił on agresywną praktykę rynkową.

Odnośnie pkt II decyzji wskazującego na bezprawną praktykę powoda, to stwierdzić należy, że jakkolwiek powód zaskarżył decyzję w całości a zatem i zakresie pkt 2 to jednak nie przedstawił w odwołaniu żadnych argumentów, które kwestionowałyby słuszność rozstrzygnięcie Prezesa UOKiK.

Analizując praktykę powoda polegająca na informowaniu konsumentów, iż prawo odstąpienia od umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych zawartej na odległość nie przysługuje konsumentom, którzy wyrazili zgodę na rozpoczęcie świadczenia usług przed upływem 10 dni od zawarcia umowy (pkt II.1 decyzji), to zdaniem Sądu Prezes Urzędu prawidłowo ustalił, że narusza ona zbiorowe interesy konsumentów, ponieważ stanowi nieuczciwą praktykę rynkową o jakiej mowa w art. 5 ust 1, ust 2 ust 3 pkt 4 upnpr. Podobnie praktyka opisana w pkt II. 2 decyzji polegająca na informowanie konsumentów, iż oświadczenie o odstąpieniu od umowy sprzedaży telefonu na odległość może być nieuznane w przypadku zwrotu towaru w stanie innym aniżeli stan nienaruszony, jak i praktyka opisana w pkt II.3 – stanowią nieuczciwe praktyki rynkowa o jakich mowa w art. 5 ust 1, ust 2 ust 3 pkt 4 upnpr.

Zgodnie z art. 4 ust. 1 upnpr, stosowana przez przedsiębiorcę wobec konsumentów praktyka rynkowa jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu. Przedmiotowy przepis stanowi klauzulę generalną, która w okoliczność stosowania określonej praktyki podlega stosownej konkretyzacji. Jednocześnie ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym dokonuje podziału praktyk rynkowych na wprowadzające w błąd oraz agresywne praktyki rynkowe (art. 4 ust. 2 upnpr). Praktyki rynkowe wprowadzające w błąd mogą przybrać postać czynną i bierną, tj. polegać na działaniu (art. 5 upnpr) albo zaniechaniu (art. 6 upnpr) wprowadzającym w błąd. Wskazane praktyki nie stanowią praktyk zakazanych w każdych okolicznościach (a contrario art. 7 oraz art. 9 upnpr).

Natomiast w myśl definicji ustawowej przez praktykę rynkową rozumie się działanie lub zaniechanie przedsiębiorcy, sposób postępowania - w szczególności reklamę i marketing, bezpośrednio lub pośrednio związane z promocją lub nabyciem produktu przez konsumenta (art. 2 pkt 4 upnpr). Pojęcie produktu wskazane w art. 2 pkt 3 upnpr ma szeroki zakres i obejmuje także usługę. Zatem informowanie konsumentów przez powoda w umowach o ich uprawnieniach związanych z odstąpieniem od umowy spełnia powyższe kryteria i może zostać uznane za praktykę rynkowa w rozumieniu niniejszej ustawy.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 praktykę rynkową uznaje się za działanie wprowadzające w błąd, jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Stosownie do brzmienia art. 5 ust. 4 upnpr przy ocenie, czy praktyka rynkowa wprowadza w błąd, należy uwzględnić wszystkie jej elementy oraz okoliczności wprowadzenia produktu na rynek, w tym sposób jego prezentacji. Działanie wprowadzające w błąd może w myśl art. 5 ust 3 pkt 4 upnpr dotyczyć w szczególności praw konsumenta, w tym prawa do odstąpienia od umowy.

Dotychczas w orzecznictwie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz sądów wyższej instancji jak również w literaturze przedmiotu wyrażany był pogląd, że w celu wykazania, że działania przedsiębiorcy stanowią nieuczciwą praktykę rynkową o jakiej mowa w art. 5 lub 6 upnpr konieczne jest także wykazanie naruszenia klauzuli generalnej z art. 4 ust. 1 upnpr. Jednakże najnowsze orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz Sądu Najwyższego dostarcza przekonywujących argumentów, że zbędne jest badanie przesłanki nieuczciwości (sprzeczności z dobrymi obyczajami) w sytuacji, gdy praktyka odnosi się do zdefiniowanych praktyk rynkowych wprowadzających w błąd, co na gruncie ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym oznacza praktyki określone w art. 5 i 6 upnpr. Dopiero praktyki rynkowe niedookreślone w ustawie należy oceniać przez pryzmat klauzuli generalnej nieuczciwej praktyki rynkowej tj art. 4 ust 1 upnpr. Na taką interpretację dyrektywy 2005/29 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005r. dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym i będącej jej implementacją Ustawy z 23 sierpnia 2008r o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym wskazał TSUE w wyroku z 19 września 2013 r. w sprawie C-435/11 (...) (pkt 45) oraz Sąd Najwyższy w wyroku z 4 marca 2014 r w sprawie sygn. akt III SK 34/13 (glasa aprobująca M. S. w systemie Lex). Nie wchodząc w szczegóły argumentacji najistotniejsze jest, co Sąd w składzie niniejszym podziela, że przyjęcie przeciwnego stanowiska powodowałoby w istocie pozbawienie wszelkiego praktycznego znaczenia przepisy art. 5 i 6 upnpr, skoro wystarczający dla uznania praktyk za nieuczciwe byłby przepis art. 4 ust 1 upnpr. Mając na uwadze powyższe, dążąc do jednolitości w zakresie interpretacji przepisów dyrektywy 2005/29, której implementację na zasadzie pełnej harmonizacji stanowi ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, Sąd doszedł do przekonania, że wystarczające dla negatywnej oceny praktyki powoda jest spełnienie przez praktykę kryteriów określonych w art. 5 upnpr.

Przechodząc do oceny zachowania powoda należy wskazać, że ustawa o ochronie praw konsumentów odnosi się do sposobu w jaki konsument zawarł umowę i przyznaje szczególną ochronę konsumentom, którzy dokonali tego na odległość. Między innymi art. 7 ust. 1 uonpk, zabezpieczając interesy konsumenta w transakcjach zawieranych na odległość przyznał mu prawo odstąpienia od umowy bez podania przyczyn, składając stosowne oświadczenie na piśmie w terminie dziesięciu dni, który w przypadku umów o świadczenie usług jest liczony od dnia zawarcia umowy, a w przypadku zakupu towaru od dnia wydania rzeczy (art. 10 ust. 1 uonpk). Wśród wyjątków od prawa odstąpienia od umowy zawartej na odległość znajduje się jeden dotyczący umów o świadczenie usług. Zgodnie z art. 10 ust. 3 pkt 1 uonpk, jeżeli strony nie umówiły się inaczej, prawo odstąpienia od umowy zawartej na odległość nie przysługuje konsumentowi w wypadku świadczenia usług rozpoczętego, za zgodą konsumenta, przed upływem 10-dniowego terminu na odstąpienie od umowy, który to termin, w przypadku umów o świadczenie usług w tym telekomunikacyjnych liczony jest od dnia zawarcia umowy (art. 10 ust. 1uonpk).

O uprawnieniu do odstąpienia od umowy ze wskazaniem wyjątków, o których mowa w art. 10 ust. 3 uonpk. konsument stosowanie do treści art. 9 ust. 1 pkt 3 uonpk, powinien być poinformowany, przy użyciu środka porozumiewania się na odległość, najpóźniej w chwili złożenia mu propozycji zawarcia umowy oraz kolejny raz najpóźniej z momentem rozpoczęcia spełniania świadczenia (art. 9 ust3).

W razie odstąpienia od umowy umowa jest uważana za niezawartą, a konsument jest zwolniony z wszelkich zobowiązań. To, co strony świadczyły, ulega zwrotowi w stanie niezmienionym, chyba że zmiana była konieczna w granicach zwykłego zarządu. Zwrot powinien nastąpić niezwłocznie, nie później niż w terminie czternastu dni. Jeżeli konsument dokonał jakichkolwiek przedpłat, należą się od nich odsetki ustawowe od daty dokonania przedpłaty (art. 7 ust 3 uonpk).

W sprawie niniejszej powód realizował obowiązek informowania konsumenta o prawie odstąpienie od umowy i wyjątku od niej poprzez zamieszczenie w regulaminie zakupów internetowych postanowienia o treści „Prawo odstąpienia od umowy na podstawie powołanego przepisu nie przysługuje Klientowi, który wyraził zgodę na rozpoczęcie świadczenia usług przed upływem 10 dni od zawarcia umowy”.

Powyższy przekaz Spółki stanowił informację wprowadzającą w błąd w świetle przepisu art. 10 ust. 3 pkt 1 uonpk., gdyż stosownie do tej regulacji nie jest wystarczająca zgoda konsumenta na rozpoczęcie świadczenia usługi przed upływem 10 dni ale faktyczne rozpoczęcie świadczenia tej usługi przez upływem 10 dni za zgodą konsumenta.

W związku z powyższym, samo wyrażenie przez konsumenta zgody na rozpoczęcie świadczenia usług przed upływem 10 dni nie skutkuje brakiem prawa do odstąpienia od umowy. Prawidłowa informacja dla konsumentów w zakresie tego wyjątku od prawa odstąpienia od umowy powinna więc zawierać wiadomość, że dopiero rozpoczęcie świadczenia usługi przez przedsiębiorcę na podstawie zgody konsumenta powoduje utratę

prawa odstąpienia od umowy a samo wyrażenie przez konsumenta zgody nie skutkuje brakiem prawa do odstąpienia od umowy.

Skutkiem przekazywania nieprawdziwych informacji konsumentowi jest wprowadzenie go w błąd, które może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. W analizowanej praktyce oznacza to, że o ile konsument miałby pełną wiedzę o przysługującym mu prawie, to w sytuacji, gdy wyraził zgodę na rozpoczęcie świadczenia usług przed upływem 10 dni, ale usługi te nie były jeszcze świadczone miałby uzasadnione (w oparciu o cytowane postanowienie regulaminu) podstawy sądzić, że pomimo nierozpoczęcia jeszcze świadczenia usług nie może już skorzystać z uprawnienia do odstąpienia od umowy. Tym samym praktyki powoda opisana w pkt II.1 decyzji odpowiadała tej o jakiej mowa w art. 5 ust 1, ust 2 ust 3 pkt 4 upnpr

Kolejna praktyka przedsiębiorcy polegała na informowaniu konsumentów, iż oświadczenie o odstąpieniu od umowy sprzedaży telefonu na odległość może być nieuznane w przypadku zwrotu towaru w stanie innym aniżeli stan nienaruszonym przez co powód rozumiał: telefon spakowany w oryginalnym opakowaniu producenta, wraz z umieszczonymi wszystkimi elementami zabezpieczającymi, np. folia na wyświetlaczu telefonu, ładowarka, folie zabezpieczające akumulator, elementy mocujące, zwinięty przewód ładowarki, komplet instrukcji; bateria spakowana w oryginalnym opakowaniu, posiadająca naklejkę identyfikacyjną z kodem kreskowym i symbolem baterii, itp.

Powyższa praktyka pozostaje w sprzeczności z treścią art. 7 uonpk, gdyż po pierwsze przepis ten nie wiąże oświadczenia woli ze zwrotem towaru, bo zwrot towaru może być dokonany następczo po odstąpieniu od umowy w terminie co do zasady niezwłocznym jednak nie dłuższym niż 14 dni. Postanowienia stosowane więc przez przedsiębiorcę mogło sugerować konsumentom, wbrew treści ustawy, że zwrot towaru ma następować równocześnie z oświadczeniem o odstąpieniu od umowy, czym niewątpliwie wprowadzało ich w błąd. Ponadto rację ma pozwany, że ustawodawca nie uzależnia możliwości odstąpienia od umowy od zwrotu towaru. Samo złożenie oświadczenia woli o odstąpieniu od umowy powoduje skutek w postaci uznania umowy za niezawartą i zwolnienia konsumenta z wszelkich zobowiązań wynikających z tej umowy. Zatem nawet niezwrócenie przez konsumenta towaru nie może skutkować uznaniem za bezskuteczne oświadczenia woli o odstąpieniu od umowy. Nie oznacza to oczywiście że konsument nie ponosi żadnej odpowiedzialności, bo z chwilą odstąpienia od umowy ciąży na nim zobowiązanie do zwrotu towaru a nie sprostanie temu obowiązkowi może rodzić odpowiedzialność odszkodowawczą po jego stronie.

Podobnie ustawodawca nie uzależnił możliwości odstąpienia od umowy od braku używania zamówionego towaru. Zgodnie z treścią powołanego przepisu zwracana rzecz ma być zasadniczo w stanie niezmienionym, ale dopuszczalna jest jednak zmiana o ile była konieczna w granicach zwykłego zarządu. Zdaniem Sądu zwykły zarząd rzeczą niewątpliwie zakłada rozpakowanie zakupionego przedmiotu celem zapoznania się z jego zawartością lub w inny sposób sprawdzenia jego użyteczności, także wówczas gdy wymaga to jego uruchomienia przy użyciu zasilania (w odniesieniu do rzeczy zasilanych prądem) czy przymierzenia czy też prześledzenia zawartości (jeśli odnosi się to np. do książek). Usunięcie oryginalnego opakowania jest gwarancją zapoznania się z towarem i na podstawie oceny zawartości opakowania (nabytej rzeczy) podjęcia decyzji o ewentualnym odstąpieniu od umowy. Konsument ma prawo wykonać takie czynności, aby sprawdzić cechy i właściwości towaru, których nie miał okazji sprawdzić przy zakupie w sposób tradycyjny („namacalny”) . Bez możliwości rozpakowania towaru i w przypadku telefonu sprawdzenia jego funkcjonalności iluzoryczne byłoby prawo do odstąpienia od umowy zawartej na odległość, które zakłada zmianę decyzji przez konsumenta po zapoznaniu się z przymiotami rzeczy, których nie mógł ocenić ze względu na formę zawarcia umowy przed zawarciem umowy sprzedaży.

Ponadto Sąd zgadza się z Prezesem Urzędu, że zmiany w urządzeniu polegające np. na usunięciu folii zabezpieczających wyświetlacz bądź baterię, rozwinięcie kabla ładowarki, usunięcie elementów mocujących, stanowią czynności mieszczące się w granicach zwykłego zarządu i jako takie nie mogą być podstawą jakichkolwiek roszczeń przedsiębiorcy wobec konsumentów zwracających towar, podobnie jak nie mogą stać się podstawą do uznania oświadczenia woli o odstąpieniu od umowy za bezskuteczną. Informacja tej treści przekazywana przez powoda konsumentom była więc wprowadzająca w błąd co do możliwości i warunków odstąpienia od umowy i mogła powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Informowanie, że towar musi znajdować się z stanie nienaruszonym sugeruje, że konsument nie może dokonać w towarze jakichkolwiek zmian, nawet takich, które mieszczą się w granicach zwykłego zarządu, czego mu przepis ustawy nie zabrania, jeśli zaś tego dokona może mieć uzasadnione, w świetle treści przekazanych przez przedsiębiorcę informacji, przekonanie, że od umowy odstąpić nie może.

Kolejna praktyką powoda, której pozwany zarzucił naruszanie zbiorowych interesów konsumentów było informowanie konsumentów o braku możliwości odstąpienia od dokonanych za pomocą środków porozumiewania się na odległość, zmian warunków umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, jeżeli dokonanie zmiany nie wiązało się z zawarciem umowy sprzedaży towaru. Informacja ta podawana konsumentom podczas rozmów telefonicznych w ramach telesprzedaży oraz w odpowiedzi na pisemne odstąpienie od aneksu była sprzeczna z treścią przepisu art. 56 ust. 6 Pt , zgodnie z którym dostawca usług może umożliwić abonentowi zmianę warunków umowy zawartej na piśmie, o których mowa w ust. 3 pkt 2, 4-7 i 9 Pt za pomocą środków porozumiewania się na odległość, w szczególności telefonicznie. Jednocześnie dostawca usług obowiązany jest do potwierdzenia abonentowi faktu złożenia oświadczenia o zmianie warunków umowy oraz jego zakresu i terminu wprowadzenia zmian, w formie pisemnej, w terminie ustalonym z abonentem, ale nie później niż w ciągu jednego miesiąca od dnia zlecenia zmiany. Abonentowi stosownie do treści tego przepisu przysługuje prawo odstąpienia od dokonanej zmiany warunków umowy, bez podania przyczyn, poprzez złożenie stosownego oświadczenia w formie pisemnej w terminie 10 dni od dnia otrzymania pisemnego potwierdzenia.

Jak z powyższego wynika ustawodawca nie warunkuje prawa do odstąpienia od dokonanych na odległość zmian umowy od zawarcia łącznie ze zmianą warunków umowy sprzedaży telefonu lub modemu. Nie może więc budzić wątpliwości, że tej treści informacja prezentowana konsumentom wprowadzała ich w błąd co do przysługującego im prawa odstąpienia od umowy, co niewątpliwie mogło prowadzić do podjęcia decyzji dotyczących umowy, których konsument inaczej by nie podjął bo np. nie odstąpiłby od umowy sugerując się treścią informacji pomimo posiadania takiej woli.

Mając na względzie powyższe uznać należało, iż opisane w punkcie II decyzji praktyki przedsiębiorcy zasadnie zostały uznane za nieuczciwe praktyki rynkowe godzące w zbiorowe interesy konsumentów.

Uzasadnione było także rozstrzygnięcie Prezesa UOKiK o nałożeniu na powoda za stosowane praktyki opisanej w pkt II decyzji kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 106 ust 1 pkt 4 uokik, zgodnie z którym Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10 % przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art 24 uokik`. Skoro bowiem powód dopuścił się naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, to zachodziły podstawy do nałożenia na niego kary pieniężnej.

Wprawdzie przepis art. 106 wskazuje na fakultatywność kar, niemniej jednak odstąpienie od nałożenia kary powinno następować w wyjątkowych przypadkach, gdy nawet wymierzenie kary w wysokości symbolicznej stanowiłoby dla przedsiębiorcy znaczącą dolegliwość, pozostającą w rażącej sprzeczności ze stopniem winy przedsiębiorcy oraz bagatelnością stwierdzonej praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumenta. Słusznie uznał Prezes UOKiK, iż w niniejszej sprawie sytuacja taka nie miała miejsca. Powód dopuścił się praktyk wprowadzających konsumentów w błąd i to w odniesieniu do tak podstawowego prawa jak prawo odstąpienia od umowy w sytuacji zawarcia umowy na odległość, pozbawiając konsumentów prawa do rzetelnej prawdziwej i pełnej informacji o przysługujących im uprawnieniach.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można przyjąć, by orzeczona kara była rażąco wygórowana. Za utrzymaniem kary w wysokości ustalonej przez Prezesa UOKiK przemawia nie tylko okoliczności, że kara pieniężna ma spełniać funkcję represyjną ale także wychowawczą i prewencyjną, co oznacza, że kara ma zapobiegać podejmowaniu zakwestionowanych praktyk w przyszłości przez tego samego (prewencja szczególna) ale także innych przedsiębiorców (prewencja ogólna), Odstąpienie od wymierzania kary mogłoby nie przynieść pożądanych skutków.

Odnosząc się do twierdzeń powoda o pominięciu kryterium winy przy wymiarze kary, wskazać należy, iż art. 106 ust. 1 pkt 4 uokik daje możliwość nałożenia kary na przedsiębiorcę, jeżeli ten, choćby nieumyślnie, dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. I takie kryterium winy powoda przyjął organ przy wymierzaniu kary na co wskazuje sformułowanie, że „w zgromadzonym materiale dowodowym nie ma jednoznacznych przesłanek wyraźnego zamiaru powoda naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, natomiast okoliczności sprawy wskazują, iż wina powoda ma charakter nieumyślny”.

Bezpodstawne jest zatem twierdzenie powoda o pominięciu kryterium winy. Nie sposób uznać także, iż pozwany potraktował winę jako okoliczność obciążającą, powodującą zwiększenie wymiaru kary. Zgodnie z art. 111 uokik przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Katalog przesłanek, przewidzianych w art. 111 uokik, ma charakter przykładowy, zatem mogą pojawić się inne, nie wymienione w tym przepisie, okoliczności, które Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów powinien wziąć pod uwagę ustalając wysokość kary pieniężnej.

Waga, charakter naruszenia, jak i cele jakie ma spełniać kara pieniężna w pełni uzasadniają nałożenie na powoda kary pieniężnej w przyjętej przez Prezesa UOKiK wysokości. Praktyki stwierdzone w punkcie II sentencji decyzji występowały na etapie zawierania umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych. Zgodnie z Wyjaśnieniami (na które powołuje się również Spółka) kwota bazowa, będąca podstawą obliczenia wymiaru kary pieniężnej, za stosowanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów na etapie zawierania umowy powinna mieścić się w przedziale od 0,05% do 0,6% przychodu, a przyjęcie konkretnej wartości w ramach tego przedziału zależy od wagi naruszenia. Należy zauważyć, że w Decyzji, przyjęto, iż waga naruszenia uzasadnia przyjęcie kwoty bazowej na poziomie (...) przychodu, co wobec możliwości przyjęcia kwoty bazowej na poziomie do(...)przychodu, sytuuje przyjętą kwotę bazową w okolicach najniższego możliwego wymiaru kary. Ponadto, pozwany, z uwagi na podobny charakter praktyk wskazanych w punktach II. 1, II.2 i II.3 sentencji Decyzji, zdecydował o nałożeniu na powoda jednej łącznej kary pieniężnej za stosowanie wszystkich trzech praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Przedstawione okoliczności wskazują, że kara wymierzona przez organ nie może być uznana jako nieproporcjonalna do wagi praktyki.

Okoliczność, że powód zaprzestał stosowania praktyk wskazanych w punktach II. 1, II.2 oraz II.3 sentencji jeszcze przed wydaniem Decyzji, nie wyłącza możliwości nałożenia kary, na co wyraźnie wskazuje przepis art. 27 uokik. Natomiast pozwany, nakładając na powoda jedną karę pieniężną za stosowanie praktyk wskazanych w punktach II. 1, II.2 oraz II.3 dokonał rzetelnego oszacowania wagi stwierdzonych naruszeń oraz wziął pod uwagę tę okoliczność jako łagodzącą przy wymierzaniu kary, w szczególności dokonał obniżenia wysokości kwoty bazowej kary o 30% właśnie z uwagi na zaniechanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów na wczesnym etapie postępowania administracyjnego. Prawidłowo natomiast za okoliczność obciążającą zostało uznane stosowanie praktyk przez powoda na obszarze całego kraju.

Nie zasługiwało na uwzględnienie twierdzenie powoda o braku podstaw do nałożenia kary pieniężnej za stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów opisanych w punkcie II sentencji Decyzji z uwagi na nałożenie na powoda obowiązków publikacyjnych (punkt III sentencji Decyzji). Jakkolwiek argument ten jest bezzasadny to jednak i tak nie może mieć znaczenia wobec uchylenia decyzji Prezesa w zakresie nakazania publikacji decyzji.

Pozwany ustalił wysokość kwoty bazowej jako wartość procentową przychodu wykazanego przez powoda w sprawozdaniu finansowym za rok zakończony dnia 31 grudnia 2009 r. Jednocześnie nie ulega wątpliwości, iż głównym przedmiotem działalności gospodarczej powoda, a tym samym i podstawą generowanych przychodów, jest świadczenie usług telekomunikacyjnych na podstawie umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych. Praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów wskazane w punkcie II sentencji Decyzji, za stosowanie których nałożona została kara pieniężna, dotyczą bezpośrednio zawierania bądź dokonywania zmian umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych, a więc głównego przedmiotu działalności powoda. Biorąc powyższe pod uwagę brak było podstaw do zastosowania w Decyzji zmniejszenia wartości kwoty bazowej z powołaniem się na niewielki udział przychodów powoda z działalności, której dotyczy Decyzja. Nadto powód w odwołaniu od Decyzji nie wskazał (kwotowo lub procentowo) jaka część przychodu osiągniętego w 2009 r. została zrealizowana na podstawie umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych zawartych lub zmienionych z wykorzystaniem środków porozumiewania się na odległość. Powołane zaś dowody w dalszym ciągi postępowania uznać należało za spóźnione w rozumieniu art. 479 (12) par. 2 k.p.c.

Odnosząc się do argumentu powoda dotyczącego aktywnego współdziałania w toku postępowania administracyjnego to należy zgodzić się z Prezesem UOKiK, że aktywne współdziałanie w trakcie postępowania jeśli ma być potraktowane jako okoliczność łagodząca wymiar kary, nie może ograniczać się jedynie do terminowego przedstawiania wyjaśnień w odpowiedzi na wezwania organu, gdyż jest to obowiązkiem przedsiębiorcy. Zatem uznając, że powód nie wychodził ponad to niezbędne minimum należy przyjąć, że nie było podstaw do dalszego obniżania nałożonej kary. Natomiast okoliczność zaniechania stosowania zakazanych praktyk została wzięta pod uwagę i kwota bazowa została z tego tytułu obniżona o 30 %. Tym samym brak jest podstaw do uwzględnienia tej samej okoliczności dwukrotnie przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej.

Uwzględniając jednak fakt zaprzestał stosowania praktyk opisanych w pkt II decyzji Sąd doszedł do przekonania, że nie jest zasadna nakładanie na powoda dodatkowego zobowiązania do publikacji decyzji.

Celem obowiązków publikacyjnych, nałożonych zgodnie z art. 27 ust. 2 i 4,w zw z art. 26 ust. 2 uokik, jak wynika z uzasadnienia decyzji było usunięcie trwających skutków naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, gdyż kontrahenci powoda mogli nadal trwać w błędnym przekonaniu o prawach i obowiązkach stron umowy w związku z prawem odstąpienia od umowy albo aneksu do umowy zawartych na odległość. Niemniej jednak wobec faktu, że niniejsze postępowanie dotyczy decyzji z 2010 r., a tym samym i umów zawieranych przed 30 grudnia 2010 r. niecelowe było dokonywania publikacji z uwagi właśnie na znaczny upływ czasu od zawarcia umów do uprawomocnienia się wyroku i publikacji. Skoro więc cele publikacji po tak znacznym upływie czasu nie mogą osiągnąć zamierzonego celu, to należało poprzez uchylenie punktu III zaskarżonej decyzji odstąpić od nakładania obowiązku publikacji. Natomiast cel publikacji jakim jest edukacyjne oddziaływanie na świadomość konsumentów i innych przedsiębiorców, zaspokajany jest przez publikowanie decyzji przez Prezesa UOKiK na stronie internetowej Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 479 31a § 1 k.p.c., Sąd orzekł o oddaleniu odwołania, natomiast w oparciu o przepis art. 479 31a §3 k.p.c. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję w części w jakiej uznał, że praktyka powoda nie naruszała zbiorowych interesów konsumentów tj w odniesieniu do pkt I i w zakresie kary nałożonej za jej stasowanie w pkt IV.1decyzji oraz w odniesieniu do obowiązku publikacji decyzji o czym stanowił pkt. III decyzji.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 100 zd. 2 k.p.c. mając na względzie, iż każda ze stron uległa w części swoim żądaniom, co uzasadniało ich wzajemne zniesienie.