Full text

РЕШЕНИЕ

№ 13414
София, 10.12.2015

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният административен съд на Република България - Петчленен състав - I колегия, в съдебно заседание на осми октомври в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУМЯНА МОНОВА
ЧЛЕНОВЕ: ЙОРДАНКА КОСТОВА
ГАЛИНА ХРИСТОВА
МИРА РАЙЧЕВА
ЕМИЛИЯ ГЕОРГИЕВА
при секретар Светла Панева и с участието
на прокурора Мария Бегъмова изслуша докладваното
от съдията ЙОРДАНКА КОСТОВА

по адм. дело № 9780/2015.


Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (З.).
Образувано е по касационна жалба на Комисия за защита на конкуренцията, подадена от юрк.А. К., надлежно упълномощена срещу Решение №7713/25.06.2015 г. на Върховен асдминистративен съд, четвърто отделение, постановено по адм.д.№10159/2014 г. по описа на съда, с което се отменя решение № 874 от 03.07.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № К. - 113 от 2014 г., в частта му, с която К. установява, че е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от З. от страна на „К. България Е. енд Ко” КД и налага имуществена санкция на дружеството в размер на 0.05 %, (нула цяло, нула пет процента) от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2013 година, равняваща се на 542 662.50 лв.
В касационната жалба са изложени съображения, че обжалваното решение е незаконосъобразно поради противоречие с материалноправни разпоредби, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. В жалбата се твърди, че неправилно съдът приема че не е налице втория елемент от фактическия състав на нарушението на чл. 33 от З. - посланието да подвежда или да може да подведе лицата, Излага съображения за вътрешно противоречие в мотивите на съдебния акт допускайки наличие на два възможни варианта за тълкуване на рекламното послание на "К. България Е. енд Ко" , че гарантира "най-ниски цени". Моли решението да бъде отменено. Претендира разноски.
Ответникът - „К. България Е. енд Ко” КД , чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата. Моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна, защото не са налице сочените от жалбоподателя пороци. Не претендира разноски
Заинтересованата страна [фирма], [населено място], редовно призована, не се представлява и не изразява становище.
Настоящият петчленен състав на Върховния административен съд, Първа колегия намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в 14-дневния срок, визиран в чл. 211, ал. 1 от АПК.
Като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните съдът намира, жалбата за основателна по следните съображения:
С Решение № 69/22.01.2014 г. Комисията за защита на конкуренцията е образувала производство по преписка № К.–113/2014 г. на основание чл. 38, ал. 1, т. 1 от Закона за защита на конкуренцията за проучване на евентуално извършено нарушение по Глава седма от З. от страна на [фирма]. В хода на проверката установила, че „К. България Е. енд Ко” КД рекламира „гаранцията за най-ниски” чрез печатна реклама, интернет реклама, външна реклама (билбордове, плакати/ постери, стопери, информационни табла, на сайта на дружеството, както и в ежеседмичния рекламен вестник на К.), като рекламното послание, което е отправяно до потребителите че „Kaufland гарантира: "Най-ниски цени" и "Ако в рамките на един и същи ден за същия или сравним продукт, обозначен с „най-ниска цена”, клиенти на веригата са платили при нея по-скъпо, отколкото са го видели при конкурентна верига ще им изплатят разликата в цената !”
В хода на проучването е установено, че в магазини К. са разположени стопери (малки табели на щандовете при съответните продуктите) с текст „Най-ниска цена”, с който са обозначени и табели на конкретни предлагани продукти с техните цени. Продуктите по отношение на които се прилага гаранцията за най-ниска цена, идентифицирана със знак „Най-ниска цена” са както под собствена марка K-Classic, така и продукти на други производители.
При тази фактическа установеност с решение № 874 от 03.07.2014 г., Комисията за защита на конкуренцията постановено по преписка № К. - 113 от 2014 г., приела, че е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от З. от страна на „К. България Е. енд Ко” КД и наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 0.05 %, (нула цяло, нула пет процента) от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2013 година, равняваща се на 542 662.50 лв.
За да достигне до този резултат К. е приела, че цялостното впечатление, което посланието „гаранция за най-ниски цени” на определени продукти има заблуждаващ характер. Посланието директно насочва вниманието на потребителите върху цената на предлаганите продукти, като същата представлява съществена характеристика на всеки продукт и играе важна роля при вземането на решение за покупка, поради което всяка заблуда или потенциалната възможност за нейното настъпване е основание за определяне на рекламата като заблуждаваща. В рекламите послания са използвани граматическите форми на превъзходната степен „най” и сравнителната „по”, които изразяват сравнение между качествата и характеристиките на предмети или явления и предполагат извършено сравнение между конкретни съпоставими обекти. Дружеството използва при промотирането на тази гаранция именно посочените граматически форми с цел да привлече вниманието на потребителите към факта, че цените на продуктите са най-ниските при съпоставка със сходни или аналогични продукти в останалите конкурентни вериги, респективно са по-ниски от тях. И двете хипотези предполагат, че цените на продуктите обозначени със знак „най - ниска цена” са не просто равни или еднакви, а са под цените на конкурентните сравними продукти. В голям процент от случаите, цените на продуктите с тази гаранция се предлагат на еднаква/равна цена с констатираните най-ниски цени на сравняваните конкурентни продукти. Същевременно през целия период на предлагане и промотиране на гаранциите („най-ниска цена”) К. презентира пред потребителите цените на продуктите под собствена марка като най-ниски цени в сравнение с цените на конкурентите. Като се има предвид представянето на гаранцията като „гарантирано качество на най-ниска цена” и „никоя друга верига не предлага по-ниска цена” К. приема, че добросъвестната търговска практика изисква във всички случаи, когато при ценови мониторинг се констатира по-ниска цена на сравним/аналогичен продукт на конкурент, дружеството да предприеме конкретни действия за намаляване на неговата цена в стойност под конкурентната цена, съответно да предложи този продукт на действително най-ниската цена на пазара (под най-ниската цена предлагана от конкурент). Крайният извод, до който е достигнала Комисията е, че така поднесена рекламната кампания „Гаранция за най-ниска цена” е заблуждаваща по смисъла на чл. 33, ал. 2, т. 2 от З.. Комисията е приела, че нарушението следва да се счете като леко по смисъла на т. 17а от Методиката, за което се предвижда санкция до 2% от размера на нетните приходи от продажби на дружеството. Отчитайки вида на нарушението и всички обстоятелства, свързани с осъществяването му,Определила имуществена санкция в размер на 0.05 % от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година (2013 г.), при което размерът на санкцията възлиза на 542 662.50 лева.
Противно на фактите по делото и установеното от К. тричленият състав на четвърто отделение на ВАС счел обжалваното решение на К. за незаконосъобразно като постановено в нарушение на материалноправните разпоредби и отменил същото. За да постанови този правен резултат приел следното.
Посланието, че „Kaufland гарантира: Най-ниски цени! Ако в рамките на един и същи ден за същия или сравним продукт, обозначен с „най-ниска цена”, сте платили при нас по-скъпо, отколкото сте го видели при конкурентна верига в нашия град, ние ще Ви изплатим разликата в цената!”, представлява реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на З.. Счел обаче, че не е налице вторият елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 33 от З. - посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига. За този си правен извод съдът приема, че съществували два отделни подхода/варианта за тълкуване на посланието " "К." гарантира: Най-ниски цени", а именно: Първи вариант, че всички конкуренти предлагат по-високи цени /както е приела К. в решението си/; Второто тълкуване на посланието, прието от съдебния състав е, че нито един конкурент не предлага по-ниска цени". Съдът приел, че чрез мониторинг процеса извършван от К. като "предварителен, текущ и последващ контрол" се гарантира посланието за най-ниска цена.
Касационният състав намира, че правния извод за липса на втория елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 32, ал.1 във вр. с чл. 33 З. е незаконосъобразен и той се опровергава от факта, че сам съдът допуска наличие на два възможни варианта за тълкуване на посланието " К. гарантира: Най-ниски цени". След като допуска съществуването на два варианта на тълкуване на процесното послание , единият от които безспорно е в състояние да доведе до задлуждение средно интелигентния потребител, че веригата предлата най-ниски цени, е налице фактическия състав на нарушението на чл. 33 от З.. За съставомерност на нарушението по чл. 33 З. е достатъчно да съществува обективна възможност от заблуждение без реално такава заблуда да е настъпила, поради което е без значение кой вариант на тълкуване или какви възможни изводи биха направили потребителите при въприемане на рекламното послание. Посланието въвежда в заблуждение потребителя и при двата варианта на неговото тълкуване, тъй като и тогава когато "К." предлага цена равна на цената на другите конкуренти тази предлагана цена не е най - ниската предлагана цена на пазара, а е равна на цената предлагана от другите конкуренти. Или казано по друг начин, тя не е най-ниската цена предлагана на пазара, поради което е налице въвеждане в заблуждение на потребителя по смисъла на чл.33 З..
Не може да бъде споделено и разбирането на съда, че рекламния слоган "най-ниска цена" разгледан в контекста на цялата рекламна кампания на К. /"гаранция за най-ниска цена", "гаранция за удовлетвореност или ще Ви върнем парите и "гаранция за контролирано качество на марката"/ не дава основание за въвеждане на потребителя в потенциална заблуда.
Изводът е напревилен. Употребявайки слоганите "гаранция за най-ниска цена", "гаранция за удовлетвореност или ще Ви върнем парите и "гаранция за контролирано качество на марката" диференцират три гаранции в своята рекламна кампания, а не само една. Гаранцията за най -ниска цена в цялата рекламна кампания се представя и камостоятелно, наред с останалите и това се предпоставя от предприетия подход за провеждане на рекламната кампания и формулировката на рекламните гаранции, като слогана "гаранция за удовлетвореност или ще Ви върнем парите обратно" представлява механизмът , чрез който другите две гаранции се възнамерява да бъдат спазени. Или и трите гаранции прокламират слогана "най-ниска цена", който наред с останалите се представя и самостоятелно, а предположението направено от съда, че прокламираната като "най-ниска цена" на стоките от марката "К-Clasik" може и да е равна на цените предлагани от други конкурентни вериги, само по себе си опревергава извода за липса на втория елемент от състава на нарушението по чл. 33 З.. И това е така защото по смисъла на прванта норма за осъщестяване на състава на нарушението е достатъчно посланието да може да подведе лицата до които е отправено.
Неправилен и необоснован е и правния извод на съда, че чрез мониторинг процеса, извършван от К. като "предварителен, текущ и последващ контрол" се гарантира посланието за най-ниска цена. Касационният състав намира, че чрез механизма наречен "гаранция за удовлетвореност или ще Ви върнем парите " К. възлага на клиентите задачата сами да извършват ежедневно маркетингово проучване, ако искат да си обезпечат така наречената "гаранция за най-ниска цена". Или казано иначе К. не гарантира и няма да гарантира най-ниската цена на пазара, ако даден клиент на веригата не сигнализира за съществуването на по-ниска цена предлагана от конкурент на К.. Следователно маркетинговата стратегия на К. представлява предварителен контрол, но не и текущ контрол защото не веригата, а на клиента е отредена съществената функция да сигнализира за наличието на по-ниски цени. Освен това липсата на сигнал от страна на клиент не води до понижаване на цената на даден продукт, рекламиран като продукт с най-ниска цена, дори и тогава когато е продаван от К. на цена по-висока от цената на конкурент. Тоест извода на решаващият състав, че мониторинг процеса извършван от К., чрез предварителен, текущ и последващ контрол, гарантира посланието за най-ниска цена, е неверен и необоснован. Касационната инстанция споделя изцяло разбирането, че с така поднесената в различни информационни форми рекламна кампания като отделни послания и в тяхната съвкупност, кауфланд е заблуждавал лицата, до който е достигнала тя като някои от тях е подвеждала, а други обективно е била в състояние да подведе като им внушава, че гарантира "най-ниска цени". С оглед установените факти по делото в действителност това не е било така. Твърдейки, че гарантира "най-ниска цена" К. демонстрира пред клиентите и конкурентите си задълбочено познаване на пазара, целейки да ги убеди категорично, че стоките обозначени с такъв стикер в неговите търговски обекти, се предлагат на "най-ниска" цена. Чрез използваната в рекламата сравнителна степен в общоприетия смисъл може и има едно единствено значение, а именно, че към определения момент никъде другаде в търговската мрежа няма по-ниски цени от тези предлагани от К. и поради това се внушава на средния потребител, че е най-изгодно за него да купи тези определени стоки и в този момент в магазин на К.. Процесните рекламни послания, част от рекламната кампания на „К. България Е. енд Ко” КД, предвид поведението на дружеството по повод тяхната реализация, са подвеждащи или способни да подведат лицата, до които са адресирани или достигат, поради което е налице нарушение по смисъла на чл. 32, ал. 1, във вр. с чл. 33 от З. от страна на „К. България Е. енд Ко” КД.
В предвид на изложените съображения обжалванато решение като незаконосъобразно следва да бъде отменено, а делото решено по същество като се отхвърли жалбата на "К. България Е. енд Ко" КД, [населено място] срещу Решение № 874 от 03.07.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка К. № 113/2014 г., в частта му по т.1, с която Комисията за защита на конкуренцията установява, че е извършено нарушение по чл. 32, ал.1, във връзка с чл. 33 от З.. С оглед направеното искане за заплащане на разноски - юрисконсултско възнаграждение "К. България Е. енд Ко" КД, [населено място] следва да бъде осъден да заплати на Комисията за защита на конкуренцията 300 / триста/ лева разноски за производството.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал.2, предл. второ във вр. с чл. 221, ал.1 от АПК, Върховният административен съд, Първа колегия, петчленен състав,
РЕШИ:


ОТМЕНЯ решение № 7713 от 25.06.2015 г. постановено по адм.д.№10159/2014 г. по описа на Върховен административен съд, четвърто отделение и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на "К. България Е. енд Ко" КД, [населено място] срещу № 874 от 03.07.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № К. - 113/2014 г. в частта му по т. 1, с която К. установява, че е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от З. от страна на „К. България Е. енд Ко” КД и налага имуществена санкция на дружеството в размер на 0.05 %, (нула цяло, нула пет процента) от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2013 година, равняваща се на 542 662.50 лв. (петстотин четиридесет и две хиляди шестстотин шестдесет и два лева и 50 ст.).
ОСЪЖДА "К. България Е. енд Ко" КД, [населено място] да заплати на Комисията за защита на конкуренцията разноски за производството в размер на 15 973 лева /петнадесет хиляди деветстотин седемдесет и три хиляди/ лева.
Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.