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Audiencia Provincial

AP de Madrid (Sección 7ª) Sentencia num. 555/2014 de 22 septiembre

JUR\2014\289003


HURTO: exclusión del IVA: no habiéndose producido el hecho imponible generador de la obligación de pagar dicho impuesto -la venta del bien o servicio- ninguna obligación tributaria nace para el vendedor.

Jurisdicción:Penal
Recurso de Apelación 997/2014
Ponente:Ilmo. Sr. D. Caridad Hernández García

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0018611
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 997/2014
Origen :Juzgado de lo Penal nº 01 de Madrid
Juicio Rápido 25/2014
Apelante: D./Dña. Jose Carlos , D./Dña. Pedro Antonio , D./Dña. Rocío , D./Dña. Adelaida y D./Dña. Crescencia
Procurador D./Dña. PALOMA RABADAN CHAVES, Procurador D./Dña. JAVIER HUIDOBRO SANCHEZ-TOSCANO, Procurador D./Dña. MARIA SOLEDAD VALLES RODRIGUEZ, Procurador D./Dña. MARIA LUISA GARCISANCHEZ DE GUSTIN y Procurador D./Dña. JOSE ANTONIO HURTADO CEJAS
Letrado D./Dña. MARIA DEL CONSUELO MENENDEZ BAUTISTA, Letrado D./Dña. MARIA MORALES ELBAZ, Letrado D./Dña. MANUEL DIAZ JIMENEZ y Letrado D./Dña. ALBERTO CADENAS RODRIGUEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 555/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SÉPTIMA
ILMAS. SRAS.MAGISTRADAS
Dª. MARÍA TERESA GARCÍA QUESADA
Dª. ANA MERCEDES MOLINO ROMERA
Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA
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En Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil catorce.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento urgente para el enjuiciamiento por delito, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª. María Luisa Garcisanchez de Gustín, en nombre y representación, de Dª. Adelaida , el Procurador D. Javier Huidobro Sánchez, en nombre y representación de D. Pedro Antonio , el Procurador D. José Antonio Hurtado Cejas, en nombre y representación de Dª. Crescencia , la Procuradora Dª. Paloma Rabadán Chaves, en nombre y representación de D. Jose Carlos , y la Procuradora Dª. Soledad Valles Rodríguez, en nombre y representación de Dª. Rocío , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid, de fecha 6 de febrero de 2014 en la causa citada al margen, recursos que fueron impugnados por el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª.CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. - Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 6 de febrero de 2014 , siendo su relación de hechos probados como sigue: "UNICO.- Probado y así se declara expresamente que el día 20 de enero de 2014, los acusados Pedro Antonio , Adelaida , Rocío , Jose Carlos y Crescencia , (los cinco mayores de edad y sin antecedentes penales), puestos todos ellos de acuerdo para obtener un indebido beneficio, se dirigieron a tres establecimientos comerciales de los que se llevaron sin abonar diversos efectos. Y así, dos de ellos se introdujeron en el comercio C&A sito en la C/Conde de Peñalver, de esta ciudad, de donde cogieron varios calcetines, reuniéndose instantes después con los otros tres participantes y dirigiéndose al establecimiento Carrefour sito en la misma calle, en el que entraba y salían de forma aleatoria y siempre obrando de consumo, del que se llevaron botellas de distintos licores; finalmente acudieron a la Farmacia sita en la C/ Alcalá nº 173 y mientras cuatro de ellos ocultaban al quinto, éste cogió varias cajas de preservativos que metió en una bolsa grande, procediendo a abandonara la Farmacia, a cuya salida fueron todos ellos detenidos e identificados por los agentes de Policía Nacional que venían siguiéndoles sin perderles de vista. Todos los productos fueron recuperados aptos para la venta, sin desperfectos y devueltos a los establecimientos propietarios.
Los efectos del establecimiento C&A tenían un valor de venta al público de 79 euros; los del establecimiento Carrefour de 334,40 euros; y los de la Farmacia de 498 euros."
Siendo su fallo del tenor literal siguiente: " Que debo CONDENAR Y CONDENO a Pedro Antonio , Adelaida , Rocío , Jose Carlos y Crescencia , en quienes no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, como autores de un DELITO CONTINUADO DE HURTO en grado de TENTATIVA, a la pena,para cada uno de ellos , de PRISIÓN DE CINCO MESES, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas procesales, por iguales partes, si las hubiere. "
SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpusieron, en tiempo y forma recursos de apelación, por la Procuradora Dª. María Luisa Garcisanchez de Gustín, en nombre y representación, de Dª. Adelaida , el Procurador D. Javier Huidobro Sánchez, en nombre y representación de D. Pedro Antonio , el Procurador D. José Antonio Hurtado Cejas, en nombre y representación de Dª. Crescencia , la Procuradora Dª. Paloma Rabadán Chaves, en nombre y representación de D. Jose Carlos , y la Procuradora Dª. Soledad Valles Rodríguez, en nombre y representación de Dª. Rocío . Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas y fueron impugnados por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.
TERCERO. - En fecha 1 de julio de 2013, tuvieron entrada en esta Sección Séptima los precedentes recursos, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 22 de septiembre de 2014, sin celebración de vista.
CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
.- En los recursos de apelación interpuestos por los condenados en la instancia, en esencia se viene a invocar la vulneración de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo y el error en la valoración de la prueba y en base a ello se interesa la libre absolución de los recurrentes, mientras que uno de los recursos solicita, subsidiariamente, que los hechos se reputen falta.
El primer recurso interpuesto por la Procuradora Dª. María Luisa Garcisanchez de Gustín, en nombre y representación, de Dª. Adelaida , se explica que la sentencia carece de motivación pero vincula este motivo a la valoración probatoria realizada en la sentencia; se dice que la sentencia ha tenido en cuenta el atestado elaborado y en las declaraciones prestadas por dos funcionarios de la Policía Municipal, sin que se haya reconocido a la recurrente como la persona que entró acompañada por un varón en el establecimiento C&A, ni tampoco se ha probado que la misma sustrajese algún efecto ni en Carrefour ni en la Farmacia, siendo por ello a criterio de la parte recurrente, inconsistente e inmotivada la sentencia.
El segundo recurso interpuesto por el Procurador D. Javier Huidobro Sánchez, en nombre y representación de D. Pedro Antonio , especifica que los hechos declarados probados no se pueden extraer de la prueba practicada, que el recurrente acompañaba a las otras cuatro personas pero no se ha podido individualizar su actuación delictiva ni se ha probado que sustrajera o se llevara efecto alguno, no existe prueba directa y para la prueba indiciaria no concurren los indicios exigidos.
El tercer recurso interpuesto por el Procurador D. José Antonio Hurtado Cejas, en nombre y representación de Dª. Crescencia , se explica que los funcionarios policiales no pudieron identificar en estos hechos quién era quién, no recordaban quien salió de cada uno de los establecimientos y por tanto no acreditan que la recurrente tuviera participación, siendo tan posible que supiese el delito como que lo ignorase.
El cuarto recurso interpuesto por la Procuradora Dª. Paloma Rabadán Chaves, en nombre y representación de D. Jose Carlos , insiste en que no se ha practicado prueba bastante de cargo válida, suficiente y decisiva y que nadie ha visto al recurrente realizar un delito de hurto; los empleados de dos establecimientos no presenciaron los hechos y los funcionarios policiales no sabían quien había realizado dichos hechos; subsidiariamente en este recurso se invoca infracción del artículo 365.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882, 16 ) y tras citar sentencias en apoyo de su tesis, se sostiene que el IVA y el margen comercial o beneficio industrial deben ser descontados del importe total de los productos que se dicen sustraídos y los hechos deberían reputarse falta.
El quinto recurso interpuesto por la Procuradora Dª. Soledad Valles Rodríguez, en nombre y representación de Dª. Rocío , insiste en que a la recurrente no se le ocupó importe, objeto o dato alguno que pudiera hacer pensar que es la autora de los hechos por los que viene acusada y que no intervino en ningún plan preconcebido.
SEGUNDO
.- En relación al primer motivo de recurso antes relacionado que se centra en la falta de motivación de la sentencia, debe ser desatendido; de la mera lectura de la sentencia se desprende que en la misma se expresan los elementos probatorios tenidos en cuenta y se razona la convicción judicial alcanzada; por tanto este motivo, como se anticipó, en realidad está vinculado a la valoración de la prueba.
A la vista del resto de alegaciones de las partes recurrentes, cabe recordar que constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que afirma que el principio de presunción de inocencia alegado solo alcanza a garantizar la interdicción en cuanto al dictado de resoluciones condenatorias en el ámbito penal, cuando aquellas carezcan de todo sustento probatorio o que, aun teniéndolo la prueba hubiera sido obtenida con violación o infracción de derechos fundamentales, no así cuando conste allegado al proceso, en mayor o menor medida, dicho aporte probatorio material, lo que hará, desde tal instante, que adolezca de virtualidad la invocación -abusiva, en tantas ocasiones- relativa a la violación por inaplicación del principio, elevado a rango de derecho fundamental, de presunción de inocencia, pues en tales supuestos lo que realmente se debate no es otra cosa que la divergente valoración que la parte realiza sobre el contenido o resultado de la prueba practicada, en cuanto se imputa al Juzgador una valoración errónea sobre su contenido, lo que ninguna relación guarda con el principio de referencia; es decir que no cabe confundir presunción con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador.
En este sentido el referido Tribunal tiene declarado (S. 36/83) que "cuando en la instancia se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresión de la culpabilidad del autor presuntamente "inocente", no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción queda desvirtuada por la prueba apreciada por el Juzgador en razón de su soberana facultad de valoración de la misma".
Y en el caso concreto de autos, la Magistrada-Juez de lo Penal, para alcanzar su convicción sobre los hechos que se consideran probados en la sentencia, contó con suficiente prueba de cargo, que valoró libremente, y razonó en su resolución dando mayor credibilidad y especial relevancia al testimonio de dos testigos -no al atestado policial como señala una de las partes recurrentes-, funcionarios del Cuerpo de Policía Municipal de Madrid, cuyo testimonio consideró preciso y sin contradicciones y en coherencia con lo declarado por otros dos testigos empleados de dos de los tres establecimientos donde ocurrieron estos hechos, y ello frente a la falta de relato alternativo dada la incomparecencia de los acusados, quienes citados en legal forma, no asistieron al acto del juicio oral, lo que le ha llevado a la declaración de los hechos probados y su correlativo pronunciamiento condenatorio.
Por tanto, no puede sostenerse válidamente que la Juez a quo haya errado en la valoración de la prueba por haber otorgado plena credibilidad a las declaraciones de los testigos de cargo, pues no puede obviarse que la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba corresponde al juez de instancia, único que dispone de esa inmediación, y es el que ve y oye directamente al manifestante y percibe lo que aquel dice y como lo dice -ausente en esta fase del recurso-, pudiendo por ello apreciar y valorar en su exacta dimensión, los gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el deponente en su dicho. En este sentido ha de recordarse que es copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993 ; 10 febrero 1993 ; 4 marzo 1993 : 26 mayo 1993 ; 11 octubre 1993 ; .. marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero ( RTC 1994, 64 ) ) y se insiste, la juzgadora ha analizado y explicado la coherencia de las declaraciones de las denunciantes perjudicadas como testigos de cargo y la incredulidad de la versión de la acusada.
Las explicaciones y los razonamientos de la juzgadora a quo se comparten.
Partiendo de este planteamiento, la valoración de las pruebas realizadas por la Magistrada-Juez ad quo para entender que existió prueba de cargo suficiente, se fundamenta en la convicción alcanzada tras su práctica valiéndose de los principios de inmediación, contradicción y oralidad desplegados durante la vista y los razonamientos utilizados para vincular a los acusados en estos hechos, son acertados, lo que lleva a la confirmación de la sentencia dictada.
Dicho lo anterior, hay que señalar que sobre la cuestión planteada ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.
Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por la Juez a quo.
La sentencia está motivada suficientemente; la Magistrada-Juez a quo ha valorado las pruebas practicadas a su presencia y ha optado por las razones que indica en la sentencia para emitir un pronunciamiento condenatorio, el razonamiento que alcanza en la sentencia es lógico con el resultado de las pruebas practicadas.
En definitiva, la opción del juzgador pertenece al ámbito de la apreciación de la prueba, no al de la existencia de la misma, y, por tanto, ha de ser inmune a la presunción de inocencia alegada; las pruebas han sido valoradas y justificadas acertadamente.
No obstante revisada la grabación audiovisual del juicio oral se alcanza la misma conclusión; los dos funcionarios de Policía Municipal, fueron claros, precisos, ofrecieron detalles sobre la secuencia de los hechos y la intervención de cada uno de los acusados; sus declaraciones fueron absolutamente coherentes y coincidentes entre sí, y además también coincidentes con las declaraciones de otros dos testigos que, efectivamente no presenciaron los hechos pero si comprobaron los objetos o productos intervenidos a los acusados, confirmaron su procedencia y extendieron los tickets justificativos del precio de dichos productos, todo lo que en unión de la documental obrante en las actuaciones, tickets extendidos, son soportes probatorios válidos, suficientes y de cargo que llevan a confirmar el pronunciamiento condenatorio emitido en la instancia.
Efectivamente, el empleado de Carrefour reconoció que no vio nada, pero añadió que la policía le trajo la mercancía e hicieron las comprobaciones oportunas y comprobaron que la mercancía era de su establecimiento, la recuperaron en perfecto estado y apta para la venta.
La empleada de la Farmacia también dijo que no se percató del hurto, que oyeron que sonó el pitido como otras veces y al poco estaban allí los policías y sacaron una bolsa llena de preservativos e hizo el ticket de esos productos, la mercancía era suya y la estantería estaba pelada, se recuperaron en buen estado para una posterior venta, se lo trajeron los policías en una bolsa, les dio el ticket del valor de los productos.
El funcionario del Cuerpo de Policía Local con carnet profesional 1308 declaró que iban de paisano y vieron salir a una pareja del establecimiento C&A y les llamó la atención porque iban como muy nerviosos mirando hacia atrás por si alguien les seguía y empezaron a seguirles hasta que se juntaron con otras personas en los alrededores de Carrefour, se juntaron con otros tres más y les siguieron y vieron que empezaban a entrar y salir, entraban los cinco pero no juntos, primero entraba uno, salía otro, volvían a entrar dos, entraban y salían, uno entraba y otro salía, nunca coincidían más de dos, al salir de allí les siguieron por la calle Alcalá, y en una farmacia su compañero vio como cogían todos los productos y los metían en una bolsa, se veía desde una cristalera; este funcionario explicó que la primera pareja que sale de C&A llevaba un bolso, que las tres mujeres llevaban bolsos, y que cuando ya salió de la farmacia uno de los chicos ya llevaba una bolsa grande, entraron todos los acusados a la farmacia, los demás estaban tapándole y él fue el que con la bolsa grande salió con todos los productos; luego les dan el alto y les identifican y ven que dentro de los bolsos y de las bolsas tenían pertenencias de estos establecimientos, de los tres, había muchísimos calcetines, botellas de alcohol en los bolsos, en la bolsa grande había preservativos, con el material acudió a los establecimientos, en los tres hicieron igual, fueron y llevaron prenda por prenda y allí les hacen el ticket donde figura que es de ahí y el valor del productos; los acusados no les dieron ningún ticket ni explicación de los productos intervenidos; identificaron a las cinco personas, el nombre de la persona que salió con la bolsa grande no lo sabe, sabe que llevaba un abrigo marrón; no sabe el nombre de las personas; las botellas de alcohol estaban en los bolsos de mujer.
Por su parte, el funcionario del Cuerpo de Policía Local con carnet profesional 9534 declaró que vieron salir a dos personas salir de un establecimiento en una actitud rara y comenzaron el seguimiento, miraban a los lados, no hablaban normalmente, cruzaron rápidamente y se juntaron con tres personas más, y fueron al Carrefour, entraron y salieron varias veces, y luego se metieron en la farmacia todos menos uno, estaban tratando de que en la farmacia se fijaran en ellos, entró el otro rápido y vació parte de un stand y salió corriendo, el declarante avisó a su compañero y cuando salieron los cuatro y se juntaron con el otro que había salido les pararon, era una bolsa de tela del Carrefour y todos eran preservativos y en bolsos llevaban varias botellas de bebidas, las botellas las llevaban en tres bolsos grandes, bolsos que iban vacios, con llaves y tabaco, la bolsa de tela también llevaba preservativos y calcetines, en alguno de los bolsos también iban calcetines, luego fueron a los establecimientos y se reconocieron como suyos, miraron en el stock y lo reconocieron, en la farmacia les dijeron que había pitado pero que cuando salieron ya se habían ido corriendo; los bolsos grandes los llevaban las tres chicas y la bolsa de tela uno de los chicos, les identificaron con la documentación, por el nombre no podría decir, en la farmacia el último que entró es el de la chaqueta marrón, en la farmacia ya vio lo que estaban haciendo estaban distrayendo, es una banda organizada, el último que se queda es el que se mete y sale corriendo; las cuatro personas dentro de la farmacia están distrayendo, estaban como cogiendo cosas como para distraer que les miraran a ellos, lo veía desde la cristalera; en la farmacia, salió corriendo uno y les estuvo esperando y cuando salen los otros se juntan con él, los chicos iban agarrando al bolsa de tela y ellas llevaban los bolsos con las bebidas, cada una llevaba un bolso.
Por lo expuesto y compartiendo la valoración efectuada en la sentencia recurrida, se alcanza la conclusión de que todos los acusados aprovechando que eran cinco y repartiéndose los papeles o roles en los establecimientos, conocían y se pusieron de acuerdo para actuar en los tres comercios.
A los fines de dar respuesta a los recursos interpuestos en relación a la falta de acreditación de la autoría o participación en estos hechos, hay que señalar que, efectivamente, entre los principios fundamentales del Derecho Penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. En este sentido se ha sostenido por el STC 131/87 que «el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad», de lo que deriva, como dice la STS 9- 5-90, exigencias para la interpretación de la Ley penal». Es cierto, no obstante, la doctrina jurisprudencial que considera coautores en base a lo que se denomina «dominio funcional del hecho». Siendo muy abundantes las SSTS en las que se mantuvo tal doctrina y de las que se pueden citar las de 10/2/92 , 5/10/93 , 2/7/94 , 24/9 , 7 y 28/11/97 , 27/1 , 24/3 , 12/6 y 2/7/98 , basta, por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en esta última, en la que se reconoció lo siguiente: «El art. 28 del CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS. 31/5/85 , 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86 , 25/3/86 , 15/7/88 , 8/2/91 y 4/10/94 . Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SSTS 3/7/86 , y 20/11/81 , han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste ( SS. 10/2/92 , 5/10/93 , 2/7/94 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido».
Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las SSTS 21/12/92 y 28/11/97 se afirmó que «cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor sólo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho».
Doctrina definitivamente asentada en la reciente sentencia TS 11/9/00 , que con cita de la SSTS 14/12/98 , señala que «la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del CP 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir, a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del co-dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución».
En este tema la STS 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP . No significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.
Autor directo, según dispone el CP. Es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la STS 27-9-2000 , tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.
La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito.
Traslada la anterior concepción al caso presente, hay que recalcar que, por las pruebas practicadas, en primer lugar dos de los acusados entraron en C&A y sustrajeron los productos que luego fueron reconocidos tal y como se ha corroborado en el juicio oral y, a la salida se reúnen con otros tres acusados y se dirigen todos ellos a Carrefour y repartiéndose convenientemente las entradas y salidas entre todos, vuelven a apoderarse de otros productos de este establecimiento y todos juntos se dirigen a una farmacia en la que primero entran cuatro de los acusados que, tal y como dijo un testigo directo, el funcionario de policía municipal 9534, con su conducta conjunta intentaban distraer la atención de los empleados para que de esta manera, el quinto acusado se apoderase de diferentes productos, entre ellos preservativos, de una estantería que, según una empleada quedó pelada y aunque oyó el pitido no pudieron reaccionar a tiempo; una vez que de la farmacia salió corriendo uno de los acusados con la bolsa en cuyo interior iban los productos de la farmacia que previamente había sustraído, se quedó esperando a los otros cuatros que antes que él habían accedido a dicha farmacia para conseguir centrar su atención en ellos, y los cinco se reúnen; todas estas maniobras en C&A y Carrefour fueron observadas directamente por los dos policías y las de la farmacia fueran presenciadas directamente por uno de los dos funcionarios de policía, cuyos testimonios no hay razones para poner en cuestión ya que fueron bien claros y precisos identificando la conducta de los cinco acusados; ambos policías coincidieron en que las acusadas llevaban bolsos en los que se intervinieron diferentes productos de los establecimientos en los que habían entrado todos o alguno de los acusados y que uno de los dos acusados llevaba una bolsa en la que se intervinieron también productos sustraídos; todos los productos fueron identificados por los establecimientos como de su propiedad; por todo ello, no solo hay inferencias sino también pruebas directas de los hechos y, todos los elementos probatorios recogidos en el juicio oral llevan a la convicción de que todos los acusados actuaron concertadamente si bien se repartieron las tareas a realizar por cada uno de ellos, bien de sustracción, bien de distracción, lo que unido a la recuperación de los productos intervenidos en los bolsos de las tres mujeres y en una bolsa que llevaba uno de los dos hombres acusados, y los tickets justificativos del valor de los mismos, conducen a confirmar el acierto de la sentencia dictada en la instancia en lo relativo a la coautoría de los acusados.
Por ello se han practicado pruebas de cargo bastantes a efectos de enervar la presunción de inocencia, sin que pueda aplicarse el principio in dubio pro reo dado que en virtud del mismo está vedada la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, cosa que no ocurre en el caso presente a la vista de la convicción alcanzada de la participación del acusado en estos hechos, teniendo en cuenta el material probatorio aportado que ya sido expuesto y analizado.
TERCERO
.- Con respecto al debate técnico relativo a la inclusión o exclusión en el valor de los productos intervenidos del IVA y del margen comercial o beneficio empresarial, sin desconocer el carácter controvertido que esta materia tiene a nivel jurisprudencial, lo cierto es que este Tribunal en reiteradas resoluciones tiene asentado como criterio que el problema que se plantea en el caso que revisamos es en definitiva la interpretación que debe darse al párrafo 2º del art. 365 de la LECRim ., siendo conocedoras de que existen resoluciones en esta misma Audiencia, que mantiene idéntica tesis que la que plasma la Juez de la Instancia en la motivada sentencia que dicta.
Son numerosas las resoluciones de este Tribunal en las que hemos sostenido que el art. 365 de la LECrim ( LEG 1882, 16 ) .. Dice: "La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público". Es decir, no declara que el valor será el precio de venta al público, sino que para realizar la necesaria valoración judicial de ese elemento esencial del tipo habrá que atender a su precio de venta. Atender según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua significa "tener en cuenta o en consideración algo". Por lo tanto, lo único que el legislador ordena es que para establecer el valor de lo sustraído -en los delitos patrimoniales cuyo sujeto pasivo sea un establecimiento comercial y no simplemente que se produzcan en un establecimiento comercial- se tome en consideración, se tenga en cuenta ese dato, pero no que ese sea el valor de la cosa objeto del delito. Y para llegar a este valor, que no es otro que el valor del mercado, habrá de partirse de ese precio venta al público para con posterioridad deducir de él todo lo que no pueda considerarse valor de la cosa.
Ello supone a juicio de este Tribunal, que habrá de deducirse del precio el recargo del IVA, puesto que no habiéndose producido el hecho imponible generador de la obligación de pagar dicho impuesto -la venta del bien o servicio ninguna obligación tributaria nace para el vendedor de declararlo ( AP Barcelona Sec. 5ª, S 13-1-2006 ).
Pero, además el precio según el Diccionario de la Lengua española es el "valor pecuniario en que se estima una cosa". Como dice la SAP Barcelona, Sec. 6ª, de 9-11-2005 , la expresión legal de "precio de venta al público" tiene un alcance menor del de "desembolso" que el comprador hace para la adquisición de un producto, limitándose a la contraprestación económica que habría de satisfacerse al propietario de la cosa a cambio de la transferencia del dominio del bien mueble. En este sentido, y ello sin perjuicio de que es esencialmente este montante económico el que constituye la base imponible considerada por el artículo 78 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre ( RCL 1992, 2786 y RCL 1993, 401) (Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido ), para (en función del tipo impositivo aplicable en los casos de no exención) determinar la cuota que ha de satisfacerse por este tributo.
Dicho de otro modo, precio es la contraprestación económica a satisfacer al propietario por un producto e IVA es el impuesto estatal que graba el hecho imponible de la entrega del bien ( art. 4 de la Ley 37/92 ) y que solo debe abonar el consumidor, sin que esta dualidad de conceptos desaparezca por el hecho de que la repercusión del impuesto se haya de efectuar en la factura y pueda verse oscurecida -en las ocasiones en las que el Reglamento del IVA ( RCL 1992, 2834 y RCL 1993, 404) lo permite- por la no consignación separada de la base imponible y la cuota devengada ( art. 88.2 de la Ley 37/92 ).
Este criterio de la deducción del IVA en la determinación del valor de la cosa sustraída en establecimiento comercial es seguido entre otras por la AP Barcelona sec. 5ª (S 13-1-2006), Sec. 6 ª (S 9-11-2005) y sec. 7ª (S 2-11-2005, núm. /264523), AP Madrid, sec. 17ª (S 31-10-2005), interpretación que resulta respetuosa con el criterio del Tribunal Constitucional, recogido Auto 72/2008 , que cita el recurrente en su escrito. En esa resolución se declara que el artículo 365.2 LECrim .. tiene un carácter de mero criterio de valoración probatoria del valor de la cosa objeto del delito en el contexto de los hurtos en establecimientos comerciales (FJ 2).
Siguiendo esta interpretación del Tribunal Constitucional no se exigirá para la fijación del valor de lo sustraído prueba distinta a aquélla que acredite el precio de venta al público en el concreto establecimiento público en que tenga lugar la sustracción; por lo que no resulta necesario realizar una prueba pericial en la que se excluya el margen comercial o se compare con el precio en otros establecimientos para valorar la cosa hurtada en un comercio abierto al público. No obstante, teniendo en cuenta que en el Auto del Tribunal Constitucional núm. 72/2008, de 26 de febrero ( RTC 2008, 72 ) nada se dice sobre si el I.V.A., consideramos que debe entenderse excluido como valor del bien sustraído tal impuesto, puesto que no habiéndose producido el hecho imponible generador de la obligación de pagar dicho impuesto -la venta del bien o servicio- ninguna obligación tributaria nace para el vendedor de declararlo.
Frente a esto no puede oponerse que el artículo 2.a) del Real Decreto 3423/2000, de 15 de diciembre ( RCL 2000, 3008 ) , por el que se regula la indicación de los precios de los productos ofrecidos a los consumidores y usuarios, defina el «Precio de venta» como " el precio final de una unidad del producto o de una cantidad determinada del producto, incluidos el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA ) y todos los demás impuestos", pues como se indica en ese mismo artículo 2 esa definición es a los efectos de aquel real Decreto, cuya finalidad es la regulación de la indicación del precio de venta y del precio por unidad de medida de los productos ofrecidos por los comerciantes a los consumidores, a fin de mejorar la información de los consumidores y facilitar la comparación de los precios ( art. 1), por lo que resulta lógico que se incluya el IVA para una mayor facilidad del consumidor. Pero por ello no pierde su carácter de tributo de naturaleza indirecta que recae sobre el consumo y grava, en la forma y condiciones previstas en la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido 1992/17907, entre otras las adquisiciones intracomunitarias. En otras palabras, no pasa a formar parte del precio o valor pecuniario del producto adquirido. Así lo pone de manifiesto claramente el hecho de que el IVA pagado en el precio final del producto se devuelva a los extranjeros no comunitarios. Tanto para el extranjero no comunitario como para el nacional y extranjero comunitario el precio del producto es el mismo, si bien los comunitarios tendrán que pagar además el IVA por la compra del producto, que se incluye en el precio final que aparece en la etiqueta para una mayor facilidad de consumidor.
En cuanto a la sentencia casacional 1015/2013, de 23 de diciembre , aunque constituye sin duda un precedente de autoridad, es difícilmente invocable como auténtica doctrina jurisprudencial en apoyo de la inclusión del IVA en el valor de la cosas sustraída, ya que hasta ahora no ha sido reiterada por otras posteriores.
La aplicación del criterio mantenido por este Tribunal, al caso enjuiciado nos lleva a la desestimación del recurso; en primer lugar hay que señalar que el recurrente no llega a diferenciar los tipos impositivos aplicables al valor de los productos de cada uno de los tres establecimientos perjudicados ni tampoco facilita al tribunal la cifra que descontado el invocado Iva resultaría de aplicación para delimitar la frontera entre delito y falta; sin embargo, es obvio que es debate exclusivamente se centra en el valor de los productos sustraídos en la farmacia cuyo montante total es el de 498 euros, examinado el ticket extendido obrante al folio 50 de las actuaciones se comprueba que el importe base de todos los productos sustraídos asciende a 452,73 euros y que el tipo impositivo aplicado es el del 10% que arroja la cifra total de 498 euros; por tanto, una vez descontado el impuesto aplicado, la cifra resultante se enmarca en el tipo penal del delito de hurto.
En cuanto a que también se descuente de dicho importe el margen comercial o el beneficio empresarial, la jurisprudencia se halla dividida en cuanto a si el margen comercial forma o no parte del valor de la cosa sustraída. El que un mismo objeto pueda tener un precio en un establecimiento y otro menor en otro no siempre significa que simplemente el primero aplique un coeficiente mayor de beneficio. A veces esa valoración vendrá determinada por circunstancias que suponen un mayor valor de la cosa (por circunstancias que suponen un mayor valor añadido tales como la existencia de más personal capaz de proporcionar al cliente una atención personalizada, de un servicio postventa que solucione los problemas, la posibilidad de devolver la mercancía adquirida si tras un tiempo no le agrada, o servicios complementarios a la venta misma de otro tipo). Por tanto, las variaciones del precio entre distintos establecimientos comerciales no dependen exclusivamente del beneficio neto del vendedor, sino que en ocasiones pueden obedecer a que el objeto tiene en ese establecimiento un valor superior atendido el valor añadido ya mencionado. La determinación en cada caso de tales datos mediante un dictamen pericial implicaría por tanto dar entrada a una eventual apreciación subjetiva que implica una clara inseguridad jurídica. Por tanto, no debe excluirse el margen comercial, lo que lleva en definitiva a considerar que los hechos objeto de condena estás calificados acertadamente como de un delito continuado de hurto.
CUARTO
.- Por lo expuesto, procede desestimar los recursos de apelación interpuestos, y confirmar la sentencia recurrida en los términos expuestos, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición a los apelantes.
Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española ( RCL 1978, 2836 ) , y en nombre de Su Majestad El Rey.
F A L L A M O S
Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª. María Luisa Garcisanchez de Gustín, en nombre y representación, de Dª. Adelaida , el Procurador D. Javier Huidobro Sánchez, en nombre y representación de D. Pedro Antonio , el Procurador D. José Antonio Hurtado Cejas, en nombre y representación de Dª. Crescencia , la Procuradora Dª. Paloma Rabadán Chaves, en nombre y representación de D. Jose Carlos , y la Procuradora Dª. Soledad Valles Rodríguez, en nombre y representación de Dª. Rocío , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid, de fecha 6 de febrero de 2014 en la causa citada al margen, y a la que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.
Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.
Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION
.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.