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Juzgado de lo Mercantil

JMerc de Madrid Sentencia de 21 enero 2014

AC\2014\628


COMPETENCIA DESLEAL: PRACTICAS PROMOCIONALES ENGAÑOSAS: IMPROCEDENCIA: oposición de la demandada a la entrega de la vivienda legítima y justificada: la actora no remitió ningún SMS posterior para introducir la palabra "cambio", siendo declarada ganadora, por lo que la remisión horas después de un SMS cambiando la vivienda de León por la de La Coruña es posterior al sorteo y a la adjudicación: integradas las obligaciones de la demandada frente al participante ganador en la entrega de la vivienda por la que participó en el sorteo, procede la condena a su entrega, siempre que la actora de cumplimiento a las obligaciones accesorias documentales y económicas que constan en las bases y asumió al aceptar el premio.

Jurisdicción:Civil
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Ponente:Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Vaquer Martín
El Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid desestima la acción principal y estima la subsidiaria.

JUZGADO DE LO MERCANTIL
NÚMERO SEIS
MADRID
PROCESO: Ordinario nº 216/11
ASUNTO: Sentencia definitiva.
SENTENCIA Nº .
En la Villa de Madrid, a VEINTIUNO DE ENERO DE DOS MIL CATORCE.
Vistos por el SR. DON FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN , Magistrado-Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de esta ciudad y su partido judicial, los presentes autos de PROCESO ORDINARIO , seguidos en este Juzgado con el Nº 216/11 , seguidos a instancia de DÑA. María Purificación , representado por la Procuradora Sra. Rico Cadenas y asistida del Letrado D. Raúl Varela Barros; contra la entidad BLUE INTERACTIVE PROMOTIONS, S.L. , representada por la Procuradora Sra. Villa Molina y asistida del Letrado D. Jorge Pérez Miguélez; sobre publicidad engañosa ; y,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El expresado demandante formuló demanda de 26.4.2010 ante los Juzgado de La Coruña, siendo repartida al Juzgado Mercantil nº 2, quien por Auto de 22.7.2010 declaró la falta de competencia territorial al estimar competentes a los Juzgados y Tribunales de Madrid.
SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a éste Juzgado Mercantil nº 6 de Madrid, por Decreto de 3.5.2011 se admitió a trámite la demanda, previo examen de oficio de la jurisdicción y competencia de este Juzgado, se el traslado de la misma al demandado para su contestación.
TERCERO.- Emplazada la demandada en debida forma, por escrito de la Procuradora Sra. Villa Molina de 3.9.2012 se contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma e interesar su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.
CUARTO.- Por Providencia de fecha 6.9.2012 se acordó citar a las partes para la celebración de la audiencia previa, según lo dispuesto en el Art. 414.1 de la L.E.Civil .
QUINTO.- En el día y hora señalados para la celebración de la audiencia previa, compareció la parte actora, con la defensa y representación ya referida, interesando la prueba que estimó oportuna, no formulando cuestiones procesales.
Compareció igualmente la parte demandada, con la defensa y representación indicada, interesando la prueba que estimó oportuna, no formulando cuestiones procesales.
SEXTO.- Admitida la prueba propuesta parcialmente, únicamente la prueba documental, quedaron los autos conclusos para resolver de conformidad con el apartado 8º del art. 429 L.E.Civil .
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
Jurisdicción, competencia y procedimiento.
La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 45 y ss de la L.E.Civil ; debiendo tramitarse por los cauces del juicio declarativo ordinario, de conformidad con los Art. 249 y 399 de la Ley Rituaria.
SEGUNDO
Posición de las partes y hechos relevantes.
A.- De la lectura del escrito de demanda y su la pretensión formulada, resulta que con invocación de los arts. 19 y 22 de la Ley de Competencia Desleal ( RCL 1991, 71 ) [-en adelante L.C.D.-] solicita la actora la condena de la demandada: a) a entregar una casa nueva de 88 metros cuadrados en la ciudad de La Coruña (la casa con código número NUM000 de la promoción "una casa al día" u otra de similares características); o alternativamente, en caso de imposibilidad material de entrega de la casa, se condene a la demandada a abonar a la actora en valor de la misma en efectivo (227.995,00.-€); y b) subsidiariamente, se condene a entregar el "bungalow" del bloque NUM001 , portal NUM002 , finca NUM003 (correspondiente al código NUM004 ) de 49 metros cuadrados, sito en la URBANIZACIÓN000 -Valverde de la Virgen (León).
B.- En apoyo de dicha pretensión sostiene la demandante, en esencia:
1.- que la entidad demandada, por encargo de la cadena de televisión "TELECINCO" fue la empresa organizadora de una promoción televisiva conocida como "UNA CASA AL DÍA", desarrollada entre los días 9 al 16 de noviembre de 2009;
2.- que para participar en esta promoción cualquier persona mayor de edad debía adquirir contenidos digitales de las páginas web señaladas en las bases de la promoción, de tal modo que entre los participantes del día que hubieran adquirido al menos un contenido digital se sorteaba ante Notario una vivienda, mediante un proceso aleatorio de extracción electrónica;
3.- que el día 13.11.2009, durante la emisión de la publicidad de dicha promoción en la citada cadena, la demandante adquirió mediante un SMS al nº 7545 un contenido digital a los efectos de participar en dicha promoción, afirmando los presentadores que a través de ella TELECINCO repartía una casa "... de las de verdad ..." y no prefabricadas, y que dicha casa estaría ubicada "... en cualquier sitio de España ...", porque "... Tú eliges, tu decides ..." y "... donde tu quieras ...", en cuando en las bases del sorteo [expuestas y de consulta pública a través de internet] el agraciado del día podía elegir entre 200 viviendas repartidas por el territorio nacional;
4.- que la demandante recibió una llamada de la demandada a las 00:15 horas del día 14.11.2010 en la que se le comunicaba que había sido agraciada con una de las casas de la promoción, al resultar ganadora de la casa del día, comunicándole la demandada que podría elegir la casa en La Coruña y que no habría problemas, siendo que a las 10:00 horas de dicho día recibió nueva llamada en la que se le indicaba que la casa adjudicada se encontraba en Valverde de la Virgen (León) en la URBANIZACIÓN000 ;
5.- que el día 14.11.2010 recibió un SMS donde se le indicaba que si quería cambiar la casa debía remitir un SMS al 7545, lo que realizó inmediatamente, indicado el código de la casa de La Coruña ( NUM000 ) que deseaba le fuera adjudicada, recibiendo una inmediata contestación con el texto "... Buena elección. Es una casa magnífica, María Purificación . Juegas por la casa nº NUM000 . Duarda este mensaje puede que lo necesites ...";
6.- que el 15.11.2010 la demandante se trasladó a León para grabar el video de entrega de llaves de la casa [-tal cual aparecía como obligado en las bases de la promoción-], lo que fue aceptado por la demandante ante la advertencia de la demandada que su negativa supondría la pérdida de la vivienda;
7.- que reclamada posteriormente el cambio de vivienda, la demandada mediante carta de 30.11.2010 negó el cambio, dando por definitiva la adjudicación de la vivienda de Valverde de la Virgen (León).
C.- Frente a ello la demandada se opone frontalmente alegando sustancialmente:
1.- que es cierto que la entidad demandada organizó por encargo de la cadena de televisión TELECINCO una actividad promocional que incluía un sorteo de una vivienda diaria y que es cierto que la demandante resultó agraciada con la vivienda sorteada entre los participantes del 13.11.2010 al haber adquirido un contenido digital de modo válido según las bases del contrato;
2.- que no existe ocultación de las bases de la promoción depositadas ante Notario, siendo que durante la publicidad televisa de la promoción se informaba a los participantes constantemente [-mediante faldones-] de la posibilidad de consulta de las bases en la página web de TELECINCO;
3.- que según las bases de la promoción los participantes recibían inmediatamente a la adquisición del primero de los contenidos una asignación automática realizada por el sistema informático, siendo que a la actora se le adjudicó la vivienda con código NUM005 de Valverde de la Virgen (León);
4.- que según las bases de la promoción los participantes que al recibir dicho código quisieran cambiar de vivienda y elegir otra debían remitir nuevo SMS al 7545 con la palabra " cambio " seguido de un espacio y el código de la casa que han seleccionado; cosa que no hizo la actora hasta después del sorteo, y por ello, de modo no válido;
5.- que la actora en fecha 19.12.2010 remitió a la demandada correo certificado aceptando la vivienda de Valverde de la Virgen (León), pero que no ha aportado la documentación a la que se comprometió.
TERCERO
Prácticas señuelo y promocionales engañosas [- art. 22 L.C.D (RCL 1991, 71) .-]. Prácticas comerciales con premio, concurso o sorteo [- art. 22.4ª L.C.D .-].
A.- La Directiva 2005/29/CE, sobre prácticas comerciales desleales con los consumidores y usuarios ha sido incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre ( RCL 2009, 2633 ) , habiendo optado el Legislador nacional por incorporar las nuevas conductas ilícitas en relación con los consumidores en el ámbito de la competencia desleal [-para lo cual modifica profundamente la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal-] y no hacerlo en el ámbito de la normativa de protección de consumidores y usuarios.
Para ello, la reforma traslada al capítulo IV la regulación de las acciones de competencia desleal e introduce un nuevo capítulo III bajo la rúbrica de "Prácticas comerciales con los consumidores o usuarios", abarcando los arts. 19 a 31 L.C.D y recogiendo así 12 conductas desleales en relación con consumidores en la que se transponen las 31 prácticas fijadas en el Anexo I de la citada Directiva.
B.- Ante la falta de definición legal de práctica comercial ilícita por desleal con consumidores debe acudirse tanto al Considerando 7º de la Directiva en cuanto afirma que la normativa propuesta abarca las prácticas comerciales que influyen directamente en las decisiones de los consumidores sobre transacciones sobre productos, como al art. 2.d) de la Directiva, se entiende práctica comercial con consumidores "... todo acto, omisión, conducta o manifestación, o comunicación comercial, incluidas la publicidad y la comercialización, procedente de un comerciante y directamente relacionado con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores ..."; definición que ha sido transpuesta por el Legislador nacional en el art. 19.2 del Texto Refundido de Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , introducido por la Ley 29/2009, excluyendo de su ámbito las relaciones de naturaleza contractual.
Resulta de ello que las conductas sancionadas con su calificación desleal frente a los consumidores son aquellas prácticas realizadas por cualesquiera operadores en el mercado dirigidas de modo directo a influir de modo significativo en el comportamiento económico de los consumidores; ámbito en el que se encuentran las conductas del art. 22 L.C.D . y específicamente las "... prácticas comerciales que ofrezcan un premio, de forma automática, o en un concurso o sorteo, sin conceder los premios descritos u otros de calidad y valor equivalente ...", en cuanto invocada por la actora junto a la cláusula general del art. 19.2 L.C.D .
C.- Dicho art. 22 L.C.D . comienza su redacción configurando un específico marco de conductas desleales "... por engañosas ...", debiendo entender por tales y de conformidad con el art. 6 de la Directiva 2005/29/CE aquella "... prácticas que inducen o pueden inducir a error al 26 consumidor medio sobre extremos relevantes para la toma de decisiones de mercado, de manera que le hacen tomar o pueden hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado ..."; pero sin que ello signifique que las conductas del art. 22 L.C.D . deban extenderse a los elementos recogidos en el citado precepto de la Directiva y traspuestos en el art. 5 L.C.D ., en cuanto como reza el art. 19.2 L.C.D . las conductas descritas en el título III son desleales en todo caso y en cualquier circunstancia; de lo que debe concluirse que desplegada alguna conducta del art. 22 L.C.D . con la capacidad de inducir a error al consumidor medio y alterar con ello de modo relevante y significativo el comportamiento comercial de los consumidores, para reputar desleal aquellas prácticas.
D.- Dentro de las conductas del art. 22 L.C.D . la doctrina ha venido distinguiendo dos grandes bloques, representados por las denominadas "prácticas señuelo" [nº 1 y 2] y las "prácticas promocionales engañosas" [nº 3 a 6].
Centrando el examen en éstas últimas [-en cuanto invocadas por la actora-] se incluyen dentro de éstas las ventas en liquidación y las ventas con obsequio, regalo o con prima, declarando el nº 4 como desleal "... las prácticas comerciales que ofrezcan un premio, de forma automática, o en un concurso o sorteo, sin conceder los premios descritos u otros de calidad y valor equivalente ...", de lo que resulta que la ilicitud de la conducta [-como argumenta la actora-] no se encuentra en la válida y lícita promoción de la venta de contenidos digitales por medios electrónicos a través de publicidad en televisión, sino en la no entrega del premio de la promoción o hacerlo en calidad o valor mermado; hasta el punto que el Considerando 9º de la Directiva deja a salvo la normativa nacional y comunitario en materia de condiciones de establecimiento y regímenes de autorización, incluidas las que, de conformidad con el derecho comunitario, se apliquen a los juegos de azar; por lo que serán estas normas las que marquen la licitud de la práctica del premio, del sorteo o de la promoción, siendo la norma competencial desleal la que fije la adecuación de aquella práctica lícita para obtener una ventaja competitiva ilícita basada en el engaño y la manipulación de las decisiones del consumidor medio.
Y precisamente por ello, no toda entrega de la prima, premio o regalo al ganador o agraciado supone per se deslealtad en la conducta del oferente de bienes y servicios en el mercado, sino que sólo integrarán el tipo aquellas conductas deliberadamente dirigidas a obtener una publicidad o promoción de productos ofertados en el mercado a sabiendas de que los participantes en el sorteo, concurso o promoción no van a ver satisfecho en su integridad el contenido económico de la prima, regalo o premio; de tal modo que cuando la ausencia de entrega o la entrega de cosa distinta esté justificada, no podrá hablarse de ilícito concurrencial; habiendo señalado la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 9.11.2010 (asunto C-540/08 (TJCE 2010, 332) ) [ROJ: STJUE 342/2010 ], en supuesto de venta de periódicos participando en un sorteo, que "... La posibilidad, vinculada a la adquisición de un periódico, de participar en un concurso dotado de un premio no constituye una práctica comercial desleal en el sentido del artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2005/29 por el mero hecho de que esta posibilidad de participación en un juego constituya, al menos para una parte de los consumidores interesados, el motivo decisivo que les ha incitado a comprar ese periódico ...".
CUARTO
Examen de la pretensión.
A.- Así descrito el ámbito normativo y la licitud de la promoción publicitaria de productos mediante la concesión de un premio por sorteo, la cuestión a resolver es si la actora recibió el premio con que fue agraciado, si ostenta un legítimo derecho de cambio [-como ella sostiene y niega la demandada-] y si la falta de posterior entrega de documentos ha determinado la pérdida del premio; o dicho de otro modo, si la no entrega de la vivienda de La Coruña o de la vivienda de Valverde de la Virgen (León) aparece justifica o no desde la perspectiva de promesa de premio unida a la promoción comercial de bienes y servicios del art. 22 L.C.D .
B.- Para determinar si la conducta del demandado [-pues ambas partes admiten que ni la vivienda inicialmente adjudicada ni la pretendida de sustitución ha sido entregada-] está justifica y excluye la deslealtad, debe acudirse a las bases de la promoción.
Consta de lo actuado que por encargo de la cadena TELECINCO la demandada organizó y desplegó una actividad publicitaria a los fines de ofertar al público una promoción de 9 días de duración con sorteo de 9 viviendas entre 200 disponibles en toda España, entre los adquirentes de contenidos digitales ofertados por la demandada dentro del mismo día.
Consta igualmente que para formar parte de los participantes en el sorteo era imprescindible comprar dichos contenidos por alguna de las dos vías predispuestas; bien un SMS a 7545 o bien una llamada a un teléfono 905, cuyo coste por minuto y tarifación adicional se incluía claramente en la publicidad emitida por la cadena.
Resulta igualmente de dichas bases que los participantes podían adquirir en uno o en varios días uno o varios contenidos y que libremente quisieran, recibiendo mayores ventajas en el sorteo posterior por estas sucesivas adquisiciones.
Igualmente de las bases se deduce que todo el proceso de participación, verificación, tarifación, asignación de puntos a los participantes y sorteo era gestionado por una aplicación informática, de tal modo que producida la primera adquisición por alguno de los modos indicados [identificando al participante por su número de teléfono y cuya tarifación es el medio de pago de los contenidos] el participante recibía un código identificativo de la vivienda por la que entraba en el sorteo; de tal modo que si consultada la página web de TELECINCO no le convenía, era preciso remitir un nuevo SMS con la palabra " cambio " o hacer una llamada al 905 y seleccionar la opción " cambio " seguida del código de la vivienda que se prefiere, seguida en ambos casos del código de la casa por la que se desease entrar en sorteo, también disponible en " internet " en la página web de TELECINCO; de tal modo que las bases de la promoción determinan que "...el ganador de cada sorteo ganará únicamente la casa por la que haya participado, no teniendo derecho a elegir una de las otras casas del conjunto de casas disponibles una vez declarado ganador..."
Y consta finalmente que la actora remitió por su primera y única participación el día 13.11.2010 mediante SMS y que de modo automático el sistema le adjudicó y le devolvió por igual medio el código de la vivienda de Valverde de la Virgen (León), pero no remitió la actora ningún SMS posterior para introducir la palabra " cambio ", siendo declarada ganadora a las 00:15 horas del 14.11.2010, por lo que la remisión horas después de un SMS cambiando la vivienda de León por la de La Coruña es posterior al sorteo y a la adjudicación; de lo que debe concluirse que la oposición de la demandada a la entrega de la vivienda de Valverde de la Virgen (León) es legítima y justificada, no integrando el tipo descrito en el nº 4 del art. 22 L.C.D .
C.- Ahora bien, si lo dicho se refiere a la entrega de la vivienda pretendida por la actora por el cauce del " cambio ", no existe justificación alguna para falta de entrega de la vivienda de Valverde de la Virgen (León), lo que supone verdadero y propio incumplimiento.
Ahora bien, precedido dicho incumplimiento esencial de un incumplimiento accesorio [-en cuanto referido a la entrega por el adjudicatario de la documentación señalada en las bases-] por causa de la disputa jurídica surgida entre las partes, no puede integrar aquel incumplimiento del demandado el tipo conductual desleal examinado [-pues su negativa estaba igualmente justificada ante la falta de documentación omitida por la actora-], pero si las obligaciones nacidas de la promoción con sorteo respecto de la vivienda adjudicada.
Señala en tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 23.7.2013 [ROJ: STS 4086/2013 (RJ 2013, 5007) ] que "... En este sentido la STS de 30-5-2011 (RJ 2011, 3995) , rec. 883 de 2008 , declara que la publicidad de la promoción con intención de atraer a los compradores no se limitó a la urbanización de los terrenos sobre los que se construyeron los edificios, sino que incorporó un contenido informativo y ofreció una visión distinta del conjunto urbanístico que comprendía dicho ámbito... concurriendo una publicidad prenegocial ciertamente engañosa... . La relevancia de la publicidad en el proceso de toma de decisiones de un comprador medio es cada vez mayor, como también es mayor la posibilidad de crear una falsa expectativa que le prive de la posibilidad de ponderar la conveniencia de adquirir una vivienda en unas determinadas condiciones. Lo cierto es que la empresa vendedora no entregó a los adquirentes todo lo que en su actividad publicitaria había anunciado y prometido como objeto de los respectivos contratos de compraventa, y ello les causó un perjuicio evidente cuyas consecuencias jurídicas "son ajenas a las expectativas económicas que el incumplidor pretendía obtener con la actuación civilmente ilícita", como dice la sentencia. La sentencia de esta Sala de 12 de julio de 2011 ( RJ 2011, 7372 ) , rec. 1838/2007 , fijó que: El folleto litigioso no responde, o al menos únicamente, a una mera función de promoción, sino que constituye una auténtica oferta publicitaria en tanto que se trata de una información concreta, que contiene datos objetivos, referidos a características relevantes, y que, si cabe entender que no es oferta en sentido ..."; de lo que resulta que integradas las obligaciones de la demandada frente al participante ganador en la entrega de la vivienda por la que participó en el sorteo, procede la condena a su entrega, siempre -claro está- que la actora de cumplimiento a las obligaciones accesorias documentales y económicas que constan en las bases y asumió al aceptar el premio.
QUINTO
Costas.
Que apreciando serias dudas de hecho, derivados de los recíprocos incumplimientos de las partes, procede no hacer imposición de las costas.
En su virtud, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
FALLO
Que desestimando la pretensión principal y su alternativa, así como estimando la pretensión subsidiaria de la demanda formulada a instancia de DÑA. María Purificación , representado por la Procuradora Sra. Rico Cadenas y asistida del Letrado D. Raúl Varela Barros; contra la entidad BLUE INTERACTIVE PROMOTIONS, S.L. , representada por la Procuradora Sra. Villa Molina y asistida del Letrado D. Jorge Pérez Miguélez; debo condenar a la demandada a entregar a la actora el bungalow del bloque NUM001 , portal NUM002 , finca NUM003 (correspondiente al código NUM004 ) de 49 metros cuadrados, sito en la URBANIZACIÓN000 " de Valverde de la Virgen (León), sin perjuicio de lo dispuesto en el F.Dcho 4ª, apartado C.-, in fine, de esta Resolución; sin hacer imposición de las costas.
Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, y contra la que cabe preparar [ Art. 457 L.E.C .] recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar de su notificación, ante este Juzgado, a resolver por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ ( RCL 1985, 1578 y 2635) , introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), la interposición del recurso de apelación, será precisa la consignación como depósito de 50 euros en la "Cuenta de Depósitos y Consignaciones" abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00-1493_07] en la entidad Banesto y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito no deberá consignarse cuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.
No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.
Si por una misma parte se recurriera simultáneamente más de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.

PUBLICACIÓN
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.