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Audiencia Provincial

AP de Madrid (Sección 28ª) Sentencia num. 168/2009 de 23 junio

AC\2009\1912


COMPETENCIA DESLEAL: PROCEDENCIA: funeraria demandada que se presentó en ocasiones ante asegurados de la actora o familiares de éstos como «colaboradora» de la misma, como proveedora exclusiva de sus servicios e incluso se llegó a suplantar la identidad de sus empleados, haciéndose pasar un empleado de la funeraria, o alguien a su ruego, por un empleado de la aseguradora en una comunicación telefónica: induce a pensar en la existencia de un vínculo societario o contractual, o al menos de una relación estable y normalizada, que en el caso de autos en absoluto se daba: actos de confusión y de engaño; PROCEDENCIA: actuación de los empleados de la funeraria demandada dirigida conscientemente a disuadir a los clientes de la actora o a sus familiares de comunicar por sí mismos el deceso a la aseguradora y a dejar todos los trámites, incluida la llamada a la actora, en manos de la funeraria; PROCEDENCIA: conducta de la funeraria demandada, consistente en abordar sus empleados a los familiares de las personas recién fallecidas en los hospitales y residencias de ancianos para ofrecerles la prestación de servicios funerarios: conducta constitutiva de actos objetivamente contrarios a la buena fe; IMPROCEDENCIA: ausencia de aprovechamiento de la reputación ajena. SEGURO: seguro de decesos: naturaleza jurídica: lo asegurado es la prestación del servicio funerario en caso de fallecimiento del asegurado a través de la empresa funeraria que designe la aseguradora, constituyendo el importe de dicho servicio funerario el límite máximo a pagar por el asegurador, y debiendo pagarse en metálico dicha suma asegurada a los herederos del asegurado fallecido si por causa de fuerza mayor no pudiera prestarse el servicio funerario por las funerarias designadas.

Jurisdicción:Civil
Recurso de Apelación 339/2008
Ponente:Ilmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena
La Audiencia Provincial de Madrid declara no haber lugar al recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha31-03-2008dictadfa por el Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid.

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
SENTENCIA: 00168/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 28ª
Rollo de apelación nº 339/08
Materia: Competencia desleal
Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid
Autos de origen: Proceso núm. 428/2006
Parte recurrente: FUNERARIA NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS, SL
Parte recurrida: OCASO S.A.
SENTENCIA NÚM. 168/09
En Madrid, a 23 de junio de 2009.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 339/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2008 dictada en el proceso núm. 428/2006 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm.6.
Han sido partes en el recurso, como apelante la entidad "FUNERARIA NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS, S.L.", representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillen y defendida por el Letrado D. Eduardo García de Enterria, siendo apelada la entidad "OCASO S.A., COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS", representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado y defendida por el Letrado D. Javier Areilza Churruca.
Es magistrado ponente D. Rafael Sarazá Jimena, que expresa el parecer del tribunal
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 5 de septiembre de 2006 por la representación de la entidad "OCASO S.A., COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS" contra la entidad "FUNERARIA NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS, S.L.", en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba se dictara sentencia "por la que:
1.- Declare que los actos llevados a cabo por la demandada, expuestos en los hechos del presente escrito, tendentes a impedir la normal y tempestiva comunicación del siniestro previsto en las pólizas de seguro de decesos de Ocaso, S.A., Compañía de Seguros y Reaseguros y la correlativa prestación del servicio funerario a la que se encuentra obligada mi representada, constituyen actos de competencia desleal tipificados por:
(i) Todos y cada uno de los siguientes artículos de la Ley de Competencia Desleal: 5 (actos contrarios a al buena fe objetiva); 6 (actos de confusión) o bien 11.2 (imitación confusoria); 7 (actos de engaño); 12 (explotación de la reputación ajena); y 14 (inducción a la infracción contractual).
(ii) Subsidiariamente a la petición contenida en el número (i) anterior, que se encuentra tipificada por varios de los artículos siguientes de la Ley de Competencia Desleal, en cualquier combinación: 5 (actos contrarios a al buena fe objetiva; 6 (actos de confusión) o bien 11.2 (imitación confusoria); 7 (actos de engaño); 12 (explotación de la reputación ajena); y 14 (inducción a la infracción contractual).
(iii) Subsidiariamente a la petición contenida en los números (i) y (ii) anteriores, que se encuentra tipificada por uno sólo de los artículos siguientes de la Ley de Competencia Desleal: 5 (actos contrarios a al buena fe objetiva); 6 (actos de confusión) o bien 11.2 (imitación confusoria); 7 (actos de engaño); 12 (explotación de la reputación ajena); y 14 (inducción a la infracción contractual).
2.- Condene a la demandada a cesar de inmediato en todas y cada una de las siguientes conductas:
(i) Cualquier acto tendente a impedir, dificultar o hacer demorar que los familiares o allegados de los asegurados de decesos de Ocaso comuniquen a ésta los siniestros, con el fin de que inicie las gestiones necesarias para poder prestar los servicios garantizados en la correspondientes pólizas de seguro.
(ii) Cualquier acto que suponga presentarse en el tráfico económico como empleado, miembro, representante, proveedor exclusivo o colaborador de Ocaso, o cualquier otra conducta similar.
(iii) En la realización de todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe que impida, dificulte o imposibilite que Ocaso pueda atender a los familiares o allegados de sus asegurados y proporcionarles los servicios funerarios garantizados en sus pólizas de seguros de decesos.
3.- Ordene la publicación del fallo de la sentencia en dos de los diarios de mayor difusión en la Provincia de Madrid.
4.- En cualquier caso, condene en costas a la parte demandada".
SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil núm. 6 dictó sentencia, con fecha 31 de marzo de 2008 , cuyo fallo era el siguiente: "Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por el procurador don Manuel Lanchares Perlado en nombre y representación de OCASO S.A., contra FUNERARIA NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS SL., representada por el procurador don Argimiro Vázquez Guillen, y debo DECLARAR Y DECLARO:
1º Que la conducta de la demandad constituye actos de competencia desleal.
2º Que debo condenar y condeno a la demandada a cesar de inmediato en todas y cada una de las siguientes conductas:
a. Cualquier acto tendente a impedir, dificultar o hacer demorar que los familiares o allegados de los asegurados de decesos de Ocaso comuniquen a ésta los siniestros, con el fin de que inicie las gestiones necesarias para poder prestar los servicios garantizados en la correspondientes pólizas de seguro.
b. Cualquier acto que suponga presentarse en el tráfico económico como empleado, miembro, representante, proveedor exclusivo o colaborador de Ocaso, o cualquier otra conducta similar.
c. En la realización de todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe que impida, dificulte o imposibilite que Ocaso pueda atender a los familiares o allegados de sus asegurados y proporcionarles los servicios funerarios garantizados en sus pólizas de seguros de decesos.
3º Se ordene la publicación del fallo de la presente resolución en el diario "El País y ABC".
Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada".
TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la entidad "FUNERARIA NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS, S.L." se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado Juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, siendo señalada la deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de junio de 2009.
CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
La entidad mercantil "OCASO, S.A., COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS" (en lo sucesivo, OCASO) interpuso demanda contra la entidad mercantil "FUNERARIA NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS, S.L." en solicitud de que se declarase que los actos de la demandada constituyen actos de competencia desleal tipificados por los arts. 5, 6 o 11.2, 7, 12 y 14 , o por alguno o algunos de estos preceptos, solicitando también pronunciamientos en orden a que se ordene a la demandada cesar en estas conductas así como a la publicación de la sentencia en dos diarios.
La demandada se opuso totalmente a la demanda, y tras tramitarse el litigio en primera instancia por el Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid, se dictó sentencia en la que se estimaba plenamente la demanda.
Contra esta sentencia interpone recurso de apelación la funeraria demandada.
SEGUNDO
En el apartado 4º y siguientes de su recurso la funeraria demandada impugna la conceptuación de su conducta como constitutiva de actos de competencia desleal tipificados en los distintos preceptos invocados en la demanda y estimados en la sentencia (actos de confusión del art. 6 , actos de engaño del art. 7 , actos de aprovechamiento de la reputación ajena del art. 12 , actos de inducción a la infracción de los deberes contractuales básicos del art. 14.1 , y actos contrarios a la buena fe del art. 5, todos ellos de la Ley de Competencia Desleal ( RCL 1991, 71) ).
En los apartados previos, primero a tercero, de su escrito de interposición del recurso de apelación, la recurrente, más que formular concretos motivos de impugnación de la sentencia, realiza algo así como un comentario crítico de algunos aspectos de la misma.
Procede comenzar por estas consideraciones previas, en tanto puedan entenderse que en las mismas se está realizado, siquiera indirectamente, una impugnación de los pronunciamientos estimatorios de la demanda contenidos en la sentencia recurrida.
TERCERO
En el primer apartado de su escrito de interposición del recurso, que titula "planteamiento del litigio", la funeraria demandada aborda dos cuestiones básicas.
La primera es que el motivo que subyace a la interposición de la demanda es que OCASO está intentando intervenir en el sector de la prestación de los servicios funerarios a través de la funeraria "SERVICIOS Y GESTIONES FUNERARIOS SAN JUAN DE LA CRUZ, S.A.", de cuyas acciones es titular OCASO y a la que está intentando desviar la prestación de los servicios funerarios objeto del seguro de decesos concertado por OCASO con sus clientes.
La alegación no puede servir para fundamentar una pretensión de revocación de la sentencia, en primer lugar porque no existe prueba alguna de que se esté produciendo una conducta de desviación de los servicios funerarios desde otras funerarias a la participada por OCASO, por cuanto que no existe prueba de que en los tres años anteriores a la interposición de la demanda ello haya acontecido, según se aprecia en el cuadro obrante al f. 364, en el que se observa que mientras que la demandada es la segunda funeraria que ha prestado servicios asegurados por OCASO en Madrid, la funeraria SAN JUAN DE LA CRUZ sólo ha sido la sexta en el ranking, con porcentajes poco significativos (un 1,08% en 2004, un 5,44% en 2005 y un 3,35% en el periodo de 2006 transcurrido hasta la interposición de la demanda), con un descenso en el último año.
Y, en segundo lugar, porque de ser cierta tal explicación, no supondría óbice alguno a la estimación de la demanda, por cuanto que no se observa que exista ilicitud alguna en tal propósito, siempre que no se lleve a cabo por medios ilícitos. No aprecia la sala impedimento derivado de las normas de defensa de la competencia, y la jurisprudencia de los tribunales comunitarios ( SSTJCE de 20 de abril de 1999 ( TJCE 1999, 74) , asunto C-241/97, y de 21 de septiembre de 2000 ( TJCE 2000, 210) , asunto C-109/99) ha admitido la licitud de que empresas de seguros sean titulares de sociedades que ejercen su actividad comercial fuera del sector de seguros, como es el caso de autos, sin que exista en principio obstáculo derivado de que esa actividad esté relacionada con los riesgos asegurados. La recurrente parece exigir, para que una conducta de este tipo sea lícita, la existencia de una "sólida jurisprudencia" del Tribunal Supremo y del TJCE que confirme su legalidad, tesis que evidentemente la sala no comparte.
CUARTO
La segunda cuestión planteada por la recurrente en el primer apartado de su escrito de recurso es la relativa a la naturaleza del seguro concertado por OCASO con sus clientes y en cuya ejecución se producen los hechos conflictivos objeto de este litigio.
Según la tesis de la recurrente, el seguro de decesos de OCASO es un seguro de capital (f. 669), de modo que el cliente, o sus familiares, pueden elegir el servicio funerario que estime oportuno, contratarlo con la funeraria que desee y la aseguradora ha de limitarse a cubrir el importe del servicio elegido hasta el límite de la suma asegurada.
El examen de las pólizas de seguro de decesos concertadas por OCASO con sus clientes lleva a la Sala a la conclusión de que la tesis de la recurrente no es correcta.
En las pólizas aportadas a autos se observa que en la garantía de decesos se prevé que "el Asegurador garantiza a los Asegurados.. la prestación de un servicio de enterramiento o de incineración como consecuencia del fallecimiento de cualquiera de los Asegurados incluidos en la Póliza, de acuerdo con cada una de las Condiciones Generales y Particulares que figuran en la presente Póliza", para añadir más adelante que "en caso de siniestro, los familiares del Asegurado fallecido deberán comunicar el mismo por medio de los teléfonos habilitados al efecto, con el fin de que éste inicie las gestiones necesarias para poder prestar el servicio garantizado en Póliza. Con objeto de preservar en todo momento la calidad del servicio, la prestación de todos los elementos garantizados en las Condiciones Particulares de la Póliza y los costes dimanantes del mismo, tal y como queda obligada la Compañía mediante el presente contrato, el Asegurador se reserva el derecho a designar la funeraria o las funerarias que realizarán el servicio fúnebre". A continuación, se prevé en la póliza que "si el asegurador no pudiera prestar el servicio, por causa de fuerza mayor u otro impedimento, a través de las funerarias designadas al efecto, éste sólo se verá obligado a satisfacer la suma asegurada a los herederos del Asegurado fallecido, contra la presentación del certificado de defunción y los documentos que acrediten el derecho a percibir la citada suma". Más adelante se prevé que "la suma asegurada. que en este Seguro es el importe del servicio contratado, representa el límite máximo a pagar por el Asegurador en cada siniestro".
Del texto del condicionado de las pólizas de seguros se desprende que lo asegurado por OCASO es la prestación del servicio funerario en caso de fallecimiento del asegurado a través de la empresa funeraria que designe OCASO, constituyendo el importe de dicho servicio funerario el límite máximo a pagar por el asegurador, y debiendo pagarse en metálico dicha suma asegurada a los herederos del asegurado fallecido si por causa de fuerza mayor no pudiera prestarse el servicio funerario por las funerarias designadas por OCASO.
La funeraria demandada, en su escrito de contestación a la demanda, sostenía que la facultad del tomador o beneficiarios, prevista en una de las pólizas aportadas, de "elegir los distintos elementos componentes del servicio, cuyo límite máximo a cargo del Asegurador, no podrá ser superior a la suma asegurada. que se aplicará íntegramente en el servicio", que se preveía en alguna de las modalidades de seguro de decesos contratadas por OCASO, supone que el seguro en cuestión es un seguro de capital en el que el tomador o beneficiario elige la funeraria que presta el servicio y OCASO se limita a abonar el importe del servicio, hasta el límite de la suma asegurada. La tesis no se sostiene, puesto que esta previsión contractual lo que de un modo claro prevé es la facultad del tomador o beneficiario de elegir entre distintas posibilidades relativas a los diversos elementos del servicio funerario enumerados en la propia póliza (caja, coronas, esquelas, "tanatosalas", etc.), pero no que se trate de un seguro de capital por el que OCASO ha de limitarse a pagar el servicio funerario a la empresa funeraria elegida por el tomador o el beneficiario.
Ante lo inconsistente de tal alegación, en su escrito de recurso la funeraria demandada alega en apoyo de su tesis sobre la naturaleza de seguro de capital del seguro de decesos y la facultad del tomador o beneficiario de elegir la empresa funeraria, la ilicitud de la previsión contractual de designación de la funeraria por OCASO, haciendo referencia a una reiterada jurisprudencia sobre la ilicitud de privación a los asegurados del derecho de elección de taller en el seguro de automóviles. Tal alegación no puede ser estimada, en primer lugar porque la pretendida nulidad de la cláusula del contrato de seguros que prevé la facultad de OCASO de designar la empresa funeraria que preste el servicio es una cuestión nueva no planteada oportunamente en la primera instancia, que vulnera la interdicción de introducción de cuestiones nuevas en la apelación que resulta del art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ; en segundo lugar por el deficiente modo en que se articula, sin citar una sola de las sentencias que integrarían esa "reiterada" jurisprudencia ni especificar el tipo de seguro a que se referiría, puesto que en el "seguro de automóviles" a que hace referencia la recurrente se incluyen garantías muy diversas como son las de responsabilidad civil, daños propios, servicios diversos, etc., y por último porque no se dan razones jurídicas (más allá de una "reiterada jurisprudencia" que ni siquiera se detalla), ni la sala las encuentra a la vista de los argumentos esgrimidos por la recurrente, que sustenten la contrariedad a Derecho de una cláusula de esta naturaleza.
Sentado lo anterior, cae por su base la alegación de la recurrente acerca de la artificial conflictividad introducida por OCASO en relación a la "legítima" conducta de la funeraria demandada al prestar sus servicios a los asegurados de OCASO sin haberse comunicado a ésta el acaecimiento del fallecimiento y sin que OCASO la haya designado para la prestación del servicio funerario, por cuanto que la actuación de OCASO al haber requerido reiteradamente a la funeraria demandada para que dejara de actuar como venía haciendo (requerimientos notariales a los f. 231 y siguientes y 273 y siguientes), al interferir ésta ilícitamente en la relación entre la aseguradora y sus asegurados, no es abusiva ni infundada, sino al contrario, sin que pueda considerarse que la actuación de la funeraria demandada en relación a los asegurados de OCASO pudiera enmarcarse, como pretende la recurrente, en el normal desarrollo del seguro de decesos contratado entre OCASO y sus asegurados.
QUINTO
En el segundo apartado de su escrito de interposición del recurso la funeraria demandada critica la valoración que en la sentencia se ha hecho de la documental aportada, especialmente las quejas de diversos asegurados de OCASO, y de la testifical practicada en las actuaciones. Esta crítica se relaciona con la tesis de la recurrente, anteriormente analizada, acerca de la ilicitud de la tesis sustentada por OCASO de que es ella quien tiene la facultad de elegir la empresa funeraria que ha de prestar el servicio funerario asegurado, por lo que la actuación de OCASO y de sus empleados constituiría una ilícita interposición en las relaciones entabladas entre la funeraria demandada y los asegurados de OCASO, puesto que OCASO habría de limitarse a abonar a FUNERARIA NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS los servicios funerarios prestados a tales asegurados. Las declaraciones de tales asegurados manifestando sentirse engañados por la funeraria demandada, o que creían que los servicios funerarios prestados por FUNERARIA NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS eran los asegurados con OCASO, estarían provocadas por la tesis carente de fundamento jurídico adoptada por OCASO respecto del seguro de decesos suscrito con sus clientes y por la ilícita irrupción de los empleados de dicha compañía en las normales relaciones entabladas por la funeraria demandada con los asegurados de OCASO, que constituían un lícito desarrollo de los contratos de seguro concertados con tal aseguradora.
La sala considera que la valoración de las pruebas documentales y testificales realizadas en la sentencia apelada es correcta, puesto que las conclusiones que extrae de las mismas se corresponden con una valoración de las pruebas practicadas realizada conforme a las reglas de la sana crítica, consistiendo en ocasiones en una simple transcripción o resumen de la declaración oral o escrita de varios de los asegurados de OCASO.
En todo caso, la principal razón de las críticas contenidas en el recurso no se refiere tanto a la descripción de lo declarado por los clientes de OCASO como a lo que, según la recurrente, explicaría tales declaraciones, que sería la ilícita actuación de OCASO, al malinterpretar la naturaleza del seguro de decesos y pretender irrogarse la facultad de designar la funeraria que prestara el servicio funerario, a cuyo efecto el tomador o beneficiario debería haberle comunicado el fallecimiento del asegurado, lo que habría predispuesto a los clientes de OCASO contra la funeraria demandada. Puede resumirse esta crítica del siguiente modo: los testigos han declarado sentirse engañados por la funeraria demandada porque OCASO les ha dicho que debían haberle comunicado el acaecimiento del fallecimiento del asegurado para que OCASO hubiera designado la empresa que prestara el servicio funerario y haberse hecho cargo de los demás trámites; dado que esto no es así, puesto que era conforme a la póliza de seguro de decesos la actuación consistente en haber contratado directamente con la funeraria demandada, que comunicó el fallecimiento a OCASO después de haber prestado los servicios funerarios sin permitir que OCASO designara la empresa funeraria que debía prestarlos, la conclusión es que OCASO habría manipulado a sus clientes para predisponerlos contra la funeraria NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS.
Esta crítica enlaza con la tesis jurídica de la que parte la recurrente acerca de la naturaleza del seguro de decesos concertado por OCASO con sus clientes y a la pretendida ilicitud de la obligación de los asegurados o beneficiarios del seguro de comunicar a OCASO el fallecimiento para que OCASO pudiera ejercitar la facultad de elección de la funeraria que prestara el servicio, tesis esta que ha sido ya rechazada por la sala. En conclusión, no ha existido la manipulación o predisposición en contra de la funeraria demandada que ésta alega. En todo caso, ello no privaría al tribunal de la posibilidad de valorar los hechos narrados por tales testigos, aun sin tomar en cuenta la valoración de tales hechos por parte de los testigos.
SEXTO
En el tercer apartado del recurso, que la recurrente titula "sobre el concepto legal de competencia desleal" la recurrente vuelve a insistir en la tesis anteriormente aludida, negando además que exista aspecto alguno de la conducta de la demandada que afecte a los bienes jurídicos objeto de protección por la Ley de Competencia Desleal.
Además de referirnos a lo ya expuesto anteriormente sobre lo insostenible de la tesis de la recurrente respecto de la naturaleza del contrato de seguro y del contenido de las respectivas obligaciones y facultades de las partes, considera la sala que la pretensión planteada en la demanda sí afecta de lleno a los bienes jurídicos protegidos por la Ley de Competencia Desleal, puesto que de estimar que la demandada ha actuado de forma contraria a la buena fe mediante prácticas comerciales agresivas o incómodas, ha engañado a los clientes de OCASO al hacerles creer que la dinámica correcta para la obtención de la prestación asegurada es encargar la prestación del servicio funerario a la empresa demandada sin comunicarlo siquiera a OCASO, se ha presentado de forma confusoria como colaboradora de OCASO, etc., se trataría de una conducta que no sólo interfiere en las relaciones contractuales entre OCASO y sus clientes, sino que además impide que las distintas funerarias compitan por méritos o por eficiencia, al conseguir la demandada la prestación de los servicios en situaciones en las que en la práctica la capacidad de decidir del familiar del fallecido se encuentra muy mermada por las dolorosas circunstancias que rodean todo fallecimiento, en ocasiones mediante ofrecimientos constitutivos de prácticas comerciales agresivas o molestas, y sin permitir que OCASO pueda, conforme le faculta el contrato, encargar la prestación del servicio a las funerarias que a juicio de la aseguradora presten el servicio de modo más satisfactorio, por lo que la demandada estarían compitiendo mediante la realización de comportamientos que suprimen o restringen la estructura competitiva del mercado o la libre formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado, lo que entraría de lleno en el objeto de la regulación de la Ley de Competencia Desleal (Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2.006 ( RJ 2007, 262) y 23 de marzo de 2.007 ( RJ 2007, 2317) y 15 de diciembre de 2008 ( RJ 2009, 153) ).
SÉPTIMO
En los apartados cuarto y quinto de su recurso, la apelante impugna la consideración de su conducta como constitutiva de actos de confusión del art. 6 y de actos de engaño del art. 7 de la Ley de Competencia Desleal .
Tal impugnación no se basa tanto en consideraciones relativas al ámbito y naturaleza de las conductas encuadrables en uno y otro precepto como en la reiteración de que la prestación directa del servicio funerario por parte de la funeraria demandada a los asegurados de OCASO sin previa comunicación a ésta del fallecimiento del asegurado y sin previa designación de la funeraria por OCASO era una actuación plenamente ajustada a la póliza de seguro de decesos, por ser éste un seguro de capital y no de prestación de servicios, lo cual, como se ha visto, no es aceptado por la sala.
No obstante, ni en la sentencia apelada (que acepta acríticamente aplicar todos los preceptos legales invocados en la demanda) ni en el recurso se aborda el problema de hasta qué punto puede considerarse compatible la aplicación del art. 6 y del art. 7 de la Ley de Competencia Desleal a la conducta de la demandada, esto es, hasta qué punto una misma conducta puede ser considerada, simultáneamente, como constitutiva de actos de confusión y de actos de engaño, por cuanto que, en términos muy sintéticos, mientras que los segundos se refieren a las cualidades de la prestación, los primeros lo hacen a las cualidades del prestador.
Efectivamente, tanto la doctrina como la jurisprudencia del Tribunal Supremo han considerado que para que pueda considerarse que se han producido actos de confusión del art. 6 de la Ley de Competencia Desleal es preciso que se trate de actos idóneos para provocar en el consumidor no cualquier error, sino uno específico sobre el origen o la fuente empresarial de una actividad, una prestación o un establecimiento en relación con otros ajenos (en este sentido, por todas, sentencia de 19 de mayo de 2008 ( RJ 2008, 3090) ). Es cierto que la jurisprudencia, sobre todo a la hora de diferenciar los actos de confusión del art. 6 de los actos de imitación del art. 11, ambos de la Ley de Competencia Desleal, ha afirmado que los primeros se sitúan, por lo general, en el terreno de la utilización de signos distintivos en sentido amplio, lo que comprende tanto la utilización del elemento singularizador a título de signo (para denotar la procedencia empresarial) como su empleo en la forma de presentación de la prestación. Ahora bien, la amplitud con la que el art. 6 Ley de Competencia Desleal describe la acción relevante ("todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión") hace que no deban excluirse de su ámbito de aplicación otras actuaciones con trascendencia externa susceptibles de crear confusión sobre la procedencia empresarial de la actividad, las prestaciones o el establecimiento en el destinatario u observador de tal actuación, en tanto las mismas provoquen decisiones en el mercado fundadas en una falsa o incorrecta representación de la realidad acerca de la procedencia empresarial de la actividad.
Considera la sala que si la utilización de signos o formas externas de presentación de la prestación que denote o evoque un origen empresarial que no es tal, porque induzca a pensar bien que el prestador es otro, bien que el prestador está asociado a otro por algún tipo de vínculo jurídico o económico, ha de considerarse como un acto confusorio, con más razón ha de serlo la conducta empresarial consistente en presentarse directamente, mediante afirmaciones en tal sentido, como asociado con una determinada empresa sin estarlo, puesto que en este caso no hay una denotación o insinuación de un origen empresarial falso o incorrecto, sino directamente una afirmación de tal origen, con una potencialidad confusoria no menor que la que deriva del uso de signos o formas externas de presentación del producto o servicio. En la competencia desleal no existe la limitación propia del Derecho de marcas, en el que la manifestación externa indicativa del origen empresarial ha de consistir en la utilización de un signo susceptible de representación gráfica (art. 4 de la Ley de Marcas ( RCL 1988, 2267) ), sino que el art. 6 de la Ley de Competencia Desleal se refiere a "todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión", expresión mucho más amplia que comprende cualquier conducta siempre que tenga manifestación externa y se realice en el mercado y con fines concurrenciales (art. 2 de la Ley de Competencia Desleal ).
Pues bien, está probado que la funeraria demandada se presentó en ocasiones ante asegurados de OCASO o familiares de éstos como "colaboradora" de OCASO, como proveedora exclusiva de sus servicios e incluso se llegó a suplantar la identidad de sus empleados, haciéndose pasar un empleado de la funeraria, o alguien a su ruego, por un empleado de OCASO en una comunicación telefónica.
No puede aceptarse la afirmación de la funeraria demandada de que el hecho de haber prestado servicios para OCASO le convierte en su "colaboradora", lo que excluye el riesgo de confusión. La afirmación de que se es "colaboradora" de otra empresa induce a pensar en la existencia de un vínculo societario o contractual, o al menos de una relación estable y normalizada, que en el caso de autos en absoluto se daba, no sólo porque la relación de la funeraria demandada con OCASO sólo podía considerarse, como mucho, del tipo de las existentes con el resto de empresas funerarias, sino porque además en el caso de autos OCASO había requerido a la funeraria apelante para que cesara en este tipo de actuaciones, lo que excluía cualquier posibilidad de que la demandada considerara honradamente que existía una relación normalizada con OCASO para prestar los servicios funerarios del modo en que lo venía haciendo que le convirtiera en su "colaboradora".
En cuanto a los actos de engaño, no puede considerarse que el hecho de presentarse la demandada como colaboradora o proveedora exclusiva de OCASO constituya tal acto de engaño, puesto que, como se ha dicho, éste ha de recaer sobre la prestación, no sobre el prestador.
Pero de lo actuado resulta que los empleados de la funeraria demandada, además de afirmar un carácter de colaborador o proveedor de servicios funerarios para OCASO que insinuaba la existencia de una asociación empresarial inexistente, afirmaron asimismo determinadas cualidades respecto de las prestaciones ofertadas que eran engañosas, tanto por lo que se afirmaba de ellas como por lo que no se decía de las mismas. Efectivamente, está no ya probado sino expresamente admitido por la demandada que se ofertaban los servicios funerarios a los familiares de los fallecidos asegurados de OCASO manifestándoles que la prestación de los mismos del modo ofertado (esto es, sin previa comunicación a OCASO y designación de la funeraria por parte de ésta) constituía la correcta ejecución del contrato de seguro pues se trataba de la prestación del servicio funerario del modo previsto en la póliza de seguro de decesos de OCASO.
Como ya se ha expuesto, ello no era cierto, puesto que lo previsto en el contrato era la previa comunicación del fallecimiento al personal de OCASO para que por ésta se designara la funeraria que debía prestar el servicio, y el hecho de no hacerlo así ha provocado la existencia de numerosos problemas de los asegurados de OCASO, hasta el punto de que varios de ellos han sido demandados por la propia funeraria demandada al no haber asumido OCASO el pago de los servicios prestados por ésta por no ajustarse a lo previsto en el contrato, como consta en autos.
Además, en varias ocasiones los clientes de OCASO no pudieron disfrutar de los servicios funerarios en los términos que deseaban, y que habría sido posible disfrutar si hubieran contactado con OCASO, puesto que la funeraria demandada no podía utilizar determinadas instalaciones funerarias, lo que sí podían realizar otras funerarias a las que OCASO podría haber encargado la prestación del servicio una vez conocidas las preferencias de los clientes. La demandada, pese a ser perfectamente consciente de esto, no informó de ello a los clientes de OCASO cuando les ofertó sus servicios y fue contratada para prestarlos.
Por lo expuesto, la sala considera que la funeraria demandada ha incurrido tanto en actos de confusión como en actos de engaño.
OCTAVO
En el apartado sexto de su escrito de interposición del recurso de apelación la funeraria demandada impugna la afirmación de la sentencia apelada de que también se ha incurrido por ésta en el acto desleal de aprovechamiento de la reputación ajena del art. 12 de la Ley de Competencia Desleal .
La sala considera que la conducta de la demandada no puede encuadrarse en tal ilícito desleal por cuanto que la presentación de la demandada como vinculada a la actora no lo es tanto por aprovecharse de su reputación para incitar a los potenciales clientes a contratarla como por el hecho de que los clientes de OCASO buscan la prestación de unos servicios que estén cubiertos por la póliza suscrita con OCASO, por lo que confían en que la prestación de tales servicios por una empresa colaboradora o incluso suministradora exclusiva a OCASO de los servicios funerarios para sus clientes permita la cobertura de los mismos por el contrato. La funeraria demandada no se está aprovechando de la reputación adquirida por OCASO en el mercado, sino de la necesidad de los clientes de la aseguradora de que se les presten unos servicios cubiertos por la póliza de seguro de OCASO para lo cual un dato relevante es la creencia de asociación entre OCASO y la funeraria demandada y la creencia de que los servicios ofertados por la demandada se ajustaban a lo previsto en la póliza, aspectos éstos que integran los ilícitos concurrenciales de los arts. 6 y 7 de la Ley de Competencia Desleal , ya examinados.
NOVENO
La demandada impugna también la consideración que se hace en la sentencia apelada de que su conducta constituye una inducción a la infracción de deberes contractuales básicos del art. 14.1 de la Ley de Competencia Desleal , al inducir a los clientes de OCASO a no comunicar a ésta el fallecimiento del asegurado, pues ella se ofrece a hacerse cargo de todo lo relativo a la prestación del servicio y no comunica a OCASO el fallecimiento del asegurado hasta después de haberlo prestado, con lo que impide que OCASO pueda designar la funeraria que ha de prestar el servicio. La impugnación se basa en el argumento ya reiterado a lo largo del recurso: la previsión contractual de que los familiares del fallecido deben comunicar a OCASO el fallecimiento para que la aseguradora pueda elegir la funeraria que preste el servicio es una imposición ilegal (y por tanto habría que entender que la cláusula del contrato que la prevé es nula, aunque la recurrente no llegue a usar este término), por lo que se estaría dando correcto cumplimiento al contrato y no se infringiría deber contractual alguno.
La sala no comparte la tesis de la recurrente, como ya se ha expuesto en párrafos anteriores. La comunicación del fallecimiento del asegurado de OCASO es un deber contractual básico pues permite a OCASO organizar la prestación del servicio, eligiendo la funeraria que haya de prestarla del modo más favorable para su actividad empresarial, que incluye no sólo un menor coste del servicio sino también la satisfacción del cliente, lo que redunda a la postre en una mayor contratación de sus seguros y en la evitación de problemas como los que han acontecido en varios de los supuestos en los que la funeraria demandada prestó directamente el servicio sin previa comunicación a OCASO, en que los clientes formularon protestas a OCASO y en algún caso incluso la han demandado por lo que han considerado como una defectuosa prestación del servicio asegurado.
Pues bien, la actuación de los empleados de la funeraria demandada ha ido dirigida conscientemente (tanto más cuando la demandada recibió dos requerimientos notariales de OCASO para que cesara en la conducta) a disuadir a los clientes de OCASO o a sus familiares de comunicar por sí mismos el deceso a la aseguradora y a dejar todos los trámites, incluida la llamada a OCASO, en manos de la funeraria, y ha sido idónea para conseguir este objetivo, de modo que la obligación básica de comunicar inmediatamente el fallecimiento a la aseguradora ha resultado incumplida y OCASO no ha podido hacer efectiva la facultad contractual básica de designar la funeraria que prestara el servicio, consiguiendo de este modo la demandada la prestación del servicio sin ser designada para ello conforme a lo previsto en el contrato de seguro, comunicando el fallecimiento una vez prestado el servicio y como paso previo a la remisión de la factura del servicio funerario.
Por tanto, considera la sala que también se ha incurrido en la conducta considerada desleal, y por tanto prohibida, por el art. 14.1 de la Ley de Competencia Desleal .
DÉCIMO
Por último combate la recurrente la consideración de su conducta como constitutiva de actos contrarios a la buena fe del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal remitiéndose a sus consideraciones anteriores sobre la licitud de su conducta en base a su particular interpretación del contrato de seguro de decesos de OCASO como un seguro de capital y la negación a ésta de la facultad de elección de empresa funeraria que prevé el contrato.
Es cierto que la sentencia apelada no fundamenta adecuadamente la consideración de la conducta de la funeraria como constitutiva del ilícito concurrencial del art. 5 Ley de Competencia Desleal , por cuanto que parece justificar tal consideración de actos contrarios a la buena fe en la existencia de una conducta confusoria sobre el origen empresarial de la prestación, y ello es contrario a la jurisprudencia que considera que la previsión del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal no tiene como función otorgar una tutela duplicada respecto de una misma conducta, de modo que tal conducta se incrimine por alguno de los tipos de conducta desleal establecidos en los arts. 6 a 17 de la Ley de Competencia Desleal y asimismo por la cláusula general del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal , privando a ésta de su carácter de norma autónoma y completa y de tipo específico de conducta desleal. El Tribunal Supremo ha declarado de modo reiterado que el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal es aplicable con independencia de los que le siguen, a actos que no sean los contemplados en estos otros artículos de la Ley de Competencia Desleal.
Ahora bien, la parte apelada centra la cuestión en su escrito de oposición a la apelación, puesto que en su demanda no basaba su solicitud de declaración de deslealtad de la conducta de la demandada en base al art. 5 de la Ley de Competencia Desleal en los mismos hechos que justificaban la incriminación de los mismos en los demás preceptos de la Ley de Competencia Desleal invocados. La invocación de este precepto se hizo en la demanda en relación a ciertos aspectos de la conducta de la demandada que se consideraba constituían "ofertas molestas" o "prácticas comerciales agresivas", en tanto que empleados de la misma realizaban lo que denominaba "caza de clientes" en los hospitales y residencias de ancianos, en los momentos posteriores al fallecimiento, abordando a las familias en tales momentos y consiguiendo de este modo la contratación de sus servicios.
La sala considera que estos supuestos en que los empleados de la funeraria abordan a los familiares del difunto, en las proximidades del lugar donde se ha producido la defunción y se les ha informado de la misma, para hacer ofrecimiento de los servicios de la empresa funeraria, en situaciones especialmente penosas, como son las que rodean el fallecimiento de un ser querido, en los que el destinatario de la oferta no está en condiciones de tomar su decisión con el necesario discernimiento, por lo que el oferente tiene una elevada posibilidad de obtener la contratación del servicio, han de ser considerados como actos objetivamente contrarios a la buena fe del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal . Así lo considera la doctrina más autorizada, así se prevé en ordenamientos jurídicos de diversos países de nuestro entorno y así está previsto en la Directiva 2005/29/CE, de 11 mayo ( LCEur 2005, 1143) , sobre prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, cuyo art. 8 considera agresiva, y por tanto desleal, la práctica comercial que, en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias, merme o pueda mermar de forma importante, mediante el acoso, la coacción, incluido el uso de la fuerza, o la influencia indebida, la libertad de elección o conducta del consumidor medio con respecto al producto y, por consiguiente, le haga o pueda hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de otra forma no hubiera tomado, considerando su art. 9 .c como una de las circunstancias que determina que se considere que una práctica comercial hace uso del acoso, la coacción, con inclusión del uso de la fuerza, o la influencia indebida "la explotación por parte del comerciante de cualquier infortunio o circunstancia específicos lo suficientemente graves como para mermar la capacidad de discernimiento del consumidor, de los que el comerciante tenga conocimiento, para influir en la decisión del consumidor con respecto al producto".
Podría alegarse que en el periodo en que se produjeron los hechos objeto de la demanda (o al menos parte de los mismos) esta Directiva no había sido transpuesta al Derecho interno, es más, ni siquiera había vencido el plazo de transposición, que conforme al art. 19 de la Directiva finalizaba el 12 de junio de 2007 .
Ello no es óbice para que los tribunales españoles puedan interpretar el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva comunitaria y consideren actos contrarios a la buena fe del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal este tipo de prácticas comerciales agresivas. Esta sala, en sus sentencias 118/2008, de 13 de mayo ( PROV 2008, 214099) , y 218/2008, de 19 de septiembre ( PROV 2009, 66858) ha declarado en relación a la eficacia de las Directivas comunitarias en supuestos como el de autos lo siguiente:
"Establece la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Pleno) de 11 de julio de 1996 ( TJCE 1996, 126) que "...es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que una Directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y que una disposición de una Directiva no puede, por consiguiente, ser invocada, en su calidad de tal, contra dicha persona (véanse, en particular, las sentencias de 26 de febrero de 1986 ( TJCE 1986, 47) , Marshall, 152/84, Rec. p. 723, apartado 48; de 13 de noviembre de 1990 ( TJCE 1991, 78) , Marleasing, C-106/89, Rec. p. I-4135, apartado 6 , y de 14 de julio de 1994 ( TJCE 1994, 125) , Faccini Dori, C-91/92, Rec. p. I- 3325, apartado 20). Sin embargo, según esta jurisprudencia, al aplicar el Derecho nacional, ya sean disposiciones anteriores o posteriores a la Directiva, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarlo está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, para conseguir el resultado perseguido por esta y atenerse así al párrafo tercero del artículo 189 del Tratado CE ( LCEur 1986, 8) ...". (.) [E]l TJCE nunca ha manifestado la necesidad de que la norma deba ser precisa e incondicional, y ha afirmado expresamente que la obligación vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición (Sentencia del caso Kolpinghuis Nijmegen, de 8 de octubre de 1987 ( TJCE 1988, 22) , asunto 80/86 ). En tal sentido, nuestro Tribunal Supremo ha utilizado Directivas cuyo plazo de transposición no había finalizado, y que no habían sido efectivamente transpuestas a nuestro Derecho interno, como criterios de interpretación del mismo (por ejemplo, en la S.T.S. de 8 de noviembre de 1996 ( RJ 1996, 7954) , que utilizó la Directiva 93/13/CEE ( LCEur 1993, 1071) , sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, para interpretar la normativa de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios".
En el caso de autos, no existe contradicción alguna entre el Derecho interno y la previsión de la Directiva que impida esa interpretación de la norma de Derecho interno conforme a la letra y la finalidad de la Directiva sin que tal interpretación violente las técnicas jurídicas de interpretación de las normas previstas en el art. 3.1 del Código Civil ( LEG 1889, 27) , hasta el punto de que, como se ha dicho, antes incluso de la promulgación de tal directiva comunitaria la doctrina más autorizada había propugnado ya la inclusión de este tipo de conductas en los actos contrarios a la buena fe del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal .
Por lo expuesto, procede confirmar la consideración de la conducta de la funeraria demandada, al abordar sus empleados a los familiares de las personas recién fallecidas en los hospitales y residencias de ancianos para ofrecerles la prestación de servicios funerarios, como constitutiva de actos objetivamente contrarios a la buena fe del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal , aunque sea por razones distintas de las expresadas en la sentencia apelada pero que habían sido oportunamente alegadas por la actora en su demanda y planteadas de nuevo en su escrito de oposición al recurso (art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
Por todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado y la sentencia plenamente confirmada. El hecho de que se haya considerado que la conducta de la demandada no incurre en alguno de los ilícitos concurrenciales aplicados por la sentencia apelada (en concreto el de aprovechamiento de la reputación ajena) no implica ni que el recurso haya sido parcialmente estimado ni que la sentencia haya sido parcialmente revocada. En la sentencia se contenía un pronunciamiento declarativo de que la conducta de la demandada es constitutiva de actos de competencia desleal, un pronunciamiento cesatorio y otro de publicación de la sentencia, y todos ellos se mantienen. En la demanda, asimismo, se articulaban varias solicitudes alternativas de tal modo que para estimarla bastaba con que la conducta de la demandada se considerara incursa en alguno de los tipos de deslealtad concurrencial invocados para que la demanda fuera estimada (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 29 de octubre de 1992, 12 de noviembre de 1996 y 15 de marzo de 1997 , entre otras). Por consiguiente, el mantenimiento del pronunciamiento declarativo del carácter desleal de la conducta de la demandada, así como de los pronunciamientos cesatorios y de publicación de la sentencia (que no han sido objeto de específica impugnación en el recurso, más allá de la que resultaría necesariamente de haberse estimado las impugnaciones formuladas al carácter desleal de la conducta de la demandada), supone la plena desestimación del recurso de apelación.
DÉCIMO PRIMERO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.
FALLO
En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:
1
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad "FUNERARIA NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS, S.L." contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2008 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 6, en el procedimiento núm. 428/2006 del que este rollo dimana.
2
Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.
3
Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.
PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.