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Audiencia Provincial

AP de Barcelona (Sección 16ª) Sentencia num. 323/2014 de 26 junio

AC\2014\1457


CONSUMIDORES Y USUARIOS: PUBLICIDAD ENGAÑOSA: existencia: práctica promocional engañosa: cartas anunciando al actor que ha ganado un premio de 18.000 euros: letra pequeña que dice todo lo contrario de lo que resulta del resto de la comunicación: indemnización por el importe de las sumas abonadas por el actor

Jurisdicción:Civil
Recurso de Apelación 1001/2012
Ponente:IIlma. Sra. Marta Rallo Ayezcuren
La Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona declara haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente a la Sentencia, de fecha20-07-2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de dicha localidad en juicio ordinario.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN 16ª
ROLLO nº 1001/2012-A
JUICIO ORDINARIO 55/2012
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 13 BARCELONA
SENTENCIA núm. 323/2014
Magistrados:
Dª INMACULADA ZAPATA CAMACHO
Dª MARTA RALLO AYEZCUREN
D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO
Barcelona, 26 de junio de 2014.
Vistos en apelación por la Sección 16ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona, los autos de juicio ordinario número 55/2012, de reclamación de cantidad, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Barcelona. El demandante, don Ruperto , ha sido representado por el procurador don Sergio Carando Vicente y defendido por el letrado don Manuel García Álvarez. La demandada, SMYDIA, S.A., no ha comparecido en el litigio. El demandante ha recurrido en apelación contra la sentencia de 20 de julio de 2012 .

ANTECEDENTES DE HECHO
1. La parte dispositiva de la sentencia apelada dice: "Que debo desestimar y desestimo totalmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Sergio Carando Vicente, en nombre y representación de don Ruperto , sobre reclamación de cantidad por importe de cincuenta y cuatro mil (54.000 EUROS), contra SMYDIA, S.A., absolviendo a SMYDIA, S.A. de las pretensiones contra ella deducidas, con expresa condena en costas al actor don Ruperto ."
2 . Don Ruperto recurrió en apelación contra la sentencia. Admitido el recurso en ambos efectos, los autos fueron remitidos a esta Sección, previo emplazamiento de las partes. Comparecido solo el apelante, se siguieron los trámites legales y se señaló para decisión el día 19 de junio de 2014.
Ponente: la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN

FUNDAMENTOS DE DERECHO
1
El demandante, don Ruperto , solicitó en su demanda que se condenara a la demandada Smydia, S.A. a pagarle la suma de 54.000 euros, con base en la publicidad engañosa que había dirigido al actor, que indujo a éste a efectuar pagos a la demandada por importe global de 100,15 euros, debido al error generado por aquella publicidad ilícita.
2
La sentencia del juzgado, tras una larga exposición de la normativa que regulaba la publicidad antes de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre (RCL 2009, 2633) , y después de examinar el caso de autos, concluye que el error del demandante es inexcusable, porque con el empleo de una diligencia normal o media y, en concreto, con la lectura de la letra pequeña de las cartas de la demandada, debió desvanecerlo. Según la Sra. magistrada, se trataba de una promoción para participar en un sorteo y no se comunicaba, pese a lo alegado por el actor, que el Sr. Ruperto hubiera sido ganador de premios.
3
El recurso de apelación atribuye a la sentencia error en la valoración de la prueba e insiste en las pretensiones de la demanda.
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. Antes de examinar la valoración probatoria, debemos recordar cuál es la norma legal aplicable, ya que solo son hechos relevantes aquellos a los que la norma anuda el efecto jurídico de que se trate.
Por la fecha de las actuaciones a que se refiere la demanda, febrero y marzo de 2010, debe estarse a los cambios introducidos en nuestro ordenamiento por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre (RCL 2009, 2633) , por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios. La Ley 29/2009 transpone la Directiva 2005/29/CE (LCEur 2005, 1143) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE (LCEur 1984, 540) del Consejo, las Directivas 97/7/CE (LCEur 1997, 1493) , 98/27/CE (LCEur 1998, 1788) y 2002/65/CE (LCEur 2002, 2613) del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 (lceUR 2004, 3471) del Parlamento Europeo y del Consejo (Directiva sobre las prácticas comerciales desleales) y la Directiva 2006/114/CE (LCEur 2006, 3518) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, que codifica las modificaciones de la Directiva 84/450/CE (LCEur 1984, 540) .
Como señala la exposición de motivos de la Ley 29/2009, la incorporación al Derecho español de estas directivas, ha comportado una modificación importante de varias leyes: la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal ( LCD (RCL 1991, 71) ), que regula de manera unitaria esta materia; el texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios ( LGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) ) y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que lleva esta protección al ámbito de la ley anterior; la Ley 7/1996, de 15 de enero (RCL 1996, 148 y 554) , de ordenación del comercio minorista ( LOCM (rcl 1996, 148) ), y la Ley 34/1988, de 11 de noviembre (RCL 1988, 2279) , general de publicidad (LGP).
El artículo 22 de la LCD , dentro del capítulo dedicado a las prácticas desleales con los consumidores o usuarios, trata de las prácticas señuelo y prácticas promocionales engañosas y considera desleales por engañosas, entre otras conductas, " las prácticas comerciales que ofrezcan un premio, de forma automática, o en un concurso o sorteo, sin conceder los premios descritos u otros de calidad y valor equivalente" (apartado 4) y las de "crear la impresión falsa, incluso mediante el uso de prácticas agresivas, de que el consumidor o usuario ya ha ganado, ganará o conseguirá un premio o cualquier otra ventaja equivalente si realiza un acto determinado, cuando en realidad: a) No existe tal premio o ventaja equivalente. b) O larealización del acto relacionado con la obtención del premio o ventaja equivalente está sujeto a la obligación, por parte del consumidor o usuario, de efectuar un pago o incurrir en un gasto " (apartado 6).
5
La Sra. magistrada concluye que quizás cabe calificar la redacción de las cartas remitidas por la demandada de no muy afortunada por poder ser algo confusa, pero en ningún caso engañosa de forma objetiva ni subjetiva. Este tribunal, por el contrario, a la vista de la documentación que se aporta con la demanda, aprecia un caso claro de práctica promocional engañosa, en los términos del artículo 22 LCD (RCL 1991, 71) antes transcritos.
Las cuatro páginas impresas correspondientes a la primera comunicación dirigida al demandante, con tipografía agresiva y abigarrada, destacan en grandes caracteres la cifra de 18.000 euros y contienen afirmaciones tan inequívocas como que "el Sr. Ruperto va a recibir los 18.000 euros, por lo que un aviso de localización urgente es enviado hoy a Zuera" (domicilio del actor); "ganador 18.000 euros"; "responda desde hoy mismo Sr. Ruperto o entonces usted renuncia a recibir su premio"; "los distintos ganadores serán o ya han sido avisados individualmente del envío de su premio": se relacionan cuatro nombres, entre ellos el del actor; "Sr. Ruperto , confirmo la atribución de 18.000 euros por cheque bancario"; "le invito a solicitar lo que se le debe lo más rápido posible".
La carta indica al destinatario que debe despegar determinada etiqueta de reclamación "Premio de 18.000 euros"; pegarla en el lugar previsto en su solicitud de emisión de cheque, encima de su cupón de pedido; aprovechar para pedir los excelentes artículos que le ofrecen, en el cupón de pedido, y remitirla antes de diez días al director financiero. Así se beneficiará de la entrega de su cheque euros rápidamente. Al pie de la carta aparece una especie de comunicación del director del departamento financiero al departamento contable, con el texto, "ruego me preparen ya el cheque euros del Sr. Ruperto y adjuntarlo al pedido que él pudiera realizar".
En esos mismos términos, claros, contundentes y machacones, de que el Sr. Ruperto ha sido premiado con un cheque de 18.000 euros se manifiestan las siguientes tres páginas, por sus dos caras. De manera que la letra pequeña de la parte inferior del reverso de la tercera página, que habla de bases de un sorteo y que, aisladamente considerada, resulta ya prácticamente ilegible -por su tamaño ínfimo, la composición del texto y su color-, aún resulta más difícil de advertir escondida entre los mensajes del premio obtenido tan ostensiblemente destacados y reiterados. Del mismo tenor son los dos envíos publicitarios posteriores.
Discrepamos, por tanto, de que se trate de mensajes promocionales de redacción confusa, en el sentido de oscura o dudosa. Son mensajes claros -que anuncian que el Sr. Ruperto ha ganado el premio de 18.000 euros- cuyo sentido inequívoco pretende eliminarse, llegado el momento de la reclamación, con aquella letra pequeña que, en síntesis, dice todo lo contrario de lo que resulta del resto de la comunicación.
Como respuesta a los mensajes, el demandante hizo un pedido, de 15 de febrero de 2010, de cremas celulinea y conjunto de bolso y neceser, por importe de 40,35 euros; un pedido, de 1 de marzo de 2010, de mantecados de azúcar, de 30,35 euros, y un pedido, de 22 de marzo de 2010, de agarrador de seguridad, de 29,45 euros (documentos 4, 6 y 8 de la demanda).
6
Conforme al artículo 8.c) de la LGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) , los consumidores y usuarios tienen derecho a la indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos. Por su parte, el artículo 32.1 de la LCD (RCL 1991, 71) prevé que, contra los actos de publicidad ilícita, como el de autos, pueden ejercitarse las acciones declarativa de deslealtad (1ª); de cesación o de prohibición (2ª); de remoción de efectos (3ª); de rectificación (4ª) y de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente.
Aunque la demanda no es explícita sobre el fundamento legal de su reclamación de 54.000 euros (cuantía total de los premios anunciados como ganados), debemos entender que cifra en esa suma los perjuicios sufridos. No podemos aceptarlo. A la vista de las alegaciones y pruebas del juicio, solo podemos considerar acreditado como daño el importe de las sumas abonadas por el actor (en total, 100,15 euros), en pagos que, a nuestro criterio, vinieron determinados por la publicidad engañosa recibida por el demandante, que tiene reconocida una discapacidad del 43 % desde 1992. Aquella será la suma objeto de condena y en esa sola medida se estimarán el recurso de apelación y la demanda.
7
La estimación, en parte, del recurso de apelación comporta que no se impongan las costas de la segunda instancia ( artículo 398.2 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ). La estimación, en parte, de la demanda comporta la no imposición de costas de la primera instancia, conforme al artículo 394.2 LEC .
8
Debido al tiempo transcurrido desde los hechos hasta la deliberación sobre el recurso de apelación, no se ha apreciado prejudicialidad penal ni se estima procedente remitir testimonio de la demanda y documentos que acompaña al Ministerio Fiscal.
FALLAMOS
Estimamos, en parte, el recurso de apelación de don Ruperto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Barcelona, el 20 de julio de 2012 , en el juicio ordinario número 55/2012, instado por don Ruperto contra SMYDIA, S.A.
Revocamos, en parte, la sentencia del juzgado.
Estimamos, en parte, la demanda.
Condenamos a SMYDIA, S.A. a pagar a don Ruperto la suma de 100,15 euros (cien euros con quince céntimos).
No se imponen las costas de ninguna de las dos instancias.
Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.
Conforme a la Ley 4/2012, de 5 de marzo (LCAT 2012, 152) , del Parlamento de Cataluña, si hubiese de fundamentarse el recurso, aunque sea en parte, en infracción del ordenamiento jurídico catalán, cabría recurso de casación, en caso de apreciarse contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña o del antiguo Tribunal de Casación de Cataluña, o por falta de dicha jurisprudencia.
Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.
Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.