Full text

Instantie: College van Beroep voor het bedrijfsleven
Datum uitspraak: 25-08-2015
Datum publicatie: 04-09-2015
Zaaknummer: 12/513 12/547
Formele relaties: Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2012:BW3358, Overig
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2012:2056, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Rechtsgebieden: Bestuursrecht
Bijzondere kenmerken: Hoger beroep

Inhoudsindicatie

Boete, consumentenbescherming, misleidende handelsprakijken, misleidende omissies, professionele toewijding; eendaadse samenloop, evenredigheid
WetsverwijzingenWet handhaving consumentenbescherming, geldigheid: 2015-09-04

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 12/513 en 12/547

8101

uitspraak van de meervoudige kamer van 25 augustus 2015 op de hoger beroepen van:

1. de Autoriteit Consument en Markt (ACM)
(gemachtigden: mr. M.Y.N. Alibux en mr. I.S. Post),

2. [naam 1] B.V. ( [naam 1] ) en [naam 2] B.V. ( [naam 2] ), beide te [plaats]
(gemachtigden: mr. A.C.M. Alkema en mr. C.J. Koenen),

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 19 april 2012, kenmerk AWB 11/931, in het geding tussen

[naam 1] en [naam 2]

en

ACM.

Procesverloop in hoger beroep

ACM en [naam 1] en [naam 2] hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 19 april 2012 (ECLI:NL:RBROT:2012:BW3358).

ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift van [naam 1] en [naam 2] ingediend.

[naam 1] en [naam 2] hebben een reactie op het hogerberoepschrift van ACM ingediend.

Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen, heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 9 december 2013 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. De andere partijen hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 december 2013.

Appellanten hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts is verschenen [naam 3] , algemeen directeur van [naam 2] .

Grondslag van het geschil

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2 [naam 1] is een besloten vennootschap die onder andere handelt onder de naam [naam 4] . [naam 1] heeft geen personeel in dienst. Haar werkzaamheden worden uitgevoerd door medewerkers van [naam 2] , die enig aandeelhouder is van [naam 1] . [naam 1] is een van de grootste aanbieders van sms-diensten in Nederland. Zij biedt consumenten via internet en tv-reclames betaalde sms-abonnementsdiensten aan met content items, zoals ringtones, games en wallpapers, of met credits (die de consument kan inwisselen voor een content item naar keuze). De overeenkomst met de consument wordt door middel van de mobiele telefoon via sms gesloten.

1.3 Mede naar aanleiding van meldingen van consumenten via de website Consuwijzer.nl en verschillende handhavingsverzoeken uit het buitenland is de voormalige Consumentenautoriteit (thans: ACM) in 2009 een onderzoek begonnen naar een aantal internetuitingen en televisiecampagnes van [naam 1] . Toezichthouders van ACM hebben vijf internetuitingen onderzocht, te weten: IQtest, IQtest Facebook, Brainage, Lovetest en Datemeter, en vijf televisiecampagnes, te weten: Relatietest, Bierglas, Ware liefde, Friendfinder en Beest in bed. De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 21 januari 2010, kenmerk CA/NB/350/106 (het rapport).

1.4 Op grond van het rapport heeft ACM bij besluit van 17 juni 2010 (het primaire besluit) aan [naam 1] en [naam 2] een achttal lasten onder dwangsom - opgelegd en een boete van in totaal
€ 1.190.000,- wegens overtredingen van de artikelen 8.2, 8.5 en 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) in samenhang met de artikelen 6:193c, 6:193d, 6:193e, 6:193f, 6:193g, 3:15d en 7:46c van het Burgerlijk Wetboek (BW).

1.5 Tegen dit besluit hebben [naam 1] en [naam 2] bezwaar gemaakt. Naar aanleiding van het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften van de Consumentenautoriteit (de bezwaarschriftencommissie) heeft ACM bij besluit van 3 maart 2011 de bezwaren deels gegrond verklaard, het primaire besluit in zoverre herroepen, de totale boete met € 55.000,- verlaagd en de lasten onder dwangsom onder 1 en onder 7 aangepast. Voor het overige heeft ACM het primaire besluit, deels in afwijking van het advies, in stand gelaten. Aldus zijn bij het bestreden besluit de volgende overtredingen en boetes gehandhaafd:
Overtredingen, basisboete + eventueel verhoging

I Internet
artikel 8.2 Whc in verbinding met artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder a, b, c en f, BW (omissies in informatieverplichtingen in een dienst van de informatiemaatschappij ten aanzien van identiteit, adres en contactgegevens, Kamers van Koophandel (KvK)- en btw-nummer)
€ 50.000,-;

II Internet en televisie
artikel 8.5 Whc in verbinding met artikel 7:46c, tweede lid, BW (schriftelijke informatieverplichtingen na het sluiten van een overeenkomst op afstand) € 40.000,-;

III Internet
artikel 8.8 Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder a, BW (misleidende informatie ten aanzien van de aard van het product ) € 250.000,- + € 25.000,-;

IV Internet
artikel 8.8 Whc in verbinding met artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder b, BW (gedragscode niet nakomen) € 150.000,- + € 15.000,-;

V Internet
artikel 8.8 Whc in verbinding met artikel 6:193d, BW in verbinding met artikel 6:193e, eerste lid, aanhef en onder a, b en c, BW (misleidende omissie in de uitnodiging tot aankoop ten aanzien van (a) de voornaamste kenmerken van het product, (b) de identiteit, de handelsnaam en het geografisch adres en (c) de prijs) en artikel 6:193f, aanhef en onder a en b, BW (misleidende omissie in een commerciële uiting ten aanzien van (a) informatieverplichtingen op grond van artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder b, c en f, BW en (b) artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder e, f en i, BW) € 200.000,- + € 20.000,-;

VI Televisie
artikel 8.8 Whc in verbinding met artikel 6:193d, eerste, tweede en derde lid, BW (misleidende omissie) en artikel 6:193e, aanhef en onder a, b en c, BW (misleidende omissie in de uitnodiging tot aankoop ten aanzien van de aard van het product en ten aanzien van (a) de voornaamste kenmerken van het product, (b) de identiteit, de handelsnaam en het geografisch adres en (c) de prijs) en artikel 6:193f, aanhef en onder b, BW (misleidende omissie in een commerciële uiting ten aanzien van informatieverplichtingen op grond van artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder e, f en i, BW) € 250.000,- + € 25.000,-;

VII Internet
artikel 8.8 Whc in verbinding met artikel 6:193g, aanhef en onder t, BW (zwarte lijst misleidende informatie: item onterecht als gratis aanbieden/gratis eerste item bij dienst Date-meter) € 50.000,- + € 5.000,-;

VIII Internet en televisie
artikel 8.8 Whc in verbinding met artikel 6:193b, tweede lid, BW (handelen in strijd met de professionele toewijding) € 50.000,- + € 5.000,-.

1.6 Tegen de beslissing op bezwaar zijn [naam 1] en [naam 2] in beroep gekomen bij de rechtbank.

Uitspraak van de rechtbank

2.1 De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] en [naam 2] tegen de beslissing op bezwaar van 3 maart 2011 gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en het primaire besluit herroepen voor zover het betreft de vaststelling van een aantal overtredingen. Voorts heeft de rechtbank de hoogte van de boete zelfvoorziend bepaald op € 690.000,-.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3. Appellanten hebben de uitspraak van de rechtbank op diverse onderdelen bestreden. In het navolgende zal het College de aangevoerde gronden, gerubriceerd naar onderwerp, beoordelen. Daarbij zal het College per gerubriceerd geschilpunt na de - samengevatte - weergave van de standpunten van partijen de beoordeling laten volgen. Ten slotte volgt onder 14.1 de conclusie ten aanzien van de hoger beroepen.

Open normen

4.1 De rechtbank heeft geoordeeld dat nu de norm van artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder b, BW nader wordt ingevuld door de concrete verplichtingen die in de SMS-Gedragscode en de SMS-Reclamecode zijn opgenomen, niet valt in te zien dat sprake zou zijn van een open norm. Er rustte op [naam 1] een concrete en kenbare verplichting.

Ter zake van het vereiste van professionele toewijding overweegt de rechtbank dat dit aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden van het geval moet worden ingevuld. Er is evenwel geen sprake van een situatie waarin voor een handelaar niet duidelijk is wat van hem op grond van deze norm wordt verwacht. Zij verwijst daartoe naar de in artikel 6:193a, aanhef en onder f, BW gegeven definitie en de Memorie van Toelichting bij dit artikel (Memorie van Toelichting bij de Wet tot Aanpassing van de Boeken 3 en 6 van het Burgerlijk Wetboek en andere wetten aan de richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt, Kamerstukken II, 2006-2007, 30 928, nr. 3, blz. 13).

4.2 [naam 1] en [naam 2] wijzen erop dat de Wet van 25 september 2008 tot aanpassing van de Boeken 3 en 6 van het Burgerlijk Wetboek en andere wetten aan de richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (Stb. 2008, 397) (Wet OHP) normen bevat die niet duidelijk omschrijven welke concrete gedragingen een overtreding daarvan opleveren. Het was ook juist om deze reden dat een groot aantal artikelen uit de Wet OHP in het wetsvoorstel ter implementatie van Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (Pb. 2005, L149, blz. 22) (Richtlijn 2005/29) niet onder de bestuursrechtelijke handhaving werd gebracht. Uitsluitend de normen die wel concreet en nauwkeurig omschreven waren (artikel 6:193a, onder g, en artikel 192e tot en met i, BW) zouden onder het toezicht door de ACM vallen. De overige bepalingen vielen daarbuiten. Naar aanleiding van een amendement is alsnog de volledige regeling van de Wet OHP onder de bestuursrechtelijke handhaving gebracht. Dit betekent echter niet dat zonder meer boetes opgelegd mogen worden wanneer ACM meent dat sprake is van een overtreding van een bepaling uit de Wet OHP. Steeds zal per bepaling beoordeeld moeten worden of de daarin omschreven norm voldoende nauwkeurig, duidelijk en ondubbelzinnig is geformuleerd. Is dat niet het geval, dan mag geen bestuurlijke boete worden opgelegd wegens strijd met artikel 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM).

4.3 ACM stelt dat geen sprake is van open normen. Het enkele feit dat een norm een open karakter heeft, betekent nog niet dat het voor [naam 1] en [naam 2] niet duidelijk is wat zij op grond van de wet moeten doen of nalaten. Het is vaste jurisprudentie van het College dat het in eerste instantie de verantwoordelijkheid van de onderneming is om zich aan de wet te houden en dat bij iedere norm wel een zekere mate van discussie mogelijk is of deze in een specifiek geval van toepassing is. Het opleggen van een boete voor het overtreden van normen met een open karakter is dan ook niet in strijd met het legaliteitsbeginsel. Bovendien heeft ACM zich er bij de uitoefening van haar bestuursrechtelijke handhavingsbevoegdheid van vergewist of de in het geding zijnde voorschriften voldoende duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig zijn om een overtreding daarvan te kunnen bestraffen met een bestuurlijke boete.

4.4 Het College overweegt dat het lex certa-beginsel, dat onder meer besloten ligt in artikel 7 EVRM, van de wetgever verlangt dat hij met het oog op de rechtszekerheid op een zo duidelijk mogelijke wijze de verboden gedragingen omschrijft. Daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat de wetgever soms met het gebruik van algemene termen verboden gedragingen omschrijft om te voorkomen dat gedragingen die strafwaardig zijn buiten het bereik van die omschrijving vallen. Dit kan onvermijdelijk zijn, omdat niet altijd is te voorzien op welke wijze de te beschermen belangen in de toekomst zullen worden geschonden en omdat, indien dit wel is te voorzien, de omschrijvingen van verboden gedragingen anders te verfijnd worden met als gevolg dat de overzichtelijkheid wegvalt en daarmee het belang van de algemene duidelijkheid van wetgeving schade lijdt.

Het College stelt vast dat de normen die zijn opgenomen in de thans aan de orde zijnde bepalingen uit boek 6 BW voortvloeien uit Richtlijn 2005/29, die als uitgangspunt heeft te gelden. Hoewel de in de betrokken bepalingen opgenomen begrippen in algemene bewoordingen zijn gedefinieerd ziet het College geen aanknopingspunt voor het oordeel dat het voor [naam 1] en [naam 2] onvoldoende duidelijk is geweest dat de door hen verrichte handelingen vielen onder het toepassingsbereik van deze verbodsbepalingen. Het College verwijst in dit verband ook naar zijn uitspraak van 30 januari 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:25) waarin het College oordeelde dat niet valt in zien dat de in artikel 8.8 Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW vervatte norm te weinig concrete aanknopingspunten zou bieden en te veel ruimte voor discussie zou laten om een handelaar in staat te stellen zijn gedrag op die norm af te stemmen. Deze norm maakt voldoende duidelijk welke gedragingen als misleidende handelspraktijk worden aangemerkt. Zo kan hieruit worden opgemaakt dat het een handelaar bij het aanbieden van zijn product niet is toegestaan de consument informatie te verstrekken die ertoe kan leiden dat hij van bijvoorbeeld de risico’s van het product een verkeerd beeld krijgt en die hem ertoe kan verleiden over de aanbieding een beslissing te nemen die hij normaal gesproken niet zou hebben genomen. Gedraagt een handelaar zich op zodanige wijze dat dit schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten, dan is sprake van een inbreuk en daarmee van een overtreding en kan daartegen op grond van de Whc worden opgetreden. Hetgeen onder ‘inbreuk’ en ‘collectieve belangen’ moet worden verstaan is in de Memorie van Toelichting bij de Whc (Kamerstukken II, 2005-2006, 30 411, nr. 3, blz. 15-17) bovendien voldoende toegelicht. Van strijd met het in artikel 7 EVRM neergelegde bepaalbaarheidsgebod is naar het oordeel van het College in voornoemde uitspraak dan ook geen sprake (zie in dit verband ook de Memorie van Toelichting bij de Wet OHP, blz. 18).

Het College ziet in het onderhavige geval, waarin het gaat om het tweede lid van artikel 6:193c BW, geen aanleiding anders te oordelen. Door kennis te nemen van de tekst en de daarbij behorende toelichting hebben [naam 1] en [naam 2] zich een beeld kunnen vormen van het toepassingsbereik van de betreffende bepaling. Gezien het voorgaande levert toepassing van deze bepaling op grond waarvan aan [naam 1] en [naam 2] boetes zijn opgelegd geen strijd op met het lex certa-beginsel of artikel 7 EVRM. Voor zover het betoog van [naam 1] en [naam 2] ziet op artikel 6:193b, tweede lid, BW waarin handelen in strijd met de professionele toewijding onrechtmatig wordt verklaard, zal dit hierna onder ov. 10.4 en 10.5 worden besproken.

Overtreding I; artikel 8.2 Whc in verbinding met artikel 3:15d BW (internet)

5.1 De rechtbank stelt vast dat de landingspagina’s in de onderzochte periode steeds waren te raadplegen via de website [naam 5] , zodat de daarop vermelde gegevens permanent toegankelijk waren. De landingspagina’s waren vanaf de homepage van de website te bereiken via de link “Produkten en prijzen”, waarna nog een concrete landingspagina van een dienst geopend moest worden. Nu het KvK- en btw-nummer op de landingspagina’s na tweemaal doorklikken te vinden zijn, acht de rechtbank deze gegevens voldoende transparant en eenvoudig te raadplegen.

Dit geldt echter niet voor vermelding van de identiteit en het emailadres. Deze gegevens staan niet op de landingspagina’s en zijn slechts te raadplegen via de link “Algemene voorwaarden” of de link ”Specifieke voorwaarden”. Deze links maken onvoldoende duidelijk dat door daarop te klikken contactgegevens en andere identificatiegegevens kunnen worden verkregen. De rechtbank is van oordeel dat ACM terecht heeft vastgesteld dat [naam 1] en [naam 2] niet hebben voldaan aan de verplichtingen op grond van artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder a, en b, BW, zodat er sprake is van overtreding van artikel 8.2 Whc, doch niet voor zover het betreft de verplichtingen op grond van artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder c en f, BW.

5.2 [naam 1] en [naam 2] stellen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de identiteit van [naam 1] niet op de landingspagina’s werd vermeld. De landingspagina’s van [naam 1] bevatten haar handelsnaam, haar vestigingsadres, haar inschrijvingsnummer bij de KvK en haar
btw-nummer. Hiermee is de identiteit van [naam 1] dus wel degelijk op de landingspagina’s vermeld. Dit brengt mee dat de rechtbank ten onrechte een overtreding van artikel 3:15d BW heeft aangenomen.

5.3 ACM stelt in reactie op de hogerberoepsgrond van [naam 1] en [naam 2] dat de landingspagina’s geen permanent onderdeel vormen van de website van [naam 1] . Volgens ACM moeten twee situaties duidelijk van elkaar worden onderscheiden: de situatie dat de consument op de landingspagina’s bedoelde informatie zoekt en de situatie dat de consument vanaf de homepage de gegevens zoekt. Voor de eerste situatie geldt dat de consument moet scrollen om de informatie te zien, hetgeen ACM misleidend vindt. Voor de tweede situatie geldt dat het tabblad “producten & prijzen” in de optiek van ACM voor de consument geen logische plaats is om bedoelde gegevens te vinden. Bovendien wordt op die manier niet voldaan aan de eis dat informatie permanent toegankelijk moet zijn. Aldus heeft [naam 1] niet aan de informatieverplichting van artikel 3:15d BW voldaan.

5.4 ACM voert in het kader van haar hoger beroep tegen het oordeel van de rechtbank aan dat de rechtbank met het oordeel een onjuiste interpretatie geeft aan de eis om de betreffende informatie op een gemakkelijke, rechtstreekse en permanente wijze toegankelijk te maken. De rechtbank hanteert niet de juiste wettelijke criteria. In haar uitspraak spreekt de rechtbank van voldoende transparant en eenvoudig te raadplegen gegevens, terwijl de wettelijke maatstaf van artikel 3:15d BW is of de informatie gemakkelijk, rechtstreeks en permanent voor de consument toegankelijk is. [naam 1] heeft de betreffende informatie – het inschrijvingsnummer bij de KvK en het btw-nummer – niet zodanig op haar homepage vermeld dat deze gemakkelijk rechtstreeks en permanent toegankelijk is. Om aan de informatieverplichting van artikel 3:15d, eerste lid, van het BW te voldoen, dient [naam 1] naar het oordeel van ACM de betreffende informatie op de permanente onderdelen van de website www. [naam 6] te vermelden, op zodanige wijze dat consumenten de gegevens rechtstreeks en gemakkelijk kunnen vinden. Indien de consument daarbij moet doorklikken is dat toelaatbaar, mits de informatieverstrekking daardoor niet minder gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk is. De rechtbank gaat hier uit van een verkeerd toetsingskader en een verkeerde interpretatie van een gemakkelijke, rechtstreekse en permanente wijze van informatieverschaffing. Door de voorgeschreven identificatiegegevens niet op de juiste manier te vermelden heeft [naam 1] wel degelijk in strijd gehandeld met artikel 4 van de SMS-Gedragscode.

5.5 [naam 1] en [naam 2] stellen in reactie op het hoger beroep van ACM dat zij geen belang heeft bij deze hogerberoepsgrond. ACM heeft afgezien van het opleggen van een boete of een last onder dwangsom voor het (gesteld) onvoldoende gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk houden van het KvK-nummer en het btw-nummer. Mede in aanmerking genomen dat deze informatie thans wel op de door ACM voorgestane wijze op de website van [naam 1] is vermeld betekent dit dat ACM geen belang heeft bij haar hogerberoepsgrond.

Voorts stellen [naam 1] en [naam 2] dat de rechtbank artikel 3:15d BW wel op een juiste manier heeft geïnterpreteerd en de juiste criteria aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd. De wijze waarop de gegevens toegankelijk werden gehouden voldeed aan alle in de Memorie van Toelichting opgenomen voorwaarden die de rechtbank in de uitspraak citeert.

5.6 Artikel 3:15d, eerste lid, BW bepaalt dat degene die een dienst van de informatiemaatschappij verleent, de in sub a tot en met f van dat artikellid vermelde gegevens gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk maakt voor degenen die gebruik maken van deze dienst, in het bijzonder om informatie te verkrijgen of toegankelijk te maken.

5.7 Ter zake van het hoger beroep van ACM stelt het College vast dat in hetgeen [naam 1] en [naam 2] in reactie daarop naar voren hebben gebracht geen aanknopingspunten kunnen worden gezien voor het oordeel dat ACM geen belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van deze hogerberoepsgrond. De rechtbank geeft in de aangevallen uitspraak een interpretatie aan een wettelijke bepaling die door andere marktpartijen in soortgelijke geschillen kan worden aangehaald. ACM heeft er belang bij voor toekomstige procedures te weten of dit oordeel van de rechtbank juist is.

Dat deze informatie thans wel op de door ACM voorgestane wijze op de website van [naam 1] is vermeld, wat hier van zij, doet aan het vorenstaande niet af.

5.8 Het College kan het oordeel van de rechtbank dat, nu het KvK- en btw-nummer op de landingspagina’s na tweemaal doorklikken te vinden zijn, deze gegevens voldoende transparant en eenvoudig te raadplegen zijn, niet volgen. Door de rechtbank is vastgesteld, en door [naam 1] en [naam 2] niet bestreden, dat de consument die deze gegevens zoekt via de website van [naam 5] , vanaf de homepage eerst moet klikken op de link “Producten en prijzen”, en daarna op een link die doorverbindt naar de concrete landingspagina van een dienst. Het College is van oordeel dat de omschrijving van de links waarop de consument moet klikken om het KvK- en btw-nummer te vinden niet zodanig eenduidig is dat de consument in staat moet worden geacht deze gegevens te vinden zonder dat hij daarvoor meerdere zoekpogingen moet doen. ACM heeft dan ook terecht gesteld dat geen sprake is van gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijke gegevens. Of de rechtbank bij haar afweging de juiste criteria heeft gebruikt, zoals lijkt te volgen uit het oordeel dat de gegevens voldoende transparant en eenvoudig te raadplegen zijn (overweging 4.5), kan hierbij in het midden blijven. Gelet hierop kan de aangevallen uitspraak op dit punt geen stand houden. Het hoger beroep van ACM slaagt op dit punt.

5.9 Ter zake van het door [naam 1] en [naam 2] bestreden oordeel van de rechtbank dat de identiteit van [naam 1] niet op de landingspagina’s werd vermeld onderschrijft het College dit oordeel van de rechtbank en de overwegingen die haar tot dit oordeel hebben gebracht. Hetgeen [naam 1] en [naam 2] ter onderbouwing van hun standpunt in hoger beroep aanvoeren en verduidelijken leidt niet tot een ander oordeel.

Overtreding III; artikel 8.8 Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, onder a, BW (Internet)

6.1 De rechtbank is van oordeel dat ACM onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door [naam 1] in de internetuitingen verstrekte informatie feitelijk onjuist is of de gemiddelde consument heeft misleid of heeft kunnen misleiden over het werkelijke aanbod. De gemiddelde consument, waarbij volgens de wetsgeschiedenis moet worden uitgegaan van de geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument, kan doorzien dat het niet alleen gaat om een online test. Hoewel op de banners en de landingspagina’s de aandacht van de consument vooral wordt gevestigd op de test, is voldoende duidelijk gemaakt dat het gaat om een betaalde abonnementsdienst. Op de landingspagina’s en elke volgende pagina is aangegeven dat de consument het eerste item van het abonnement ontvangt als hij een abonnement afsluit en onderaan de landingspagina’s en de vervolgpagina’s is voldoende leesbaar aangegeven dat het om een betaalde abonnementsdienst gaat. Daarnaast wordt in de bevestiging per sms nogmaals een tekst getoond waarin het woord abonnement voorkomt. Op dat moment heeft de consument nog niet de overeenkomst gesloten door OK te sms’en. Dat de tekst onderaan de landingspagina’s zonder naar beneden te scrollen niet of deels niet zichtbaar is, leidt er naar het oordeel van de rechtbank niet toe dat de consument de tekst niet of onvoldoende zal opmerken. De rechtbank is met de bezwaarschriftencommissie van oordeel dat in het scherm naar beneden scrollen een gebruikelijke handeling is bij gebruik van het internet. De teksten die alleen zichtbaar worden door naar beneden te scrollen zullen niet meteen aan de aandacht van de gemiddelde consument ontsnappen. De internetuitingen bieden naar het oordeel van de rechtbank de gemiddelde consument voldoende tijd en gelegenheid om de informatie te bekijken.

Voor wat betreft de internetuitingen kan derhalve naar het oordeel van de rechtbank niet worden vastgesteld dat [naam 1] heeft gehandeld in strijd met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder a, BW. Van een overtreding van artikel 8.8 Whc is op dit punt geen sprake. ACM is daarom niet bevoegd hiervoor een boete op te leggen.

6.2 ACM betoogt in het kader van haar hoger beroep dat zij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door [naam 1] in de internetuitingen verstrekte informatie feitelijk onjuist is of de gemiddelde consument heeft misleid of heeft kunnen misleiden over het werkelijke aanbod. In de optiek van de ACM gaat de rechtbank voorbij aan de maatschappelijke en politieke onrust die de internetuitingen van sms-dienstaanbieders als [naam 1] destijds teweeg brachten, alsmede aan het grote aantal consumenten dat ten gevolge van dergelijke internetuitingen onbedoeld aan een sms-abonnementsdienst vast kwam te zitten. Hoewel de rechtbank terecht van oordeel is dat in het scherm naar beneden scrollen op zichzelf een gebruikelijke handeling is bij het gebruik van internet, gaat de rechtbank gemakshalve voorbij aan de omstandigheid dat de gemiddelde consument er niet op bedacht hoeft te zijn dat [naam 1] de kern van haar aanbod vermeldt op een gedeelte van de landingspagina dat alleen door scrollen zichtbaar wordt en waar ook geen aanleiding bestond om te scrollen. Het kan volgens ACM niet zo zijn dat een aanbieder informatie over het voornaamste kenmerk van het product, namelijk dat het gaat om een abonnementsdienst, daar vermeldt waar de consument het niet verwacht. De rechtbank is in de uitspraak ten onrechte voorbij gegaan aan jurisprudentie over deze materie (arrest van het gerechtshof Amsterdam van 23 maart 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BM6973, en uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 24 december 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK9104). ACM veronderstelt dat de rechtbank zich daarnaast onvoldoende heeft gerealiseerd dat de gemiddelde consument die de test doorloopt, dat in een rap tempo doet. De gemakkelijke vragen bij de test verleiden de consument om de test snel af te leggen. Net als bij reclames op televisie speelt het tijdselement ook bij internetuitingen een belangrijke rol. De rechtbank heeft dit tijdselement ten onrechte buiten beschouwing gelaten.

6.3 [naam 1] en [naam 2] stellen dat de rechtbank, in navolging van de bezwaarschriftencommissie, terecht tot het oordeel is gekomen dat [naam 1] geen informatie verstrekte die de gemiddelde consument misleidde ten aanzien van het feit dat een betaalde abonnementsdienst werd aangeboden. Ten onrechte schuift ACM de gestelde maatschappelijke onrust over uitingen van sms-dienstaanbieders en haar bezwaren tegen de SMS-Reclamecode in de schoenen van [naam 1] . Zij houdt daarmee [naam 1] verantwoordelijk voor het handelen van de markt als geheel en grijpt handhavend optreden aan om een punt te maken. Dit vormt echter geen rechtvaardiging om aan één partij een hoge boete op te leggen. In plaats daarvan was het aangewezen dat ACM de code zelf had aangepakt. Daarnaast laat het oordeel van de rechtbank zien dat het voor [naam 1] niet voorzienbaar was dat haar internet-uitingen mogelijk niet in overeenstemming waren met de vage normen uit de Wet OHP. Daarmee kan [naam 1] en [naam 2] geen verwijt van de overtreding worden gemaakt en staat ook het rechtszekerheidsbeginsel aan boeteoplegging in de weg. De jurisprudentie waar ACM naar verwijst betrof een geval waarin op de webpagina zeer prominent en centraal in beeld onjuiste informatie werd verstrekt over de prijs van de dienst, waarbij uitsluitend uit de kleine lettertjes onderin beeld opgemaakt kon worden dat de prijs in werkelijkheid hoger was. Dat is niet vergelijkbaar met dit geval.

6.4 In randnummer 52 ev. van het primaire besluit heeft ACM, in aansluiting op het rapport, de werkwijze van [naam 1] beschreven. [naam 1] biedt via internet betaalde sms-abonnementsdiensten aan. In het onderzoek van ACM zijn vijf internet-uitingen van [naam 1] onderzocht: IQ test, IQ test Facebook, Brain age, Lovetest en Date-meter. Alle vijf internet-uitingen hebben als kenmerk dat de consument door middel van op websites geplaatste banners van [naam 1] wordt uitgenodigd een test te doen. Als de consument op de banner klikt, komt hij op de landingspagina van de bijbehorende test terecht. De landingspagina maakt onderdeel uit van de website www. [naam 5] . De landingspagina is het startpunt van de bijbehorende test en is opgemaakt met bij de test passende illustraties. Op de landingspagina staat de test centraal. Vanaf de landingspagina wordt de consument stap voor stap - telkens door het geven van antwoorden of het invullen van gegevens - door de overige pagina’s van de test geleid. Ook de overige pagina’s van de test zijn opgemaakt met bij de test passende illustraties. Voorts bevat de landingspagina (en de overige pagina’s van de test) bovenaan een tekst die verwijst naar een abonnement. Deze tekst is iedere keer weergegeven in een kleur die minder goed contrasteert met de achtergrond dan de teksten die rechtstreeks met de desbetreffende test te maken hebben. In de rechterbovenhoek van de landingspagina staat steeds in kleine witte of zwarte letters “advertentie”. Onderaan de landingspagina staan in een klein lettertype teksten met de strekking dat het om een betaalde abonnementsdienst gaat. Deze teksten zijn op een beeldscherm met een schermresolutie van 1024-768 pixels aanvankelijk gedeeltelijk zichtbaar, aldus ACM. Bij de IQ-test en Date-meter is de tekst aanvankelijk helemaal niet zichtbaar. Om de tekst volledig te kunnen lezen dan wel volledig zichtbaar te maken moet de consument naar beneden scrollen.

Volgens ACM in randnummer 69 van het primaire besluit zal de consument die op de landingspagina komt van [naam 4] waar hij wordt uitgenodigd een test te doen, niet alert zijn op informatie over het aanbod voor een abonnement op een sms-dienst. Daar komt volgens ACM bij dat de landingspagina’s zodanig zijn ingericht dat de aandacht van de consument wordt getrokken door de centraal op de pagina geplaatste en op de banner aangekondigde test. De hiervoor omschreven, in de opvatting van ACM misleidende informatie, vormt, gelet op de weergave van die informatie (in grote lettertypen, centraal op het beeldscherm en voorzien van passende illustraties), de belangrijkste boodschap van de internet-uiting. De wervende tekst bovenaan de internet-uitingen verwijst weliswaar naar een abonnement op games, maar deze tekst is in relatief kleine letters weergegeven. Voorts is de tekst weergegeven in een letterkleur die matig contrasteert met de achtergrondkleur. Ten slotte blijkt uit deze wervende tekst niet dat de consument als hij de test helemaal doorloopt, een abonnement op games afsluit. De tekst onderaan de pagina kan volgens ACM evenmin afdoen aan het misleidende karakter van de informatie die met de internet-uitingen aan de consument wordt gegeven.

6.5 In randnummer 5.3 van de SMS-Reclamecode is bepaald dat indien een aanmeldscherm volledig voldoet aan de template zoals opgenomen in Bijlage 1 van de code, volledig zichtbaar is in een beeldscherm met de minimale afmetingen van 15 inch en ook overigens niet misleidend is, het aanmeldscherm geldt als in overeenstemming met de eisen van de code en niet als misleidend wordt beschouwd.

In Bijlage 1 bij de SMS-reclamecode is de betreffende template weergegeven met een nauwkeurige opsomming waar de inhoud van het aanmeldscherm aan moet voldoen. Hierbij zijn onder meer eisen gesteld aan de kleurstelling - er moet een duidelijk contrast zijn tussen de achtergrondkleur en de font-kleur zodat titels duidelijk te lezen zijn - en is in het geval van een betaalde abonnementsdienst de eis gesteld dat moet worden vermeld “Dit is een betaalde abonnementsdienst”, waarbij uitgelegd moet worden hoe het abonnement kan worden gestopt. Voorts moeten de kosten van het abonnement vermeld worden en zijn er voorschriften inzake de kleurstelling van de letters waarmee deze informatie gemeld wordt.

6.6 [naam 1] en [naam 2] hebben de feitelijke weergave in het rapport en het besluit van de werkwijze en de opmaak van de landingspagina’s niet bestreden. Voorts is niet in geding dat zij zich gebonden achten aan de gedragscode.

Daargelaten wat in het algemeen de juridische betekenis ervan zou zijn wanneer een aanbieder van sms-abonnementsdiensten wel aan een code als de SMS-Reclamecode voldoet, is in dit geval voor het College komen vast te staan dat met de opzet van de landingspagina van [naam 4] zoals hiervoor omschreven, niet is voldaan aan randnummer 5.3 van en Bijlage 1 bij de SMS-Reclamecode.

In dit verband verwijst het College ook naar de uitspraak van het College van Beroep van 6 april 2010, waarin een uitspraak van de Reclame Code Commissie van 10 december 2009 ter zake van een klacht over een reclame-uiting op de website www. [naam 5] voor een abonnement op ‘funsounds’ is vernietigd. De klacht in die procedure had mede betrekking op de wijze waarop [naam 1] de betreffende sms-dienst aanbiedt. Het College van Beroep oordeelde dat de uitnodiging om aan de, in dat geval, prijsvraag mee te doen en de daarbij relatief zeer groot afgebeelde iPhones in diverse aantrekkelijke kleuren, in het licht van de verdere inhoud van het aanmeldscherm zeer in het oog springend en sterk overheersend zijn. Daardoor lijkt de informatie over de betaalde abonnementsdienst van ondergeschikt belang. Mede gelet hierop acht het College van Beroep het aannemelijk dat de consument wiens aandacht door de uiting is getrokken en die besluit om op een van de gekleurde iPhones te klikken, dat in de meeste gevallen zal doen om deel te nemen aan de prijsvraag, en niet met het primaire doel om zich te abonneren op “funsounds”. Deze dienst wordt overigens in de uiting ook niet inhoudelijk toegelicht. Uit de uiting blijkt niet, althans onvoldoende, dat het meedoen aan de prijsvraag impliceert dat men zich abonneert op “funsounds”. De consument had hierover volgens het College van Beroep duidelijk moeten worden geïnformeerd, nu het ontbreken van die informatie ertoe kan leiden dat hij zich onbedoeld en onbewust abonneert op een betaalde abonnementsdienst. Daar komt bij dat het onderhavige medium een duidelijke informatieverstrekking noodzakelijk maakt, nu de consument doorgaans vluchtig kennis neemt van de informatie op een beeldscherm.

ACM heeft meerdere malen, onder meer in het primaire besluit, verwezen naar de hiervoor aangehaalde uitspraak van het College van Beroep. [naam 1] en [naam 2] hebben niet gesteld dat de landingspagina waar vorengenoemde procedure betrekking op heeft zodanig verschilt van de landingspagina’s die ACM in haar onderzoek heeft betrokken, dat het oordeel van het College van Beroep niet relevant is voor de voorliggende kwestie.

6.7 Het vorenstaande leidt het College tot de conclusie dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat niet kan worden vastgesteld dat [naam 1] met de hiervoor weergegeven werkwijze in strijd heeft gehandeld met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder a, BW en dat van een overtreding van artikel 8.8 Whc op dit punt geen sprake is. Gelet hierop was ACM wel bevoegd ter zake van deze overtreding een boete op te leggen. Het hoger beroep van ACM op dit punt slaagt.

Overtreding IV; artikel 8.8 Whc in verbinding met artikel 6:193c, tweede lid, onder b, BW (Internet)

7.1 De rechtbank is van oordeel dat de gemiddelde consument er vanuit moet kunnen gaan dat een ondernemer zich aan de gedragscode houdt, als hij heeft aangegeven daaraan gebonden te zijn. Het niet nakomen van verplichtingen uit de gedragscode, hoe gering ook, is op zichzelf al van invloed op de beslissingen die een consument neemt over een overeenkomst, of kan dat zijn. De rechtbank is voorts van oordeel dat ACM het in artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder b, BW vereiste causale verband tussen het niet nakomen en het besluit van de gemiddelde consument over het aangaan van een overeenkomst voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Voor de gemiddelde consument is de SMS-Gedragscode een uiting van wat in de branche als normale handelspraktijk wordt beschouwd. De consument die weet dat de handelaar zich verbonden heeft aan de SMS-Gedragscode zal zijn besluitvorming daarop afstemmen.

7.2 [naam 1] en [naam 2] stellen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het niet nakomen van de verplichtingen uit de SMS-gedragscode (artikel 3, tweede lid, artikel 5, vijfde lid, en artikel 11, eerste lid) een overtreding oplevert van artikel 6:193c, tweede lid, onder b, BW. Niet iedere overtreding van een gedragscode leidt ook tot een overtreding van de betreffende bepaling uit het BW. Artikel 6:193c, tweede lid, onder b, BW is immers uitsluitend van toepassing wanneer de gemiddelde consument - als gevolg van het niet nakomen van een verplichting uit een gedragscode - een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Dit brengt mee dat het niet voldoende is om vast te stellen dat sprake is van het niet nakomen van een verplichting uit een gedragscode. Er is pas sprake van strijd met artikel 6:193c wanneer dit ook tot een wezenlijke verstoring van de aankoopbeslissing van de consument leidt. Het oordeel van de rechtbank dat het niet nakomen van een verplichting uit een gedragscode altijd leidt tot een overtreding van artikel 6:193c, tweede lid, onder b, BW is niet in overeenstemming met de tekst van de wet, volgens welke handelen in strijd met een gedragscode slechts een overtreding oplevert wanneer voldaan is aan de aanvullende voorwaarde dat de aankoopbeslissing van de consument wordt verstoord. Beïnvloeding van de aankoopbeslissing alleen is in dit verband niet voldoende. Artikel 5, tweede lid, onder b, van Richtlijn 2005/29 vereist een wezenlijke verstoring van het gedrag van de consument. De wet gaat er derhalve van uit dat niet iedere overtreding van een gedragscode tot een verstoring van de aankoopbeslissing leidt. Dit laatste is ten onrechte door de rechtbank niet onderzocht.

7.3 ACM stelt dat het criterium van de gemiddelde consument alleen een rol speelt bij overtredingen op grond van de Wet OHP en dan nog alleen bij de bepalingen die niet als een zwarte lijstbepaling zijn aangemerkt. Het criterium dat de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen omvat bovendien meer dan de door [naam 1] en [naam 2] gestelde aankoopbeslissing. Met betrekking tot het causaal verband tussen de overtreding van de artikelen 6:193e en 6:193f BW en het economisch gedrag van de gemiddelde consument heeft te gelden dat dit verondersteld wordt aanwezig te zijn en niet nader door de ACM aannemelijk hoeft te worden gemaakt. Van de informatie opgesomd in voornoemde artikelen heeft de wetgever het belang van het verschaffen daarvan immers als essentieel aangeduid. Artikel 6:193e en 6:193f bevatten zogenoemde harde lijsten, waarin informatieverplichtingen worden genoemd die niet mogen worden weggelaten, behoudens de in deze artikelen zelf opgenomen nuanceringen. Het ontbreken van informatie opgesomd in een van deze artikelen levert op zichzelf reeds een misleidende omissie als bedoeld in artikel 6:193d BW op. De constatering dat een handelaar de desbetreffende informatie niet, dan wel op onduidelijke, onbegrijpelijke of dubbelzinnige wijze heeft verstrekt brengt reeds met zich dat hij voornoemde bepalingen heeft overtreden.

ACM verwijst in dit verband naar randnummer 5.58 van het advies van de bezwaarschriftencommissie, waarin de commissie van oordeel is dat het er bij het vaststellen van het causaal verband, anders dan [naam 1] en [naam 2] veronderstellen, niet zozeer om gaat dat van elke overtreding van de gedragscode moet zijn bewezen in hoeverre die de aankoopbeslissing van de consument (wezenlijk) beïnvloedt of kan beïnvloeden. Het gaat er volgens de commissie veeleer om dat [naam 1] de gedragscode niet nakomt terwijl zij wel uitdrukkelijk uitdraagt aan de gedragscode gebonden te zijn. Dat op zichzelf is reeds een misleidende handelspraktijk die de besluitvorming van de gemiddelde consument wezenlijk beïnvloedt of kan beïnvloeden. Verdergaande eisen aan het causaal verband bij niet-naleving van concrete en kenbare verplichtingen opgenomen in een gedragscode dienen achterwege te blijven omdat anders de effectieve handhaving van gedragscodes illusoir zou worden.

7.4 Vaststaat dat [naam 1] op de betreffende landingspagina’s heeft aangegeven dat zij gebonden is aan de SMS-Gedragscode. Het College stelt voorop dat [naam 1] en [naam 2] de gedragingen die hebben geleid tot de door ACM vastgestelde schending van de in de SMS-Gedragscode neergelegde verplichtingen niet hebben bestreden. Hun hoger beroep op dit punt ziet er op dat slechts dan sprake is van overtreding van artikel 8.8 Whc in verbinding met artikel 6:193c, tweede lid, onder b, BW wanneer het niet nakomen van de verplichtingen uit de SMS-Gedragscode ook tot een wezenlijke verstoring van de aankoopbeslissing van de consument leidt. Volgens [naam 1] en [naam 2] moet worden beoordeeld of de gemiddelde consument als gevolg van de gestelde overtreding een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

7.5 In artikel 6, tweede lid, aanhef en onder b, onder ii, van Richtlijn 2005/29 is bepaald dat als misleidend wordt beschouwd een handelspraktijk die in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen, de gemiddelde consument ertoe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, en die behelst niet-nakoming door de handelaar van verplichtingen die opgenomen zijn in een gedragscode waaraan hij zich heeft gebonden, voor zover de handelaar in de context van een handelspraktijk aangeeft dat hij aan de gedragscode gebonden is.

In artikel 6:193c, tweede lid, onder b, BW is bepaald dat een handelspraktijk misleidend is indien de handelaar een verplichting die is opgenomen in een gedragscode niet nakomt, voor zover de verplichting concreet en kenbaar is en de handelaar aangeeft dat hij aan die gedragscode gebonden is, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

Het College zal artikel 6:193c, tweede lid, onder b, BW zoveel mogelijk overeenkomstig de tekst en strekking van artikel 6, tweede lid, aanhef en onder b, onder ii, van Richtlijn 2005/29 uitleggen.

7.6 Het College overweegt dat het in de richtlijnbepaling gaat om een nevengeschikte voorwaarde, die niet wordt geacht reeds in de beschreven feiten te zijn vervat. Hieruit volgt dat bij de beoordeling of als gevolg van de niet-nakoming door de handelaar van verplichtingen die zijn opgenomen in een gedragscode waaraan hij zich heeft gebonden sprake is van misleidende handelingen, vastgesteld moet worden of als gevolg van de niet-nakoming sprake is van beïnvloeding van de consument. Het is derhalve geen automatisme om aan te nemen dat deze beïnvloeding aanwezig is. Het College vindt voor dit oordeel steun in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) van 19 december 2013 (C-281/12, Trento Sviluppo srl, punt 33), waarin het Hof van Justitie oordeelde dat om als “misleidend” in de zin van artikel 6, eerste lid, van Richtlijn 2005/29 te worden aangemerkt, een handelspraktijk met name van dien aard moet zijn dat zij de consument ertoe kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. Daarbij zij overigens toegegeven dat de formulering van het eerste en tweede lid van artikel 6 van de Richtlijn niet geheel gelijk is, maar dat rechtvaardigt naar het oordeel van het College niet de keuze voor een a contrario-uitleg. In de eerder aangehaalde uitspraak van het College van 30 januari 2014 heeft het College geoordeeld dat artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW ziet op de situatie dat de handelaar door het verstrekken van informatie die feitelijk onjuist is of misleidend is of kan zijn, de gemiddelde consument op het verkeerde been heeft gezet of heeft kunnen zetten. Het woord “waardoor” brengt tot uitdrukking dat die feitelijke onjuiste of misleidende informatie het geschikte middel moet zijn om de gemiddelde consument tot een overeenkomst te doen besluiten. Met de zinsnede “besluit over een overeenkomst” wordt blijkens de Memorie van Toelichting bij de Wet OHP (blz. 14) bedoeld een door de consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument wel of niet tot handelen overgaat.

7.7 In randnummer 127 van het primaire besluit heeft ACM overwogen dat het aannemelijk is dat de gemiddelde consument, in de veronderstelling dat [naam 1] zich zal houden aan de gedragscode, een besluit neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Immers, de consument zou bij een sms-dienstaanbieder waarvan hij weet dat die de SMS-Gedragscode niet toepast, wellicht geen abonnement afsluiten. Daarmee kwalificeert ACM de handelspraktijk van [naam 1] als misleidend.

Gelet op het vorenoverwogene is het College van oordeel dat ACM bij het uitvoeren van deze beoordeling een verkeerde toets heeft aangelegd die de rechtbank ten onrechte voor juist heeft gehouden. ACM heeft een overtreding aangenomen zonder voldoende gegevens die het oordeel over de schending van de norm kunnen schragen. Gelet hierop komt de aangevallen uitspraak op dit punt voor vernietiging in aanmerking.

7.8 Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal het College op grond van de stukken in het dossier beoordelen of sprake is van schending van artikel 8.8 Whc in samenhang met artikel 6:193c, tweede lid, onder b, BW. Bij deze beoordeling gaat het om de situatie waarin de handelaar aangeeft een gedragscode na te leven en dat nalaat en niet zozeer om de individuele verplichtingen die voortvloeien uit de gedragscode en die door de handelaar zijn veronachtzaamd. De geschonden, materiële verplichting die bij de vaststelling van de hier aan de orde zijnde overtreding centraal staat is het niet-nakomen van de gedragscode en de invloed die deze schending heeft op de aankoopbeslissing van de gemiddelde consument. Hierbij dienen in aanmerking te worden genomen alle omstandigheden waaronder deze consument deze beslissing neemt.

Het rapport in het voorliggende geval biedt onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat vorengenoemde overtreding door [naam 1] en [naam 2] is begaan. Weliswaar is vast te stellen op welke punten [naam 1] en [naam 2] de SMS-Gedragscode niet hebben nageleefd, maar op grond van het rapport en de daaraan ten grondslag liggende stukken kan niet worden vastgesteld dat deze handelspraktijk in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen de gemiddelde consument ertoe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.

Gelet hierop was ACM niet bevoegd aan [naam 1] en [naam 2] een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 8.8 Whc in verbinding met artikel 6:193c, tweede lid, onder b, BW (Internet). Nu geen sprake is van een bevoegdheid voor ACM om voor deze overtreding een boete op te leggen, behoeft de hogerberoepsgrond van ACM gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de hoogte van de voor deze overtreding opgelegde boete, geen bespreking.

Overtreding V; artikel 8.8 Whc in verbinding met artikel 6:193d BW in verbinding met. artikel 6:193e, eerste lid, onder a, b en c, BW en artikel 6:193f, onder a en b, BW (Internet)

8.1 De rechtbank heeft vastgesteld dat [naam 1] op de landingspagina’s niet expliciet heeft vermeld dat een geschikt toestel nodig is om volledig gebruik te kunnen maken van de
sms-dienst. Naar haar oordeel is het enkel opnemen op de landingspagina’s van een link met het kopje “Geschikte toestellen” onvoldoende om deze informatie over te brengen aan de consument. Daaraan doet niet af dat de link verwijst naar een lijst waarin de specificaties van mobiele telefoons zijn opgenomen, die - naar [naam 1] en [naam 2] stellen - wordt bijgehouden door een door [naam 1] ingeschakeld bureau. Het opnemen van deze informatie in de link “Algemene spelvoorwaarden” en “Specifieke voorwaarden” voldoet niet aan het vereiste van artikel 6:139d, derde lid, BW, omdat dit niet voldoende rechtstreeks en transparant is.

De rechtbank is met ACM van oordeel dat de informatie die [naam 1] op de landingspagina’s van de internetuitingen heeft gegeven over haar identiteit en handelsnaam niet duidelijk is. Omdat op de landingspagina’s de naam [naam 4] wordt genoemd, wordt aangegeven dat de algemene en specifieke voorwaarden van [naam 4] van toepassing zijn en dat [naam 4] werkt volgens de SMS-Gedragscode, is met de enkele vermelding “ [naam 1] B.V. [adres] , [plaats] ” voor de gemiddelde consument niet duidelijk dat [naam 1] de handelsnaam is van de aanbieder van de sms-dienst. De vermelding van de naam [naam 1] in combinatie met de vermelding van het KvK- en het btw-nummer schept evenmin duidelijkheid over de identiteit van de aanbieder. Ook met het opnemen van de vereiste informatie in de specifieke voorwaarden wordt die duidelijkheid onvoldoende verschaft, nu deze informatie niet op de landingspagina’s zelf te raadplegen is, terwijl het medium internet zich er niet tegen verzet om deze informatie daarin op te nemen.

Voorts is niet in geschil dat het e-mailadres op de landingspagina’s ontbrak. Daarbij heeft de rechtbank vastgesteld dat door het niet vermelden van het e-mailadres de consument essentiële informatie is onthouden die de consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit te nemen over het aangaan van een abonnement. Hierdoor hebben [naam 1] en [naam 2] niet voldaan aan de verplichting op grond van artikel 6:193f, aanhef en onder a, BW in samenhang met artikel 3:15, aanhef en onder b, BW.

8.2 [naam 1] en [naam 2] stellen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat onvoldoende duidelijk informatie werd verstrekt over het feit dat niet alle mobiele telefoons geschikt zijn om bepaalde content te verwerken. Zij stellen dat onderaan op alle landingspagina’s in de voorwaarden een link is opgenomen met de titel “Geschikte Toestellen”. Deze link leidde naar een lijst waarop per toestel werd aangegeven voor welk type content het geschikt was. Daarnaast werd in de Algemene en Specifieke Voorwaarden van [naam 1] vermeld dat sms-diensten alleen afgenomen kunnen worden wanneer de consument over een geschikt toestel beschikt. Hiermee is voldoende duidelijk dat niet alle toestellen geschikt zijn voor elk type content. Daarbij moet worden bedacht dat informatie over de voornaamste kenmerken van de dienst op grond van artikel 6:193e, eerste lid, onder a, BW verstrekt dient te worden in de mate waarin dit gezien het medium passend is. Richtlijn 2005/29 en artikel 6:193d, vierde lid, BW verduidelijken in dit verband dat indien het voor de handelspraktijk gebruikte medium beperkingen qua ruimte of tijd meebrengt, met deze beperkingen rekening gehouden moet worden, alsook met maatregelen die de handelaar genomen heeft om de informatie langs andere weg ter beschikking van de consument te stellen.

Op de landingspagina’s van [naam 1] is slechts beperkte ruimte beschikbaar om alle informatie op te nemen die op grond van de wet moet worden verstrekt. Gezien deze beperking van het communicatiemedium is een link met de titel “Geschikte Toestellen” een passend middel.

Wat betreft de identiteit en handelsnaam heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de relatie tussen [naam 4] en [naam 1] niet duidelijk is. De vermelding van de handelsnaam “ [naam 1] B.V.” maakt voldoende duidelijk dat [naam 1] het bedrijf is dat de diensten onder de naam “ [naam 4] ” aanbiedt. Voor zover het College van oordeel mocht zijn dat deze informatie onvoldoende duidelijk werd verstrekt, heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de eventuele onduidelijke relatie tussen [naam 4] en [naam 1] tot een verstoring van de aankoopbeslissing van de consument heeft kunnen leiden. De naam van [naam 1] werd immers wel vermeld, inclusief haar contactgegevens en KvK-gegevens. Voor de consument was het derhalve ten minste duidelijk dat de dienst mede door [naam 1] werd aangeboden.

Ook het ontbreken van het geografische adres van [naam 1] en haar e-mailadres heeft niet tot een verstoring van de aankoopbeslissing van de consument geleid. Niet duidelijk is om welke reden een consument die een aankoopbeslissing heeft genomen, dit niet gedaan zou hebben wanneer deze gegevens wel op de landingspagina’s hadden gestaan. Dit geldt ook voor het niet vermelden van het feit dat voor diensten geen ontbindingsmogelijkheid geldt. De consument zal er immers vanuit gaan dat geen herroepingsrecht of zichttermijn geldt, tenzij anders vermeld wordt.

8.3 ACM stelt dat [naam 1] en [naam 2] in hoger beroep geen nieuwe argumenten aanvoeren die tot een ander oordeel dan dat van de rechtbank zouden moeten leiden.

Bij overtredingen op grond van de Wet Koop op afstand (artikel 7:46c BW) en artikel 3:15d BW speelt de gemiddelde consument in het geheel geen rol. Het gaat bij deze bepalingen om informatieverplichtingen waaraan [naam 1] hoe dan ook moet voldoen, ongeacht het effect daarvan op het economische gedrag van de consument. Voor zover [naam 1] en [naam 2] betogen dat het niet naleven van de informatieverplichtingen in deze artikelen geen overtreding oplevert, omdat dit geen invloed zou hebben gehad op de aankoopbeslissing van de consument dient het hoger beroep reeds om die reden ongegrond te worden verklaard.

8.4 Ter zake van het ontbreken van informatie over de geschikte toestellen wijst het College erop dat in de Memorie van Toelichting bij de Wet OHP (blz. 16) het volgende is vermeld bij de artikelen 193d en 193e van boek 6 BW:
“De richtlijn bevat positieve verplichtingen tot het verschaffen van informatie die zijn overgenomen in de artikelen 193d en 193e. Het verstrekken van informatie is immers belangrijk voor de consument om een geïnformeerd besluit te nemen over een bepaalde aankoop. In het eerste lid van artikel 193d is bepaald dat onder een misleidende handelspraktijk mede wordt verstaan een misleidende omissie. In het tweede lid van artikel 193d wordt aangegeven wanneer er sprake is van een misleidende omissie. Kort gezegd is er sprake van een misleidende omissie indien de handelaar essentiële informatie niet geeft. In het derde en vierde lid wordt de algemene norm aangevuld. In deze leden is bepaald dat, hoewel de informatie wel gegeven wordt, er toch sprake kan zijn van een misleidende omissie, indien de vereiste informatie niet begrijpelijk of op dubbelzinnige wijze wordt verstrekt. Artikel 193e bevat een aantal concrete informatieverplichtingen voor de handelaar die van toepassing zijn bij een uitnodiging tot aankoop. In het tweede en derde lid van artikel 193d is het begrip essentiële informatie opgenomen. De richtlijn bevat geen definitie van essentiële informatie maar uit artikel 193e kan worden afgeleid om welke informatie het gaat. […] De verschillende factoren tezamen bepalen of een handelaar de essentiële informatie heeft gegeven en of er sprake is van een misleidende omissie.”

Het College leidt hier uit af dat het bij deze bepalingen in de bedoeling van de wetgever gaat om essentiële informatie waar de consument door de handelaar op moet worden geattendeerd.
Ingevolge artikel 6:193e, aanhef en onder a, BW is in het geval van een uitnodiging tot aankoop de volgende informatie, voor zover deze niet reeds uit de context blijkt, essentieel als bedoeld in artikel 193d, tweede lid, BW: de voornaamste kenmerken van het product, in de mate waarin dit gezien het medium en het product passend is.

ACM heeft in randnummer 145 van het primaire besluit vastgesteld dat bij het afnemen van sms-diensten technische specificaties van zogenaamde WAP-instellingen van de mobiele telefoon van de consument belangrijke kenmerken zijn van de dienst die [naam 1] aanbiedt. Beschikt een mobiele telefoon niet over de juiste specificaties en instellingen, dan zal de in het vooruitzicht gestelde dienst niet naar behoren kunnen worden afgenomen, terwijl de consument wel voor de dienst betaalt. Dit is door [naam 1] en [naam 2] niet bestreden.

Uit de in randnummers 54 en 59 van het primaire besluit opgenomen schermafdrukken van de landingspagina’s van twee internet-uitingen blijkt dat de consument naar beneden moet scrollen om een link “Geschikte toestellen” te vinden. Met de rechtbank is het College van oordeel dat het aldus enkel opnemen op de landingspagina’s van een link met het kopje “Geschikte toestellen” onvoldoende is om de hiervoor aangehaalde informatie over te brengen aan de consument. Ook het opnemen van deze informatie in de link “Algemene spelvoorwaarden” en “Specifieke voorwaarden” voldoet niet aan het vereiste van artikel 6:139d, derde lid, BW, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, omdat dit niet voldoende rechtstreeks en transparant is.

8.5 Wat betreft de handelsgegevens van [naam 1] , in het bijzonder de identiteit, handelsnaam en het geografisch adres, bepaalt artikel 6:193e BW dat in het geval van een uitnodiging tot aankoop informatie ten aanzien van de identiteit en het geografisch adres van de handelaar evenals zijn handelsnaam, voor zover deze niet reeds uit de context blijken, essentieel is als bedoeld in artikel 6:193d, tweede lid, BW.

Uit het rapport en de onderliggende stukken blijkt dat op de landingspagina’s van alle internetuitingen wordt vermeld dat de Algemene en Specifieke voorwaarden van [naam 4] van toepassing zijn en dat [naam 4] werkt volgens de SMS-Gedragscode. Uit randnummer 153 van het primaire besluit blijkt dat de naam [naam 4] in het handelsregister van de KvK niet als handelsnaam van [naam 1] is geregistreerd. Het adres dat op de landingspagina’s is vermeld is bovendien niet het geografische adres van [naam 1] . Deze feiten zijn door [naam 1] en [naam 2] niet bestreden.

Met de rechtbank is het College van oordeel dat de informatie die [naam 1] op de landingspagina’s van de internetuitingen heeft gegeven over haar identiteit en handelsnaam onduidelijk is. De weergave van de naam [naam 4] en het ontbreken van aanvullende informatie leidt ertoe dat niet duidelijk is dat [naam 1] de aanbieder van de dienst is. Ook heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat met het opnemen van de vereiste informatie in de specifieke voorwaarden die duidelijkheid onvoldoende wordt verschaft, nu deze informatie niet op de landingspagina’s zelf te raadplegen is, terwijl het medium internet zich er niet tegen verzet om deze informatie daarin op te nemen.

8.6 Ter zake van het niet op de landingspagina’s vermelden van het e-mailadres overweegt het College vooreerst dat de stelling van ACM dat bij artikel 3:15d BW de gemiddelde consument in het geheel geen rol speelt, niet wordt onderschreven. Het College verwijst in dit verband naar artikel 7, eerste lid, van Richtlijn 2005/29. Hierin is bepaald dat als misleidende omissie wordt beschouwd een handelspraktijk die in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden en de beperkingen van het communicatiemedium in aanmerking genomen, essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, weglaat en die de gemiddelde consument er toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. In de voorliggende zaak is artikel 3:15d BW in samenhang met bepalingen uit de Wet OHP aan [naam 1] en [naam 2] ten laste gelegd. Aangezien de Wet OHP de implementatie vormt van de bepalingen uit Richtlijn 2005/29 dient artikel 3:15d BW overeenkomstig tekst en strekking van deze richtlijn te worden uitgelegd.

8.7 [naam 1] en [naam 2] hebben niet bestreden dat een e-mailadres op de landingspagina’s ontbreekt noch hebben zij voldoende gemotiveerd betwist dat door het niet vermelden van het e-mailadres de consument essentiële informatie is onthouden die hij nodig heeft om een geïnformeerd besluit te nemen over het aangaan van een abonnement.

8.8 Het College benadrukt dat er bij de toepassing van artikel 6:193d BW, in samenhang gezien met de artikelen 6:193een 6:193f BW, sprake moet zijn van een causaal verband tussen het ontbreken van essentiële informatie en het door de consument te nemen besluit over een overeenkomst. Het College vindt voor dit oordeel steun in de wijze waarop artikel 7, eerste lid, Richtlijn 2005/29 is geformuleerd. Het gebruik van het woord “en” in de tekst van deze bepaling tussen de laatste twee zinnen duidt, net als bij artikel 6, eerste lid, van Richtlijn 2005/29, op een extra voorwaarde waar aan moet zijn voldaan wil er sprake zijn van een misleidende omissie.

Met de rechtbank is het College van oordeel dat als gevolg van de in het voorliggende geval ontbrekende essentiële informatie, rekening houdend met de perceptie van een normaal geïnformeerde en redelijk oplettende en bedachtzame gemiddelde consument (zie in dit verband de arresten van het Hof van Justitie van 19 september 2006, Lidl Belgium, C-356/04, Jurispr. blz. I-8501, punt 78, en 18 november 2010, Lidl, C-159/09, Jurispr. blz. I-11761, punt 47), deze consument een besluit over de overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Hierbij neemt het College in aanmerking dat het gaat om informatie over de aanbieder van de dienst bij een medium waar een fysieke aanbieder van deze dienst ontbreekt.

Gelet op het vorenstaande slaagt de door [naam 1] en [naam 2] opgeworpen grond niet.

Overtreding VI; artikel 8.8 Whc in verbinding met artikel 6:193d, eerste, tweede en derde lid, BW en 6:193e, onder a, b en c, BW en artikel 6:193f, onder b, BW (televisie)

9.1 De rechtbank is van oordeel dat de onderzochte tv-reclames zijn aan te merken als uitnodigingen tot aankoop als bedoeld in artikel 6:193e BW. De tv-reclames zijn zo ingericht dat het niet gaat om alleen het aanprijzen van sms-diensten in het algemeen, maar om het direct aanbieden van een specifiek eerste item van een sms-abonnementsdienst. In de reclames wordt de consument aangespoord om onmiddellijk een sms-bericht te sturen naar een verkort nummer. Daarmee wordt de consument direct de mogelijkheid geboden om in te gaan op het aanbod en het eerste item van de aangeboden sms-dienst te bestellen. Nu de tv-reclames erop gericht zijn om de consument een reactie te ontlokken en onmiddellijk een abonnementsdienst af te laten sluiten, is er sprake van een directe aankoopmogelijkheid. De onderzochte tv-reclames zijn daarom te kwalificeren als uitnodigingen tot aankoop. De rechtbank ziet voor haar oordeel steun in het arrest van het Hof van Justitie van 12 mei 2011 in zaak C-122/10 (Ving Sverige AB).

[naam 1] had ook in de periode gelegen voor de bovengenoemde uitspraak van het Hof van Justitie rekening kunnen en moeten houden met een dergelijke kwalificatie van de
tv-reclames. Ten tijde van de overtredingen was het immers vaste nationale jurisprudentie dat aanbod en aanvaarding niet uitdrukkelijk hoeven plaats te vinden, in elke vorm kunnen geschieden en besloten kunnen liggen in een of meer gedragingen.

De rechtbank stelt vast dat [naam 1] in de onderzochte tv-reclames de consument allereerst essentiële informatie over de voornaamste kenmerken van het aanbod heeft onthouden door niet aan te geven dat de consument een minder uitgebreide variant van de sms-abonnementsdienst ontvangt als zijn mobiele telefoon de daarvoor benodigde applicatie niet heeft, door bij de tv-reclame voor de dienst Friend Finder onvermeld te laten dat de “vriend” over hetzelfde softwareprogramma moet beschikken en goedkeuring moet hebben verleend om te laten zien waar hij of zij zich bevindt, en voorts door informatie over de inhoud van de abonnementen weg te laten. Anders dan [naam 1] en [naam 2] hebben gesteld, is het medium televisie niet te beperkt om deze informatie te vermelden. Ook gaat het niet om informatie die voor zich spreekt, maar juist om de voornaamste kenmerken van het aangeboden product, die niet onvermeld hadden mogen blijven. Verder is de rechtbank van oordeel dat ACM terecht heeft vastgesteld dat [naam 1] in de tv-reclames geen of onduidelijke informatie heeft gegeven over een van de voornaamste kenmerken van het aanbod, namelijk dat niet alle mobiele telefoontoestellen geschikt zijn voor de applicaties die zij in het kader van de sms-abonnementsdiensten verstrekten.

Ook ten aanzien van de identiteit en de handelsnaam van de aanbieder en over de prijs van het abonnement en de downloadkosten van 25 cent die in rekening worden gebracht voor de ontvangst van de aan- en afmeldbevestigingen en het welkomstbericht heeft [naam 1] in de tv-reclames geen of onduidelijke informatie gegeven. De rechtbank is met ACM van oordeel dat het tijdens de tv-reclames vermelden van een website daartoe niet volstaat, omdat deze onvoldoende opvalt voor de gemiddelde consument. Als de consument naar aanleiding van de tv-reclame reageert door het sturen van een sms-bericht wordt in het retour ontvangen sms-bericht met ontvangstbevestiging geen melding meer gemaakt van een website waar meer informatie gevonden kan worden. Gelet op het vluchtige karakter van de tv-reclames waarbij de consument direct kan reageren door het versturen van een sms-bericht, is de wijze waarop is verwezen naar een website geen passende maatregel als bedoeld in artikel 6:193d, vierde lid, BW.

9.2 [naam 1] en [naam 2] stellen dat de informatie over het feit dat het een abonnementsdienst betreft, niet is weggelaten of op onduidelijke, onbegrijpelijke of dubbelzinnige wijze is verstrekt. Zo was deze informatie allereerst opgenomen in de televisiecommercial zelf, in de zwarte balk onderin. Nadat de consument naar aanleiding van de reclame heeft gereageerd, ontvangt hij bovendien nog een sms-bericht dat de consument met OK moet beantwoorden om een abonnementsdienst af te sluiten. Pas als de consument dit bericht met OK beantwoordt, wordt de abonnementsdienst afgesloten. Ook in dit bericht wordt duidelijk vermeld dat het om een abonnementsdienst gaat. Ruim voordat de consument de aankoopbeslissing neemt wordt hij verschillende keren gewezen op het feit dat het om een abonnementsdienst gaat. Deze informatie kan de gemiddeld geïnformeerde, oplettende en omzichtige gewone consument niet ontgaan. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte een overtreding van artikel 6:193d, eerste, tweede en derde lid, BW vastgesteld.

Voor zover het College meent dat wel sprake is van een overtreding is van belang dat de televisiecommercials volledig in overeenstemming waren met de toen geldende Reclamecode SMS-Dienstverlening. Dit blijkt onder meer uit de uitspraak van de Reclame Code Commissie. Daarom zijn de overtredingen niet verwijtbaar, zodat daarvoor geen boete, of hooguit een lagere boete kan worden opgelegd.

Verder is van belang dat alle sms-dienstaanbieders conform de Reclamecode op deze wijze reclame maken op televisie. Ook in dat licht is het niet gerechtvaardigd [naam 1] een boete op te leggen. ACM had in plaats daarvan de markt als geheel moeten aanspreken. Door dit na te laten maar [naam 1] wel een hele hoge boete op te leggen, handelt ACM in strijd met de vereiste zorgvuldigheid en terughoudendheid die zij in acht dient te nemen.

Hoewel het Hof van Justitie inmiddels anders heeft geoordeeld is het voor de onderhavige procedure van belang dat er in de onderzoeksperiode nog vanuit werd gegaan dat het begrip ‘uitnodiging tot aankoop’ niet zag op televisiecommercials. Dat de televisiecommercials derhalve niet in overeenstemming waren met artikel 6:193d BW kan marktpartijen daarom niet verweten worden.

9.3 ACM stelt dat de rechtbank terecht voorop heeft gesteld dat de televisiecampagnes van [naam 1] te kwalificeren zijn als een uitnodiging tot aankoop in de zin van artikel 6:193e BW en dat [naam 1] de in dat artikel vermelde essentiële informatie op duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnig wijze aan de consument moet melden. De rechtbank geeft bovendien expliciet aan dat geen restrictieve uitleg aan het begrip ‘uitnodiging tot aankoop’ dient te worden gegeven, teneinde een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen. [naam 1] en [naam 2] voeren in hoger beroep geen nieuwe argumenten aan.

Hoewel de rechtbank niet expliciet is ingegaan op het door [naam 1] en [naam 2] aangehaalde voorbeeld van de ‘Holy Mouse’ volgt uit de overwegingen van de rechtbank dat (ook) de rechtbank hierin geen aanleiding zag anders te oordelen. Ook voor deze commercial geldt dat de essentiële informatie dat het gaat om een abonnementsdienst slechts te zien is gedurende de korte tijd dat de tv-reclame duurt, terwijl de aandacht van de consument wordt getrokken door de reclameboodschap zelf. Dat [naam 1] naar aanleiding van een uitspraak van de Reclame Code Commissie aan de vermelding onder in beeld het woord ‘betaalde’ heeft toegevoegd maakt dat niet anders. Overigens vergeet [naam 1] te vermelden dat zij nadien door het College van Beroep van de Reclame Code Commissie in een soortgelijke zaak op de vingers is getikt. Het College van Beroep achtte de betreffende reclame-uiting ondanks het woord ‘betaalde’ toch misleidend.

9.4 Het College stelt voorop dat het Hof van Justitie in het arrest C-122/10 Ving Sverige AB (punt 33) heeft geoordeeld dat de uitdrukking “de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen” in artikel 2, sub i, van Richtlijn 2005/29 zo moet worden uitgelegd dat er sprake is van een uitnodiging tot aankoop wanneer de informatie inzake een geadverteerd product en de prijs ervan voor de consument volstaat om een besluit over een aankoop te nemen, zonder dat de commerciële boodschap een daadwerkelijke mogelijkheid tot aankoop van het product hoeft te bieden of zonder dat toegang tot een dergelijke mogelijkheid hoeft te bestaan. In punt 29 van voornoemd arrest heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat enkel indien het begrip uitnodiging tot aankoop niet restrictief wordt uitgelegd, het met de doelstelling strookt om een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen, zoals vermeld in artikel 1 van Richtlijn 2005/29. Gelet hierop is de rechtbank terecht tot de conclusie gekomen dat de door ACM in het voorliggende geval onderzochte tv-reclames te kwalificeren zijn als uitnodiging tot aankoop. Zoals de rechtbank voorts terecht heeft geoordeeld hadden [naam 1] en [naam 2] in de periode gelegen voor bovengenoemd arrest op grond van nationale jurisprudentie rekening moeten en kunnen houden met een dergelijke kwalificatie van de tv-reclames.

9.5 Het College benadrukt voorts dat [naam 1] en [naam 2] in hun hogerberoepschrift de nadruk leggen op het feit dat het bij de beboete gedraging gaat om een abonnementsdienst. De omstandigheid dat de aangeboden dienst een abonnementsdienst is, is hun door ACM echter niet verweten.

Ook als alle sms-dienstaanbieders op deze wijze reclame maken op televisie maar andere aanbieders niet zijn beboet, doet dat niet af aan de rechtmatigheid van het besluit waarbij de overtreding door ACM is vastgesteld.

Ook hetgeen [naam 1] en [naam 2] op dit punt verder nog naar voren hebben gebracht leidt het College niet tot het oordeel dat de aangevallen uitspraak op dit punt voor vernietiging in aanmerking komt.

Overtreding VIII; artikel 8.8 Whc in verbinding met artikel 6:193b, tweede lid, BW (Internet en televisie)

10.1 De rechtbank stelt vast dat het vereiste van professionele toewijding aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden van het geval moet worden ingevuld. Er is evenwel geen sprake van een situatie waarin voor een handelaar niet duidelijk is wat van hem op grond van deze norm wordt verwacht. Zij verwijst daartoe naar de in artikel 6:193a, aanhef en onder f, BW gegeven definitie en de Memorie van Toelichting bij dit artikel, waaruit volgt dat professionele toewijding ziet op de bijzondere vakkundigheid en de zorgvuldigheid van een handelaar. Beide elementen moeten van een normaal niveau zijn om niet in strijd met het vereiste van professionele toewijding te zijn. Wat een normaal niveau van de voor de handelaar geldende standaard is, moet zoals reeds aangegeven worden beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden. De branche heeft met de normen die zijn neergelegd in de SMS-Gedragscode concreet invulling gegeven aan het vereiste van professionele toewijding. De SMS-Gedragscode kan worden gezien als een uiting van wat in de branche als normaal niveau van bijzondere vakkundigheid en zorgvuldigheid wordt gezien. In de SMS-Gedragscode is aangegeven dat het van groot belang is om de consument zorgvuldig te informeren.

[naam 1] en [naam 2] hebben de onjuiste vermelding van de kosten van de dienst IQtest Facebook erkend. Het correct vermelden van de aan een product of dienst verbonden kosten valt naar het oordeel van de rechtbank onder de vereiste professionele toewijding. [naam 1] en [naam 2] hebben op dit punt in strijd met de vereiste zorgvuldigheid gehandeld. Dat dit het gevolg is van een fout doet niet af aan de eigen verantwoordelijkheid van eisers om zorgvuldig om te gaan met de informatieverstrekking over prijzen. Voor het verstrekken van informatie over de noodzaak van het hebben van een geschikt toestel om van de sms-dienst volledig gebruik te kunnen maken, verwijst de rechtbank naar hetgeen in de aangevallen uitspraak is overwogen ten aanzien van de voornaamste kenmerken van de dienst. Ook op dit punt hebben [naam 1] en [naam 2] niet met de benodigde zorgvuldigheid gehandeld.

10.2 [naam 1] en [naam 2] stellen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van overtreding van artikel 6:193b, tweede lid, BW. Als er al sprake is van een overtreding dan is daarvoor ten onrechte een boete opgelegd.

Wat betreft het beschikbaar stellen van de lijst met geschikte toestellen wijzen [naam 1] en [naam 2] erop dat een professionele derde partij is gevraagd een inventarisatie uit te voeren. Vervolgens is een lijst beschikbaar gesteld met alle meest gebruikte toestellen. Dat de lijst niet helemaal volledig bleek omdat deze niet tijdig was bijgewerkt wil niet zeggen dat [naam 1] daarmee niet professioneel toegewijd is.

Wat betreft de andere gedraging, waarbij als gevolg van een fout ten onrechte kosten in rekening waren gebracht, stellen [naam 1] en [naam 2] dat het wel erg ver gaat om bij één fout direct te spreken van een gebrek aan professionele toewijding of direct een boete op te leggen. Overigens zijn klanten ook gecompenseerd.

10.3 ACM heeft op dit punt volstaan met een verwijzing naar haar verweer in eerste aanleg. Daarin heeft zij gesteld dat [naam 1] bij het aanbieden van de sms-diensten tekort is geschoten in het zorgvuldig informeren van consumenten. ACM wijst er in dit verband op dat dit laatste een door de SMS-Gedragscode nagestreefd doel is. [naam 1] heeft onzorgvuldig gehandeld wat betreft de informatievoorziening over geschikte toestellen en benodigde instellingen en door de onjuiste vermelding van de kosten van de IQtest Facebook, waardoor zij niet heeft voldaan aan de vereisten van professionele toewijding en het economische gedrag van de gemiddelde consument wezenlijk is verstoord.

10.4 Het College wijst erop dat professionele toewijding in artikel 6:193a, aanhef en onder f, BW is gedefinieerd als het normale niveau van bijzondere vakkundigheid en van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken.

10.5 In de Memorie van Toelichting bij artikel 6:193a, aanhef en onder f, BW is vermeld dat in de definitie van “professionele toewijding” twee elementen zijn opgenomen. Het eerste element is “de bijzondere vakkundigheid” en het tweede “de zorgvuldigheid”. Indien een handelaar ten aanzien van beide elementen op een normaal niveau (of hoger) functioneert, is hij professioneel toegewijd. Dit zal per geval moeten worden vastgesteld aan de hand van de concrete omstandigheden. Wat het niveau van de professionele standaard is of zou moeten zijn, kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit de handelsgebruiken in een bepaalde sector, een gedragscode of een afgelegde eed of belofte. Indien in een bepaalde sector of bedrijfstak in een gedragscode regels zijn vastgelegd inzake “de normale marktpraktijk”, kan deze gedragscode als referentie worden gebruikt bij het bepalen of een bepaalde handelspraktijk in strijd is met de professionele toewijding. Consumenten en handelaren, ook zij die niet bij de gedragscode zijn aangesloten, worden dan immers geacht te weten wat de geldende normen zijn.

Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de vereisten van professionele toewijding aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden van het geval moet worden ingevuld. Voorts heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat de branche met de normen die zijn neergelegd in de SMS-Gedragscode concrete invulling heeft gegeven aan de vereisten van professionele toewijding. De SMS-Gedragscode kan worden gezien als een uiting van wat in de branche als normaal niveau van bijzondere vakkundigheid en zorgvuldigheid wordt gezien. In de SMS-Gedragscode is aangegeven, dat het van groot belang is om de consument zorgvuldig te informeren. Het College benadrukt dat het hierbij gaat om elementen die specifiek gelden voor de beroepsgroep. Voorts is van belang dat [naam 1] en [naam 2] zich gebonden achten aan de SMS-gedragscode.

Gelet op hetgeen [naam 1] en [naam 2] op dit punt ter onderbouwing van hun hoger beroep naar voren hebben gebracht en het uitblijven van een betwisting op dit punt van de desbetreffende feitelijke gedragingen ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat ACM deze gedragingen heeft mogen kwalificeren als overtredingen van artikel 8.8 Whc in samenhang met artikel 6:193b, tweede lid, BW en dat haar de bevoegdheid toekwam [naam 1] en [naam 2] hiervoor een boete op te leggen.

Eendaadse samenloop

11.1 De rechtbank heeft overwogen dat op grond van artikel 5:8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de overtreding van de aan de orde zijnde regels kan leiden tot het opleggen van twee afzonderlijke boetes. De rechtbank volgt [naam 1] en [naam 2] niet in hun standpunt dat voor deze overtredingen slechts één boete mag worden opgelegd. Echter, op grond van de indringende evenredigheidstoets van de hoogte van deze boetes die volgt uit artikel 3:4, tweede lid, Awb ziet de rechtbank in deze samenloop aanleiding voor matiging van de door ACM voor overtreding I opgelegde boete van € 50.000,- tot een bedrag van
€ 25.000,-. Ter zake van overtreding VIII is de rechtbank niet gebleken dat ACM bij het vaststellen van de hoogte van de voor deze overtreding opgelegde boete rekening heeft gehouden met een zekere samenloop tussen deze overtreding en die van artikel 6:193d in samenhang met artikel 6:193e, aanhef en onder a, van het BW. De rechtbank ziet hierin aanleiding om de boete te matigen tot een bedrag van € 25.000,-.

11.2 [naam 1] en [naam 2] stellen dat het evenredigheidsbeginsel meebrengt dat wanneer door één gedraging of één feitencomplex meerdere wettelijke bepalingen worden overtreden, geen onbeperkte cumulatie van bestraffende sancties mag plaatsvinden. Dit is het leerstuk van eendaadse samenloop. Worden door één gedraging meerdere wettelijke bepalingen overtreden, dan mag slechts een bestraffende sanctie worden opgelegd voor de overtreding van één wettelijke bepaling. Hoewel de Awb ter zake geen regeling kent die vergelijkbaar is met die in het strafrecht, geldt dit beginsel ook voor het opleggen van bestuursrechtelijke bestraffende sancties.

Voor de volgende gedragingen zijn volgens [naam 1] en [naam 2] ten onrechte cumulatieve boetes opgelegd:
- het ontbreken van het e-mailadres van [naam 1] op de landingspagina’s (overtreding I, IV en V);
- het niet op de landingspagina’s vermelden van het niet van toepassing zijn van een ontbindingsmogelijkheid (overtreding II, IV en V);
- het onjuiste gebruik van het woord ‘gratis’ (overtreding II, VII en VIII);
- de gestelde overtreding ten aanzien van de lijst met geschikte toestellen (overtreding V en VIII);
- het beweerdelijk niet (duidelijk) vermelden van de identiteit van [naam 1] op de landingspagina’s (overtreding I en V).

11.3 Volgens ACM is er geen sprake van een meerdaadse of eendaadse samenloop. Het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank bevat in zoverre geen correcte weergave van hetgeen ACM destijds desgevraagd heeft verklaard. ACM kan zich dan ook niet vinden in het oordeel van de rechtbank op dit punt.

Aan [naam 1] en [naam 2] kan worden toegegeven dat er een dubbelslag lijkt te zitten in het niet gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk voldoen aan de informatieverplichtingen van een dienst van de informatiemaatschappij en het op onduidelijke, onbegrijpelijke of dubbelzinnige wijze vermelden van essentiële informatie die de consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit te nemen over een overeenkomst, maar de bepalingen lopen wel degelijk uiteen. Het verschil zit met name in de eis wanneer aan de betreffende informatieverplichting moet worden voldaan. Bij bepalingen uit de Wet OHP moet essentiële informatie als bedoeld in artikel 6:193e BW uiterlijk in de uitnodiging tot de aankoop worden gegeven. Artikel 6:193f BW schrijft vervolgens voor welke informatie in geval van commerciële communicatie in ieder geval essentieel is als bedoeld in artikel 6:193d BW. Voor informatieverplichtingen van een dienst van de informatiemaatschappij (artikel 3:15 BW) geldt dat die informatie ergens op de website gemakkelijk, rechtstreeks, permanent en toegankelijk moet zijn.

Daarnaast wijst ACM erop dat het niet zo is dat in het bestuursrecht bij samenloop slechts één van de overtreden strafbepalingen mag worden beboet en boetes niet mogen cumuleren. Wel dient het evenredigheidsbeginsel in acht te worden genomen. ACM heeft in haar hoger beroep gesteld dat zij zich echter niet kan verenigen met het oordeel van de rechtbank dat in de samenloop van voormelde artikelen aanleiding bestaat om de hoogte van de opgelegde boetes op grond van wat de rechtbank een indringende evenredigheidstoets noemt te matigen.

11.4 In artikel 5:8 Awb is bepaald dat indien twee of meer voorschriften zijn overtreden, voor de overtreding van elk afzonderlijk voorschrift een bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd. In de wetsgeschiedenis van die bepaling (Kamerstukken II 29 702, 2003-2004, nr. 3, p. 91) is onder meer het volgende overwogen:
“Meerdaadse samenloop is veruit de meest voorkomende vorm van samenloop. Artikel [5:8] bepaalt dat dan voor iedere overtreding afzonderlijk de daartoe bedreigde bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd. Indien voor beide overtredingen een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, kunne[n] deze boeten dus cumuleren. Dit is in overeenstemming met de regeling in het strafrecht, waar geldboeten krachtens artikel 57, tweede lid, WvSr eveneens kunnen cumuleren. Het strafrecht stelt slechts grenzen aan de cumulatie van vrijheidsstraffen. Indien voor twee of meer samenhangende overtredingen verschillende bestuursorganen bevoegd zijn, kan ingeval van meerdaadse samenloop ieder bestuursorgaan dus in beginsel zelfstandig een bestuurlijke sanctie opleggen. Vgl. ABRS 10 februari 1997, AB 1997, 427, waarin in een geval waarin inkomsten zowel in het kader van de Algemene bijstandswet als in het kader van de Wet op de individuele huursubsidie waren verzwegen, werd overwogen dat sancties op grond van de ene wet los stonden van die op grond van de andere wet.

Dit laat echter onverlet, dat ook bij meerdaadse samenloop het totaal van de opgelegde bestuurlijke sancties in overeenstemming moet zijn met het evenredigheidsbeginsel. Een bestuursorgaan dat voor te onderscheiden, maar wel samenhangende overtredingen twee of meer bestuurlijke boeten oplegt, zal zich dan ook moeten afvragen of het totaal van de boeten nog wel aansluit bij de ernst van de overtreding. (…)

(…) Het ligt in de rede dat de bestuursrechter bij de beantwoording van de vraag of sprake is van eendaadse samenloop, aansluiting zal zoeken bij de rechtspraak van de Hoge Raad inzake artikel 55, eerste lid, WvSr. In dat geval zal eendaadse samenloop zich, als gezegd, in de praktijk slechts uiterst zelden voordoen.”

11.5 Naar het oordeel van het College is geen sprake van één samenhangend complex van feiten waarvoor ten onrechte meerdere boetes zijn opgelegd, zoals namens [naam 1] en [naam 2] is betoogd. Weliswaar kan worden gesproken van handelingen die een bepaalde samenhang vertonen - met één handeling, te weten het ontbreken van identiteits- en handelsgegevens, worden meerdere bepalingen overtreden - maar in dat kader hebben [naam 1] en [naam 2] afzonderlijke voorschriften overtreden die van elkaar te onderscheiden eisen stellen en afzonderlijk kunnen worden geschonden. Van een zodanige samenhang tussen alle geconstateerde overtredingen dat deze - mede gezien de strekking van de overtreden voorschriften - als één overtreding moeten worden beschouwd, kan niet worden gesproken. Overtreding van één van deze voorschriften levert dus, ook los van de andere voorschriften, een overtreding op die apart kan worden beboet.

11.6 Aan [naam 1] en [naam 2] kan wel worden toegegeven dat sprake is van enige samenhang tussen de beboete overtredingen. In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank in het kader van de evenredigheid hierin aanleiding gezien voor matiging van de door ACM voor de overtredingen I en VIII opgelegde boetes van € 50.000,- tot een bedrag van elk € 25.000,-. Het College onderschrijft dit oordeel. Een en ander in onderlinge samenhang beoordelend ziet het College op dit punt dan ook geen aanleiding voor een verdere of andere matiging van de opgelegde boetes.

Het hoger beroep van [naam 1] en [naam 2] slaagt niet. Ook het hoger beroep van ACM treft geen doel.

Verwijtbaarheid

12.1 De rechtbank is van oordeel dat niet is gebleken dat de vastgestelde overtredingen [naam 1] en [naam 2] niet, dan wel slechts ten dele, zijn te verwijten. Daarbij heeft ACM zich volgens de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat naleving van de SMS-Gedragscode en de daarvan deel uitmakende SMS-Reclamecode [naam 1] en [naam 2] niet vrijwaart van de op hen rustende verplichtingen op grond van de Whc. Deze codes zijn opgesteld in het kader van zelfregulering waarbij de branche een eigen verantwoordelijkheid neemt voor de naleving daarvan. In zijn algemeenheid leidt naleving van deze codes niet tot de conclusie dat daarmee per definitie wordt voldaan aan de (overige) verplichtingen die ingevolge de wet op [naam 1] en [naam 2] rusten. De verplichtingen die volgen uit de gedragscodes en de verplichtingen die volgen uit de wet zijn ook niet per definitie aan elkaar gelijk.

12.2 [naam 1] en [naam 2] stellen dat kort na de inwerkingtreding van de Wet OHP marktpartijen in overleg met consumentenorganisaties gedragscodes hebben opgesteld die meer duidelijkheid beogen te scheppen over de verplichtingen die uit de nieuwe normen voortvloeien. De codes brengen tot uitdrukking welke concrete invulling en interpretatie redelijk wordt geacht in het kader van de bescherming van consumentenbelangen. Handelen in overeenstemming met de codes kan dan niet snel als een overtreding worden aangemerkt. De bezwaarschriftencommissie heeft gesteld dat het handelen conform de gedragscode met zich brengt dat moet worden bezien of uitgaande van een verminderde verwijtbaarheid van de overtreder nog wel een boete opgelegd kan worden, dan wel een lagere boete dient te worden opgelegd.

12.3 ACM stelt dat het handelen in overeenstemming met gedragscodes niet per definitie betekent dat dit handelen niet als een overtreding kan worden aangemerkt. ACM heeft vanaf het begin van de procedure aangegeven dat zij de handelwijze van [naam 1] en [naam 2] heeft getoetst aan de wettelijke bepalingen en niet aan de desbetreffende codes. Anders dan de bezwaarschriftencommissie adviseerde heeft ACM geen reden gezien om het bezwaar van [naam 1] en [naam 2] over naleving van de codes mee te nemen bij de beoordeling van de verwijtbaarheid van de vastgestelde overtredingen. Van een verminderde verwijtbaarheid van de vastgestelde overtredingen is geen sprake. Daar waar de gedragscode ruimte biedt leggen [naam 1] en Blink deze uit ten behoeve van zichzelf en niet, zoals de gedragscode beoogt, ter bescherming van de consument. Ten overvloede merkt ACM op dat [naam 1] en [naam 2] de gedragscode waaraan zij aangeven gehouden te zijn, op meerdere punten niet hebben nageleefd.

12.4 Het College ziet zich voor de vraag gesteld of het naleven van door marktpartijen opgestelde gedragscodes zou moeten leiden tot het aannemen van verminderde verwijtbaarheid in het geval een marktpartij zich aan de gedragscode houdt, maar er wel een overtreding van de wettelijke bepaling wordt vastgesteld waaraan de gedragscode een nadere invulling geeft.

Het College is van oordeel dat ACM zich in haar rol als toezichthouder niet bezig hoeft te houden met de inhoud van door marktpartijen opgestelde gedragscodes. ACM heeft, onder meer, tot taak toe te zien op de naleving van de voor deze marktpartijen geldende wettelijke normen. De regelgeving waarin deze normen zijn vervat en de gedragscodes staan inhoudelijk los van elkaar. De omstandigheid dat er gedragscodes zijn doet niet af aan de bevoegdheid van ACM om in geval van overtreding van de desbetreffende wettelijke normen, een boete op te leggen. Ook in een dergelijke situatie is de van toepassing zijnde wet- en regelgeving bepalend. Van een verminderde verwijtbaarheid van de geconstateerde overtredingen in algemene zin om reden dat [naam 1] en [naam 2] zich wel in overeenstemming met de SMS-gedragscode zouden hebben gedragen - daargelaten of dit inderdaad het geval is - is naar het oordeel van het College geen sprake, aangezien uit het vorenstaande duidelijk is dat [naam 1] en [naam 2] zich in elk geval op meerdere en ook belangrijke andere onderdelen niet aan de SMS-gedragscode hebben gehouden. Gelet hierop ziet de College geen aanleiding tot een ander oordeel te komen dan dat van de rechtbank in de aangevallen uitspraak.

De hogerberoepsgrond slaagt niet.

Hoogte van de boetes

13.1 [naam 1] en [naam 2] stellen dat de rechtbank ten onrechte alle overtredingen als ernstig tot zeer ernstig heeft aangemerkt. Ter zake van de overtredingen I, IV en V hebben zij in dit verband gesteld dat het e-mailadres van [naam 1] weliswaar ontbrak op de landingspagina’s, maar dat de landingspagina’s wel andere contactgegevens van [naam 1] bevatten, waaronder haar vestigingsadres, het telefoonnummer van de klantenservice en een link naar de website van [naam 1] waar door middel van een contactformulier een e-mail aan [naam 1] verzonden kon worden. Daarnaast bevatten de landingspagina’s uitgebreide informatie over de identiteit van [naam 1] , zoals haar handelsnaam, KvK nummer en btw-nummer.

Wat betreft de overtredingen I en V hebben [naam 1] en [naam 2] gesteld dat ook het niet duidelijk vermelden van de identiteit van [naam 1] niet als ernstig aangemerkt kan worden. De naam van [naam 1] werd immers wel vermeld, inclusief haar contactgegevens en KvK gegevens.

Ter zake van de overtredingen II en VI stellen [naam 1] en [naam 2] dat het ontbreken van het geografische adres van [naam 1] te zwaar gewogen wordt nu [naam 1] wel andere contact- en identificatiegegevens heeft verstrekt. Dit geldt ook voor het niet vermelden van het niet van toepassing zijn van een ontbindingsmogelijkheid.

13.2 ACM stelt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat ACM de mate van ernst en duur van de overtredingen toereikend heeft gemotiveerd. Gelet op de door de Whc beoogde bescherming van consumentenbelangen en in het licht van de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn begaan is de rechtbank van oordeel dat ACM de mate van ernst van de overtredingen juist heeft vastgesteld. De rechtbank heeft de aan [naam 1] en [naam 2] opgelegde boetes - met uitzondering van de door haar gematigde boetes - daarnaast ook evenredig geacht.

13.3 In het hierna volgende zal het College per vastgestelde overtreding de door ACM opgelegde basisboetes beoordelen, waarbij tevens het oordeel van de rechtbank wordt betrokken.
- Overtreding I
De rechtbank heeft op grond van de evenredigheidstoets van de hoogte van deze boete aanleiding gezien voor matiging van de door ACM opgelegde boete van € 50.000,- tot een bedrag van € 25.000,-. Het feit dat de rechtbank een deel van hetgeen [naam 1] en [naam 2] verweten werd, niet bewezen achtte, heeft daartoe niet bijgedragen, zodat het feit dat het College het oordeel van de rechtbank in deze onjuist heeft geacht niet tot verhoging van de opgelegde sanctie hoeft te leiden. Zoals het College in ov. 11.6 hiervoor heeft geoordeeld wordt geen aanleiding gezien voor een ander oordeel. De hoogte van de boete voor deze overtreding blijft derhalve € 25.000,-.
- Overtreding II
Voor de overtreding van artikel 8.5 Whc in samenhang met artikel 7:46c, tweede lid, BW, welke overtreding in hoger beroep door [naam 1] en [naam 2] niet is bestreden, heeft ACM de basisboete vastgesteld op € 40.000.-. ACM heeft deze overtreding als ernstig gekwalificeerd, omdat overtreding van de informatieverplichtingen bij een koop op afstand het vertrouwen van de consumenten ernstig beschadigt. De rechtbank is van oordeel dat de door ACM voor deze overtreding opgelegde boete van € 40.000,- niet onevenredig is.
In hetgeen [naam 1] en [naam 2] op dit punt in hoger beroep naar voren hebben gebracht ziet het College geen aanleiding het oordeel van de rechtbank voor onjuist te houden.
- Overtreding III
Het College heeft in ov. 6.7 geoordeeld dat de aangevallen uitspraak, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat geen sprake is van een overtreding van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder a, BW en dat ACM derhalve niet bevoegd was om hiervoor een boete (basisboete van € 250.000,-) op te leggen, voor vernietiging in aanmerking komt. Met dit oordeel herleeft het bestreden besluit op dit punt. In het bestreden besluit heeft ACM deze overtreding naar zijn aard als zeer ernstig gekwalificeerd. Het College ziet in hetgeen [naam 1] en [naam 2] op dit punt naar voren hebben gebracht geen aanleiding voor een ander oordeel. De overtreden bepaling omvat de kern van de consumentenbescherming en daarmee het doel van de Wet OHP en de Whc. Voorts neemt het College bij dit oordeel in aanmerking dat [naam 1] een grote speler in de markt is.
- Overtreding IV
Met het oordeel van het College in ov. 7.8 dat ACM niet bevoegd was voor deze overtreding een boete op te leggen kan de boete niet in stand blijven.
- Overtreding V
ACM heeft voor de overtreding van artikel 8:8 Whc in samenhang met artikel 6:193d BW een basisboete opgelegd van € 200.000,-. Hij heeft daartoe overwogen dat sprake is van een zeer ernstige overtreding, omdat het weglaten van deze essentiële informatie de besluitvorming van de gemiddelde consument kan beïnvloeden. De rechtbank is, gelet op de aard van de verplichtingen en de ernst van schending ervan, van oordeel dat, hoewel ten aanzien van de verplichting het KvK- en het btw-nummer te vermelden geen overtreding kan worden vastgesteld, de door ACM opgelegde boete van € 200.000,- in dit geval passend en evenredig is. In de omstandigheid dat vorenvermelde gegevens wel op de landingspagina’s worden vermeld ziet het College echter aanleiding de hoogte van de opgelegde boete te matigen tot een bedrag van € 150.000,-.
- Overtreding VI
De rechtbank is van oordeel dat ACM deze overtreding terecht als zeer ernstig heeft gekwalificeerd en de opgelegde boete van € 250.000,- mede gelet op het in artikel 2.19, tweede lid, Whc vermelde boetemaximum van € 450.000,- niet onevenredig is. Het College ziet echter aanleiding om ook de hoogte van deze boete te matigen tot een bedrag van € 150.000,-. Daarbij neemt het College in aanmerking dat deze overtreding niet als zeer ernstig, maar als ernstig moet worden gekwalificeerd. Voor het College is voldoende komen vast te staan dat de gemiddelde consument wist dat hij een abonnement afsloot. Bovendien wordt dit [naam 1] en [naam 2] ook niet verweten.
- Overtreding VII
De rechtbank heeft geoordeeld dat ACM deze overtreding terecht heeft aangemerkt als zeer ernstig. Het gaat om zeer onzorgvuldig handelen. Dat de afschrijving van bedragen van de beltegoeden veroorzaakt is door een fout die is hersteld door de betreffende consumenten (volgens eisers in totaal 1348) een gratis sms-bericht te sturen met excuses en de vermelding dat zij een email moeten sturen om het teveel betaalde bedrag terug te krijgen, maakt de gedraging niet minder onzorgvuldig. De rechtbank ziet hierin ook geen aanleiding om geen of verminderde verwijtbaarheid aan te nemen. Zij ziet dan ook geen aanleiding de hoogte van de door ACM voor deze overtreding opgelegde boete van € 50.000,- te matigen.
In hetgeen [naam 1] en [naam 2] op dit punt naar voren hebben gebracht ziet het College geen aanleiding anders te oordelen dan de rechtbank heeft gedaan.
- Overtreding VIII
De rechtbank is niet gebleken dat ACM bij het vaststellen van de hoogte van de boete voor deze overtreding rekening heeft gehouden met een zekere samenloop tussen deze overtreding en die van artikel 6:193d in samenhang met artikel 6:193e, aanhef en onder a, van het BW. De rechtbank ziet hierin aanleiding om de boete te matigen tot een bedrag van € 25.000,-. Zoals het College in ov. 11.6 hiervoor heeft geoordeeld wordt geen aanleiding gezien voor een ander oordeel. De hoogte van de boete voor deze overtreding blijft derhalve € 25.000,-.

Conclusie

14.1 Uit het voorgaande volgt dat de hoger beroepen van [naam 1] , [naam 2] en ACM slagen en dat de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking komt op de volgende onderdelen:
- overtreding I; het oordeel van de rechtbank ter zake van artikel 3:15d BW;
- overtreding III;
- overtreding IV;
- overtreding V voor wat betreft de hoogte van de boete;
- overtreding VI voor wat betreft de hoogte van de boete.

14.2 Voor zover van belang wordt het beroep van [naam 1] en [naam 2] bij de rechtbank gegrond verklaard. Het bestreden besluit wordt vernietigd, voor zover dit is aangevochten, en het primaire besluit wordt herroepen op de volgende punten:
- overtreding IV en de daarvoor opgelegde boete;
- de hoogte van de boete voor overtreding V;
- de hoogte van de boete voor overtreding VI;
Het College zal in zoverre zelf in de zaak voorzien, waarbij wordt uitgegaan van een boetebedrag van € 690.000,-.

14.3 Het College vat hetgeen [naam 1] en [naam 2] hebben gesteld omtrent de lange duur van de procedure op als een beroep op overschrijding van de redelijke termijn (als bedoeld in artikel 6 EVRM).

Het College stelt in dit verband vast dat de termijn is aangevangen met het uitbrengen van het rapport op 21 januari 2010, nu [naam 1] en [naam 2] daaraan in redelijkheid de verwachting hebben kunnen ontlenen dat hun een bestuurlijke boete kon worden opgelegd. In gevallen als hier aan de orde waarin boetes zijn opgelegd wegens overtreding van de Whc kan als algemeen uitgangspunt worden gehanteerd dat de redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar, nadat de termijn is aangevangen, door de rechtbank uitspraak is gedaan. De redelijke termijn van de rechterlijke behandeling in hoger beroep dient ook op twee jaar te worden gesteld, zodat de redelijke termijn derhalve in totaal vier jaar beslaat.

Met de uitspraak van heden is die redelijke termijn overschreden met ongeveer 1 ½ jaar beloopt. Het College ziet hierin aanleiding om het boetebedrag te verminderen met een bedrag van (gemaximeerd) € 3.750,-.

14.4 Voor zover onderdelen van de aangevallen uitspraak in hoger beroep niet aan de orde zijn geweest, blijft de aangevallen uitspraak in stand. Dit geldt ook voor de beslissingen van de rechtbank ter zake van de proceskosten en het griffierecht.

14.5 Het College veroordeelt ACM in de door [naam 1] en [naam 2] gemaakte proceskosten in hoger beroep. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 980,- (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 490,- en een wegingsfactor 1). Tevens dient het griffierecht in hoger beroep aan [naam 1] en [naam 2] te worden vergoed.

Beslissing

Het College:
- vernietigt de aangevallen uitspraak zoals in ov. 14.1 is overwogen;
- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van [naam 1] en [naam 2] tegen het bestreden besluit in zoverre gegrond en vernietigt dit besluit zoals in ov. 14.2 is overwogen;
- herroept het primaire besluit zoals in ov. 14.2 is overwogen en bepaalt de totale hoogte van de boete, inclusief de vermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn, op € 686.250;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;
- draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 466,- aan [naam 1] en [naam 2] te vergoeden;
- veroordeelt ACM in de proceskosten van [naam 1] en [naam 2] tot een bedrag van € 980,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. W.E. Doolaard en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. P.M. Okyay-Bloem, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2015.