ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ
Υπόθεση Αρ. 1293/2016
15 Νοεμβρίου, 2019
[Μ. ΚΑΛΛΙΓΕΡΟΥ, ΠΔΔ., Α. ΕΥΣΤΑΘΙΟΥ-ΝΙΚΟΛΕΤΟΠΟΥΛΟΥ,
Γ. ΣΕΡΑΦΕΙΜ, Φ. ΚΩΜΟΔΡΟΜΟΣ, Ε. ΜΙΧΑΗΛ, ΔΔΔ.]
Αναφορικά με τα άρθρα 146, 23, 24, 25, 26, 28 και 35 του Συντάγματος
Μεταξύ:
ALPHA BANK CYPRUS LTD
Αιτητές,
-ΚΑΙ-
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ
1.ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ ΚΑΙ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΩΝ ΤΟΥ ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΕΝΕΡΓΕΙΑΣ, ΕΜΠΟΡΙΟΥ, ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑΣ ΚΑΙ ΤΟΥΡΙΣΜΟΥ ΚΑΙ
2. ΔΙΕΥΘΥΝΤΗ ΚΑΙ/Ή ΑΝΑΠΛΗΡΩΤΗ ΔΙΕΥΘΥΝΤΗ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ ΚΑΙ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΩΝ
Καθ' ων η αίτηση.
.........
Π. Πολυβίου, για Χρυσαφίνης και Πολυβίου Δ.Ε.Π.Ε., για τους αιτητές
Ε. Νεοφύτου (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους καθ' ων η αίτηση
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Μ. Καλλιγέρου, ΠΔΔ.: Η απόφασή μας είναι ομόφωνη.
Οι αιτητές αιτούνται με την προσφυγή τους τα ακόλουθα:
«Α. Δήλωση και/ή απόφαση του σεβαστού Δικαστηρίου ότι η Απόφαση των καθ' ων η αίτηση ημερ. 24.10.2016 και με Αριθμό 2016/16 (ΑΠ), η οποία αποστάληκε στους αιτητές με επιστολή των καθ' ων η αίτηση ημερ. 25.10.2016 και η οποία παραλήφθηκε από τους αιτητές στις 26.10.2016 (Επισύναψη Α), και με την οποία ο Αναπληρωτής Διευθυντής Υπηρεσίας Ανταγωνισμού και Προστασίας Καταναλωτών (στο εξής «ο Διευθυντής της ΥΑΠΚ») διαπιστώνει παραβάσεις των άρθρων 4, 5 και 6 του περί των Αθέμιτων Εμπορικών Πρακτικών των Επιχειρήσεων προς τους Καταναλωτές Νόμου του 2007 (Ν. 103(Ι)/2007) (στο εξής «ο Νόμος»), οι οποίες συνίστανται στις κατ' ισχυρισμό αθέμιτες εμπορικές πρακτικές που καταγράφει στην Απόφαση του, είναι παράνομη, άκυρη και στερημένη οποιουδήποτε έννομου αποτελέσματος.
Β. Δήλωση και/ή απόφαση του σεβαστού Δικαστηρίου ότι η Απόφαση των καθ' ων η αίτηση ημερ. 24.10.2016 και με Αριθμό 2016/16 (ΑΠ), η οποία αποστάληκε στους αιτητές με επιστολή των καθ' ων η αίτηση ημερ. 25.10.2016 και η οποία παραλήφθηκε από τους αιτητές στις 26.10.2016 (Εττισύναψη Α), και με την οποία ο Διευθυντής της ΥΑΠΚ με βάση το άρθρο 11(2)(α) και (δ) του Νόμου διατάσσει την Alpha Bank Cyprus Ltd να τερματίσει τις παραβάσεις που συνεχίζονται και να αποφύγει την επανάληψη τους και επιβάλλει στην Alpha Bank Cyprus Ltd διοικητικό πρόστιμο συνολικού ύψους διακοσίων πενήντα χιλιάδων ευρώ (€250,000.00), είναι παράνομη, άκυρη και στερημένη οποιουδήποτε έννομου αποτελέσματος.»
Όπως προκύπτει από τους διοικητικούς φακέλους, αλλά και την περιγραφή των κύριων γεγονότων στην Ένσταση, στις 26/5/2016 οι καθ' ων η αίτηση απέστειλαν επιστολή στους αιτητές, με την οποία τους ενημέρωναν για τη διεξαγωγή αυτεπάγγελτης έρευνας για χρήση αθέμιτων εμπορικών πρακτικών, σε σχέση με τη χορήγηση στεγαστικών δανείων, βάσει στοιχείων που είχαν συλλέξει από διάφορους παραπονούμενους αλλά και από έρευνα των καθ' ων η αίτηση. Οι καθ' ων η αίτηση διαπίστωναν τη χρήση πρακτικών που φαίνονταν εκ πρώτης όψεως αθέμιτες και ζητούσαν τις απόψεις των αιτητών.
Στα στοιχεία που λήφθηκαν υπόψη και στα οποία στηριζόταν κατά τους καθ' ων η αίτηση το συμπέρασμά τους, περιλαμβάνονταν:
(α) προδιατυπωμένες συμβάσεις στεγαστικών δανείων με κωδικό σύμβασης ΑΒ619 σε εγχώριο και σε ξένο νόμισμα,
(β) η εγκύκλιος της Κεντρικής Τράπεζας Κύπρου με ημερομηνία 11.10.2006, με θέμα το δανεισμό σε ξένο νόμισμα,
(γ) έντυπα προσυμβατικής ενημέρωσης πελατών της αιτήτριας, σχετικά με τη λήψη δανείων σε ξένο νόμισμα,
(δ) ηλεκτρονικό μήνυμα υπαλλήλου των αιτητών προς Λειτουργό των καθ' ων η Αίτηση, που είχε σταλεί στα πλαίσια διερεύνησης άλλης υπόθεσης,
(ε) μηνιαίες καταστάσεις λογαριασμού (bank statements) που αποστέλλονταν σε δανειολήπτες οι οποίες συμπεριλάμβαναν χρεώσεις ηλεκτρονικών μηνυμάτων της αιτήτριας προς δανειολήπτες, και
(στ) η οργανωτική εγκύκλιος 368/13.5.2015, σχετικά με την ενημέρωση πελατών/φυσικών προσώπων, για τους κινδύνους δανεισμού σε νόμισμα άλλο από αυτό των εισοδημάτων τους .
Στις 9/6/2016, οι καθ' ων η αίτηση απέστειλαν συμπληρωματική επιστολή προς τους αιτητές, σε σχέση με μία ακόμη πρακτική που φαινόταν αθέμιτη εκ πρώτης όψεως. Επρόκειτο για την χρήση όρου, με τον οποίο ορίζονταν ως αρμόδια τα Δικαστήρια της Κύπρου.
Οι αιτητές απάντησαν με επιστολή τους, ημερομηνίας 8/7/2016, παραθέτοντας τις απόψεις τους και επισυνάπτοντας διάφορα έγγραφα, ενώ οι καθ' ων η αίτηση με μεταγενέστερη επιστολή τους, ημερομηνίας 21/7/2016, ζήτησαν διευκρινίσεις από τους αιτητές, οι οποίες δόθηκαν στις 29/7/2016.
Με επιστολή τους, ημερομηνίας 1/9/2016, οι καθ' ων η αίτηση ενημέρωσαν τους αιτητές, ότι έκριναν συγκεκριμένες πρακτικές ως αθέμιτες και τους καλούσαν για υποβολή των απόψεων τους, σχετικά με διορθωτικά μέτρα και για τυχόν επιβολή προστίμου.
Μετά από έγκριση των παρατάσεων που αιτήθηκαν οι αιτητές, οι τελευταίοι παρέθεσαν εν τέλει τις απόψεις τους με επιστολή τους ημερομηνίας 12/10/2016. Οι καθ' ων η αίτηση κοινοποίησαν σε αυτούς στις 25/10/2016 την απόφασή τους, σύμφωνα με την οποία τους επιβλήθηκε χρηματική ποινή €250,000 (διακοσίων πενήντα χιλιάδων ευρώ). Ως αναφέρεται στην απόφαση, για τον υπολογισμό του προστίμου, λήφθηκαν υπόψη οι οικονομικές καταστάσεις των αιτητών για τα έτη 2007 (που εμπεριέχεται στην κατάσταση του 2008), 2008 και 2015. Περαιτέρω με την απόφαση διατάζονταν οι αιτητές να τερματίσουν τις παραβάσεις που συνεχίζονταν και να αποφύγουν την επανάληψή τους στο μέλλον.
Οι αιτητές πρόβαλαν διάφορους λόγους ακυρώσεως στη γραπτή τους αγόρευση. Ειδικότερα υποστήριξαν ότι ο Διευθυντής δεν ήταν κατά τον ουσιώδη χρόνο «ανεξάρτητος και αμερόληπτος» εν τη εννοία του άρθρου 30.2 του Συντάγματος και/ή του άρθρου 6 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, ότι η απόφαση των καθ' ων η αίτηση ελήφθη καθ' υπέρβαση και/ή κατάχρηση εξουσίας, ήταν το αποτέλεσμα έλλειψης της δέουσας έρευνας και της επαρκούς και/ή οποιασδήποτε νόμιμης αιτιολογίας της προσβαλλόμενης πράξης και των προπαρασκευαστικών πράξεων αυτής και ότι οι καθ' ων η αίτηση ενήργησαν κατά πλάνη περί το Νόμο και/ή τα πράγματα και ερμήνευσαν λανθασμένα τις σχετικές πρόνοιες και άρθρα του Νόμου, καταλήγοντας σε έκδηλα παράνομη απόφαση. Σε σχέση με την ποινή, υποστηρίχθηκε ότι η απόφαση ήταν αναιτιολόγητη και παραβιάστηκε η αρχή της αναλογικότητας.
Σε σχέση με τον πρώτο λόγο ακυρώσεως, οι αιτητές υποστήριξαν ότι ο συνδυασμός της εξεταστικής/ανακριτικής (investigative) με την εκδικαστική (adjudicative) ιδιότητα του Διευθυντή της Υπηρεσίας, παραβιάζει το άρθρο 6 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και το άρθρο 30 του Συντάγματος. Τα άρθρα αυτά, υποστήριξαν, διασφαλίζουν το δικαίωμα σε δίκαιη διαδικασία ενώπιον «ανεξάρτητου και αμερόληπτου» οργάνου σε σχέση με υποθέσεις όπως η παρούσα. Ενόψει δε του γεγονότος ότι ο Διευθυντής ενήργησε ως κατήγορος και ως κριτής και/ή δικαστής, δεν μπορούσε να ικανοποιήσει τα κριτήρια της ανεξαρτησίας και αμεροληψίας, κατά παράβαση τόσο του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ, όσο και του άρθρου 30 του Συντάγματος.
Κατ' επίκληση της διάταξης του άρθρου 11(2)(δ) του Νόμου 103(Ι)/2007, σύμφωνα με την οποία ο Διευθυντής δύναται να επιβάλλει διοικητικό πρόστιμο ίσο μέχρι και 5% του κύκλου εργασιών της ελεγχόμενης εταιρείας, ο συνήγορος των αιτητών υποστήριξε ότι η υπόθεση ενώπιόν μας πληροί τις προϋποθέσεις για να χαρακτηριστεί «ποινική», ως η έννοια αυτή - ως αυτόνομη έννοια- ερμηνεύεται από τη νομολογία του ΕΔΑΔ. Ως εκ τούτου, ως «ποινική», εφαρμογή έχουν γι' αυτήν οι επιταγές του άρθρου 6.3 της ΕΣΔΑ. Έχοντας υπόψη δε την αναθεωρητική δικαιοδοσία του Διοικητικού Δικαστηρίου, δυνάμει του άρθρου 146 του Συντάγματος, το παρόν δικαστήριο θα πρέπει να οδηγηθεί σε απόφαση ότι παραβιάζεται το δικαίωμα της δίκαιης δίκης (fair trial), κατά παράβαση του άρθρου 6.1 αλλά ειδικότερα 6.3 της ΕΣΔΑ, αφού η διαδικασία ενώπιον του διοικητικού οργάνου δεν διασφαλίζει τα εχέγγυα της δίκαιης δίκης και ούτε το παρόν Δικαστήριο παρέχει την απαιτούμενη αποτελεσματική προστασία.
Περαιτέρω υποστήριξαν πως οι καθ' ων η αίτηση ενήργησαν με προκατάληψη, αφού μοναδικός σκοπός τους ήταν η εναντίον των αιτητών έκδοση απόφασης, στερώντας τους από την προστασία κάθε κανόνα φυσικής δικαιοσύνης και αγνοώντας πλήρως τα επιχειρήματα και θέσεις τους. Ο Διευθυντής ουδέποτε ενήργησε ως ανεξάρτητος και αμερόληπτος κριτής, ούτε και η επίδικη απόφασή του συνιστούσε δίκαιη και αντικειμενική κρίση επί των εγειρόμενων ενώπιόν του θεμάτων.
Αναπτύσσοντας τον λόγο ακυρώσεως περί παράβασης της συνταγματικώς κατοχυρωμένης αρχής του διοικητικού δικαίου, της αρχής της φυσικής δικαιοσύνης, εκ της οποίας απορρέει η αρχή της αμεροληψίας και το δικαίωμα ακροάσεως, η οποία ερμηνεύεται υπέρ των δικαιωμάτων του πολίτη και προνοείται από το άρθρο 30(2) του Κυπριακού Συντάγματος, το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ, το άρθρο 43 του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου, (Ν. 158(Ι)/1999) και το άρθρο 41(2) του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, οι αιτητές υπέδειξαν ότι οι σχετικές αρχές που απορρέουν από το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ εφαρμόζονται στην παρούσα υπόθεση, καθότι ικανοποιούνται τα κριτήρια της απόφασης «Engel» του ΕΔΑΔ, με αποτέλεσμα η συγκεκριμένη κατηγορία και/ή κύρωση να θεωρείται «ποινική» και/ή «οιονεί ποινική» (σύμφωνα με την αυτόνομη έννοια που πρέπει να αποδίδεται στο άρθρο 6 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων). Το δικαίωμα ακρόασης πρέπει να παρέχεται σε κάθε πρόσωπο, το οποίο θα επηρεαστεί δυσμενώς από την έκδοση πράξης ή από τη λήψη διοικητικού μέτρου που είναι πειθαρχικής φύσης ή που έχει το χαρακτήρα της κύρωσης ή που είναι άλλως πως δυσμενούς φύσης (Άρθρο 43 του Ν. 158(Ι)/1999). Επικαλέστηκαν προς τούτο τη νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου, Χόγλαστος Πανικός Μενελάου ν. Δημοκρατίας (Υπουργικό Συμβούλιο), 
(1993) 4 Α.Α.Δ. 2945, και Ιωάννου ν. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 299, κ.α.).
Οι αιτητές υποστήριξαν πως από τη νομοθεσία και νομολογία, προκύπτει πως εκ πρώτης όψεως οι πλείστες των περιπτώσεων διοικητικής έρευνας και εκδίκασης ενώπιον διοικητικού οργάνου παραβάσεων των νόμων, διεξάγονται είτε αυτεπάγγελτα, είτε κατόπιν καταγγελίας προσώπου που έχει έννομο συμφέρον, το δε αρμόδιο όργανο και/ή αρμόδια αρχή διατάζει τη διεξαγωγή έρευνας από ερευνώντα λειτουργό, ο οποίος καταθέτει τις αιτιολογημένες εισηγήσεις του για την έναρξη ή μη πειθαρχικής διαδικασίας ή έρευνας, διεξάγεται ακροαματική διαδικασία, με προσκόμιση σχετικής μαρτυρίας κατά τα πρότυπα συνοπτικής δίκης και ο καταγγελλόμενος έχει το δικαίωμα να παρουσιάσει λόγους μετριασμού της ποινής του. Τέτοια διαδικασία όμως, όπως υποστηρίζουν, δεν διεξήχθη στην παρούσα υπόθεση, προς βλάβη των συμφερόντων τους και του δικαιώματός τους σε δίκαιη δίκη.
Ενόψει του ότι η επίδικη απόφαση αφορά τόσο στην διαταγή προς τους αιτητές να τερματίσουν τις παραβάσεις που συνεχίζονται και να αποφύγουν την επανάληψη τους στο μέλλον, όσο και στην επιβολή διοικητικού προστίμου ύψους €250,000.00, πρόκειται, εισηγούνται οι αιτητές, ξεκάθαρα για τη λήψη μιας απόφασης δυσμενούς επηρεασμού για τον διοικούμενο, περίπτωση κατά την οποία θα έπρεπε να τους είχε παρασχεθεί το δικαίωμα ακροάσεως, δια της διεξαγωγής ακροαματικής διαδικασίας και προσκόμισης μαρτυρίας. Περαιτέρω, το δικαίωμα ακροάσεως οφείλει να παρέχεται, και θα έπρεπε, όπως υποστηρίζουν, να παρασχεθεί και στην παρούσα περίπτωση, πριν από τη λήψη της κύρωσης για σκοπούς μετριασμού της ποινής παραπέμποντας στην απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου, Φυσεντζίδης ν. Δημοκρατίας (1971) 3 Α.Α.Δ. 80. Θεωρούν πως η διαδικασία που ακολούθησαν οι καθ' ων η αίτηση, προσκρούει στη θεμελιώδη αρχή της δίκαιης δίκης, καθώς επίσης και στην αρχή της ισότητας των όπλων και του δικαιώματος των αιτητών να έχουν όλες τις απαραίτητες διευκολύνσεις για την υπεράσπισή τους, παραπέμποντας στην απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου, Κορέλλης Αχιλλέας ν. Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, (1998) 1 Α.Α.Δ. 1718. Από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει ξεκάθαρα, εισηγούνται, πως οι απόψεις των αιτητών δεν λήφθηκαν υπόψη σε κανένα στάδιο της όλης διαδικασίας, ενώ κατ' επέκταση καθίσταται επίσης ξεκάθαρο, ότι οι καθ' ων η αίτηση ενήργησαν καταχρώμενοι της εξουσίας τους, εις βάρος των αιτητών.
Οι καθ' ων η αίτηση υπεραμύνθηκαν της νομιμότητας της απόφασης. Σε σχέση με τον ισχυρισμό των αιτητών ότι η προσβαλλόμενη απόφαση παραβιάζει το Άρθρο 30 του Συντάγματος και το αντίστοιχο Άρθρο 6 της ΕΣΔΑ, που κατοχυρώνουν το δικαίωμα σε δίκαιη δίκη, καθότι ο Διευθυντής της Υπηρεσίας συνδυάζει την εξεταστική/ανακριτική (investigative) με εκδικαστική ιδιότητα (adjudicative), υποστήριξαν ότι αυτός δεν βρίσκει έρεισμα στις διατάξεις που επικαλούνται οι αιτητές. Σύμφωνα με την δική τους θέση, ο Διευθυντής της Υπηρεσίας δεν συνιστά Δικαστήριο, σύμφωνα με την έννοια του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ και του 30.2 του Συντάγματος, αλλά διοικητικό όργανο. Διοικητικό μάλιστα όργανο, του οποίου οι αποφάσεις προσβάλλονται ενώπιον Δικαστηρίου που ενέχει τα στοιχεία της αμεροληψίας και ανεξαρτησίας. Επιπλέον, τα εν λόγω άρθρα θέτουν αρχές που εφαρμόζονται κατά τη διάγνωση των αστικών δικαιωμάτων προσώπου ή οποιοσδήποτε κατ' αυτού ποινικής κατηγορίας. Η διαδικασία ενώπιον του Διευθυντή της Υπηρεσίας Ανταγωνισμού και Προστασίας Καταναλωτών δεν εμπίπτει, εισηγείται η κα Νεοφύτου, σε καμία εκ των δύο αυτών περιπτώσεων. Με την προσβαλλόμενη απόφαση, καμία διάγνωση αστικών δικαιωμάτων έγινε και/ή ουδεμία ποινική κατηγορία εξετάστηκε, για να τυγχάνουν εφαρμογής οι εν λόγω διατάξεις. Επιπλέον εισηγήθηκε, πως σύμφωνα με πάγια νομολογία, αποφάσεις διοικητικών αρχών που εκδόθηκαν χωρίς να πληρούνται τα εχέγγυα του άρθρου 6(1) της ΕΣΔΑ, θα πρέπει να υπόκεινται σε μεταγενέστερο έλεγχο από δικαστικό όργανο με πλήρη δικαιοδοσία, όπως συμβαίνει εν προκειμένω με την δυνατότητα προσφυγής στο Διοικητικό Δικαστήριο, δυνάμει του Άρθρου 146 του Συντάγματος. Η πληρότητα δε του ασκούμενου από το Ανώτατο Δικαστήριο ελέγχου, έχει γίνει αποδεκτή στην απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην υπόθεση Sigma Radio T.V. Ltd ν. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου (2004) 3 ΑΑΔ, 134, στην οποία απορρίφθηκαν ανάλογοι ισχυρισμοί, σε σχέση με την Αρχή Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου (η οποία Αρχή, όπως και ο Διευθυντής εν προκειμένω της Υπηρεσίας Ανταγωνισμού και Προστασίας Καταναλωτών, κέκτηται και της εξουσίας επιβολής διοικητικών προστίμων).
Θεωρούμε ορθό όπως οι λόγοι ακυρώσεως περί της παράβασης των αρχών της δίκαιης δίκης ως εκ της ιδιότητας του Διευθυντή, καθώς και της δικαιοδοσίας του Διοικητικού Δικαστηρίου ως Αναθεωρητικού Δικαστηρίου, ως συναφείς μεταξύ τους, εξεταστούν μαζί, καθ' ότι αφορούν την τήρηση των αρχών της δίκαιης δίκης.
Εξετάζονται επομένως στη συνέχεια μαζί, λόγω συνάφειας, ο λόγος ακυρώσεως, σύμφωνα με τον οποίο ο Διευθυντής ενήργησε υπό τρείς ιδιότητες, ως κατήγορος, μάρτυρας και δικαστής, παραβιάζοντας, σύμφωνα με τον σχετικό ισχυρισμό κατ' αυτό τον τρόπο την αρχή της ανεξαρτησίας του «δικαστηρίου», εδώ του διοικητικού οργάνου που εξέτασε την υπόθεση και επέβαλε ποινή, καθώς επίσης και ο λόγος ακυρώσεως, ότι ενόψει των περιορισμένων αρμοδιοτήτων του Διοικητικού Δικαστηρίου, το οποίο ασκεί έλεγχο αναθεωρητικό και όχι έλεγχο ουσίας, (λόγω του ότι δεν ακούει μάρτυρες, ούτε υπεισέρχεται στην τεχνική κρίση του διοικητικού οργάνου ή την υποκαθιστά), παραβιάζεται η αρχή της δίκαιης δίκης του άρθρου 6(1) της ΕΣΔΑ, αλλά και του άρθρου 6(3) της ΕΣΔΑ, αφού η υπόθεση αυτή, λόγω του μεγάλου διοικητικού προστίμου που επιβλήθηκε, θα πρέπει να ενταχθεί στις «ποινικές» υποθέσεις κατά την αυτόνομη έννοια που δόθηκε από τη νομολογία του ΕΔΑΔ, ειδικότερα τα κριτήρια που καθιερώθηκαν στην απόφαση «Engel».
Έχουμε με μεγάλη προσοχή εξετάσει τους ανωτέρω λόγους ακυρώσεως, σε συνάρτηση με την νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου, του ΕΔΑΔ, αλλά και τους εκατέρωθεν νομικούς ισχυρισμούς.
Σε σχέση με την παρούσα υπόθεση αποτελεί πρώτο ζητούμενο κατά πόσο η επίδικη διοικητική κύρωση εμπίπτει σε ένα από τα κριτήρια «Engel». Αυτά συνοψίζονται στο κατωτέρω απόσπασμα από την απόφαση της Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου Δημοκρατία ν. Demand Ship. Co. Ltd. (1994) 3 ΑΑΔ, 460, στην οποία τέθηκε ζήτημα κατά πόσο η επιβολή διοικητικής ποινής παραβίαζε το άρθρο 30.2 του Συντάγματος:
«Στην υπόθεση Engel and others, Eur. Court H.R., Απόφαση 8 Ιουνίου/23 Νοεμβρίου, 1976, Series A, No. 22, το Δικαστήριο είπε ότι ο όρος "criminal charge" είναι αυτόνομος και πρέπει να ερευνάται μέσα στα πλαίσια της Σύμβασης. Η Σύμβαση επιτρέπει σε κάθε χώρα να καθιδρύει και διατηρεί διάκριση μεταξύ του ποινικού νόμου και του πειθαρχικού. Κάθε χώρα είναι ελεύθερη να καθορίζει ως ποινικό αδίκημα πράξη ή παράλειψη ή να μην ποινικοποιεί ορισμένες πράξεις ή παραλείψεις.
Τα κριτήρια για την ύπαρξη ή όχι ποινικής κατηγορίας είναι τρία:-
(α) Ο χαρακτηρισμός που δίδει το δίκαιο της χώρας
(β) Η φύση του αδικήματος αυτού και
(γ) Ο βαθμός αυστηρότητας της προνοουμένης κύρωσης.
Αυτό επαναλήφθηκε σε αριθμό υποθέσεων - (βλ. τελευταία υπόθεση Demicoli, Eur. Court H.R., Απόφαση 27 Αυγούστου, 1991, Series A, No. 210).
Στην Αίτηση 8998/80 - Χ. v. Austria - ημερομηνίας 3 Μαρτίου, 1983, D. & R. 32, σελ. 150, η Επιτροπή είπε:-
"The availability of a criminal penalty in the formal sense, the nature of the offence and the kind and degree of severity of the sanction are criteria to be applied in determining whether administrative proceedings which have a punitive character concern the ' determination of a criminal charge'."
Στην Ελλάδα, το Σύνταγμα, και ειδικά του 1975 όπως και του 1952, προβλέπει διαχωρισμό των εξουσιών.
Το Ελληνικό Συμβούλιο Επικρατείας, σε μια σειρά υποθέσεων του, αποφάσισε ότι η χρηματική ποινή ως διοικητικό μέτρο δεν είναι αντίθετη με το Σύνταγμα.
Η επιβολή χρηματικής κύρωσης με τη μορφή χρηματικής ποινής από Λιμενική Αρχή θεωρήθηκε ως εκτελεστή διοικητική πράξη (Απόφαση Συμβουλίου Επικρατείας 671/55 (Ολομέλειας)).
Στην Απόφαση 1829/87 το Συμβούλιο της Επικρατείας αποφάσισε ότι η επιβολή "της διοικητικής ποινής του προστίμου και μάλιστα ανεξαρτήτως της τυχόν ποινικής ευθύνης των παραβατών, η οποία διαπιστούται υπό των ποινικών δικαστηρίων, ουδόλως συνιστά ρύθμιση ενέχουσα παράβαση της κατά το άρθρο 26 του Συντάγματος αρχής της διακρίσεως των εξουσιών ή αντιβαίνουσα στα άρθρα 7 και 8 του Συντάγματος, δεδομένου ότι απόκειται στην ευχέρεια του νομοθέτου να ρυθμίζει τη συναλλακτική δραστηριότητα με την πρόβλεψη διοικητικής παρεμβάσεως".
Στην Απόφαση 257/87 ειπώθηκε:-
"Επειδή η διά των ανωτέρω διατάξεων του νόμου ανάθεσις εις διοικητικά όργανα της διαπιστώσεως αγορανομικής παραβάσεως και επιβολής συντρεχούσης περιπτώσεως, πλην άλλων και του διοικητικού μέτρου του προστίμου και δη ανεξαρτήτως της τυχόν ποινικής ευθύνης των παραβατών, η οποία διαπιστούται υπό των ποινικών δικαστηρίων, απόκειται εις την ευχέρειαν του νομοθέτου να ρυθμίζη την συναλλακτικήν δραστηριότητα με την πρόβλεψιν καταλλήλου διοικητικής παρεμβάσεως, ώστε δια της θεσπίσως των διατάξεων αυτών δεν παραβιάζονται συνταγματικαί διατάξεις και ειδικώτερον αι περί διακρίσεως των λειτουργιών (ΣΕ 4299/86). Συνεπώς ο προβαλλόμενος λόγος αντισυνταγματικότητος των διατάξεων αυτών, διότι η διαπίστωσις αγορανομικής παραβάσεως θα έπρεπε να ανατίθεται εις τα αρμόδια δικαστήρια και όχι εις όργανα της διοικήσεως, πρέπει να απορριφθή ως αβάσιμος.
(Βλ., επίσης, Απόφαση 688/87.)
Το Συμβούλιο Επικρατείας αποφάσισε ότι η ανεξαρτησία, κατ' αρχήν, της επιβολής διοικητικών κυρώσεων από εκείνη των ποινικών αποτελεί γενική αρχή του διοικητικού δικαίου - (βλ. Απόφαση 1840/89). Η επιβολή διοικητικών κυρώσεων αποτελεί άσκηση διοικητικής κατ' ουσίαν αρμοδιότητας - (βλ. Αποφάσεις 671/1955, 1396/1976, 688/ 1987). Οι διοικητικές κυρώσεις δεν αντίκεινται στις διατάξεις του Συντάγματος για το φυσικό Δικαστή - (Άρθρο 8, παράγραφος 1) - και ούτε αντίκεινται στη συνταγματική αρχή της διάκρισης των λειτουργιών - (βλ. Απόφαση 1396/ 1976). Οι διοικητικές ποινές αφορούν τους μη συμμορφούμενους προς τη διοικητική νομοθεσία ιδιώτες και επιβάλλονται για λόγους δημόσιου συμφέροντος - (βλ. Απόφαση 688/1987). Η γενική αρχή της αναλογικότητας εφαρμόζεται κατά την επιβολή δυσμενών διοικητικών μέτρων ή ποινών, δηλαδή, πρέπει η διοίκηση να προβαίνει σε συνεκτίμηση της βαρύτητας της παράβασης και της επιβαλλόμενης κύρωσης - (βλ. Αποφάσεις 257/1987, 1829/ 1987,4024/1990).
Το Γαλλικό Συνταγματικό Δικαστήριο (Conseil Constitutionnel), στην Απόφαση 88-248 DC, της 17ης Ιανουαρίου, 1989 - (βλ. Debbasch (Ch) "Les GrandsArrets du Droit de l' Audiovisuel", Paris, Sirey 1991, σελ. 319-336) -αποφάσισε ότι οι πρόνοιες του Νόμου περί Ελέγχου της Ραδιοφωνίας - Τηλεόρασης (Κρατικής και Ιδιωτικής), με τις οποίες δίδεται εξουσία στο Ανώτερο Συμβούλιο Οπτικοακουστικών Μέσων Μαζικής Επικοινωνίας, να επιβάλλει:-
(α) με βάση το Άρθρο 42-1, τις ακόλουθες ποινές: -αναστολή της άδειας λειτουργίας ή αναστολή ενός μέρους των προγραμμάτων του σταθμού, αλλά όχι περισσότερο από ένα μήνα και μετά από όχληση
- μείωση της διάρκειας της άδειας λειτουργίας, αλλά όχι περισσότερο από ένα χρόνο
- εάν η παράλειψη δεν αποτελεί ποινική παράβαση, χρηματική ποινή, συνδυασμένη ενδεχομένως με αναστολή της άδειας λειτουργίας ή με αναστολή μέρους των προγραμμάτων
- ανάκληση της άδειας λειτουργίας και
(β) με βάση το Άρθρο 42-2, χρηματική ποινή που δεν μπορεί να υπερβεί το 3% του κύκλου εργασιών (αφορολόγητου) του αδειούχου, υπολογιζόμενου σε μια περίοδο 12 μηνών, δεν είναι αντίθετες με την αρχή της διακρίσεως των εξουσιών, όπως διακηρύχθηκε με το Άρθρο 16 της Διακήρυξης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και του Πολίτη του 1789.
Το Γαλλικό Συνταγματικό Δικαστήριο αναγνώρισε τη συνταγματικότητα των διοικητικών ποινών, οι οποίες, όμως, πρέπει να σέβονται τις πιο κάτω αρχές:-
1. Ουδεμία ποινή επιβάλλεται χωρίς νόμο.
2. Αναγκαιότητα της ποινής στη συγκεκριμένη περίπτωση.
3. Μη αναδρομική εφαρμογή αυστηρότερης νομοθεσίας.
4. Αρχή του δικαιώματος της υπεράσπισης.
5. Η απόφαση, με την οποία επιβάλλεται η διοικητικήχρηματική ποινή, πρέπει να είναι αιτιολογημένη.
6. Η χρηματική διοικητική ποινή να τηρεί την αρχή της αναλογικότητας. Το ποσό της ποινής εξαρτάται από τη σοβαρότητα της παράλειψης.
7. Οι διοικητικές αποφάσεις που επιβάλλουν τις ποινές αυτές να υπάγονται στο δικαστικό έλεγχο του Γαλλικού Συμβουλίου Επικρατείας.
Η αρχή της διακρίσεως των εξουσιών είναι διάχυτη σ' ολόκληρο το συνταγματικό σύστημα των Ηνωμένων Πολιτειών. Το Άρθρο III, s.l, προβλέπει:-
Η Πέμπτη και η Δέκατη Τέταρτη Τροποποίηση του Συντάγματος επιβάλλουν:-
"Νο person shall be .... deprived of his life, liberty or property, without due process of law."
To Ανώτατο Δικαστήριο των Ηνωμένων Πολιτειών αποφάσισε ότι η επιβολή χρηματικής ποινής από διοικητικό όργανο, όχι, όμως, οποιασδήποτε ποινής η οποία να προσβάλλει την ελευθερία του ατόμου, δεν είναι αντίθετη με την αρχή της διακρίσεως των εξουσιών, ούτε με την αρχή του due process of law - (βλ. Basu's, (ανωτέρω), σελ. 56* Oceanic Steam Nav. Co. v. Stranahan, 53 Law Ed., U.S. 211-214, σελ. 1013).
Στην Κυπριακή νομολογία, στην υπόθεση Kantara Shipping Limited v. Republic (Director of Inland Revenue) (1971) 3 C.L.R. 176, η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου αποφάσισε ότι το Άρθρο 8(1) του περί Εισπράξεως Φόρων Νόμου του 1962, (Αρ. 31/62), δεν είναι αντίθετο με το Άρθρο 12 του Συντάγματος και η επιβολή της πρόσθετης επιβάρυνσης δεν αποτελεί ποινή στην έννοια του Άρθρου 12.3 του Συντάγματος.
Στην υπόθεση Chrysostomou, (ανωτέρω), η αναφορά είναι σε ποινικό νόμο που επιβάλλει ποινή.
Η διοικητική ποινή διακρίνεται από την ποινική ποινή
- (sanction administrative ή penale). Οι δυο διαφορετικές κυρώσεις αντιστοιχούν με το διοικητικό μέτρο και την ποινική ποινή κολασμού ποινικών αδικημάτων. Είναι στην τελευταία που αναφέρεται η φράση "criminal charge""ποινική κατηγορία".
Αντικείμενο της παρούσας διαδικασίας είναι η νομιμότητα της προσβαλλόμενης εκτελεστής διοικητικής απόφασης. Εξετάζεται, παρεμπιπτόντως, η συνταγματικότητα του μέρους του νόμου που επηρεάζει τη νομιμότητα της προσβαλλόμενης πράξης. Το Δικαστήριο δεν επεκτείνεται στην έρευνα της γενικής αντισυνταγματικότητας. Μόνο, αν η διάταξη νόμου, με βάση την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη διοικητική πράξη, είναι, πέραν κάθε λογικής αμφιβολίας, αντίθετη και ασύμφωνη με συνταγματική διάταξη, παραμερίζεται και δεν εφαρμόζεται και η προσβαλλόμενη διοικητική πράξη ακυρώνεται - (βλ. Κυπριακή Δημοκρατία ν. Αντρέα Κ. Χ" Ιωάννου και Άλλων (1994) 3 Α.Α.Δ. 401).
Στην παρούσα υπόθεση εξετάσαμε το επίδικο Άρθρο 8 του Νόμου, με βάση τις αρχές που έχουμε προαναφέρει.
Η Διοίκηση έχει την εποπτεία της εφαρμογής του Νόμου και τήρησης της Σύμβασης από τα πλοία που είναι γραμμένα στο Κυπριακό Νηολόγιο, οπουδήποτε και αν βρίσκονται, και από τα αλλοδαπά πλοία μέσα στα χωρικά ύδατα της Δημοκρατίας.
Λάβαμε υπόψη τις παραβάσεις, όπως καταγράφονται στην έκθεση των Βελγικών Αρχών που έχουμε αναφέρει. Είναι διοικητικές παραβάσεις και δε συνιστούν ποινικά αδικήματα.
Δεν υπάρχει στην παρούσα υπόθεση, με βάση όλα τα κριτήρια στα οποία έχουμε αναφερθεί, "ποινική κατηγορία". Οι αρχές της φυσικής δικαιοσύνης τηρούνται και το πλοίο έχει το δικαίωμα ακροάσεως, το οποίο ασκείται με υποβολή γραπτής έκθεσης, όπως ορίζει ο Νόμος. Η χρηματική ποινή, απλώς, αποτελεί επιβάρυνση πάνω στο πλοίο. Δε συνεπάγεται προσβολή της ελευθερίας του ατόμου που διασφαλίζεται από το Άρθρο 11 του Συντάγματος. Η αρχή της αναλογικότητας τηρείται και περιέχεται στο κείμενο του ίδιου του Άρθρου. Η προσβαλλόμενη απόφαση είναι εκτελεστή διοικητική πράξη και υπόκειται σε αναθεώρηση από το Ανώτατο Δικαστήριο.
Το Άρθρο 30.2 του Συντάγματος αναφέρεται σε ποινική κατηγορία μόνο και δεν αποκλείει την επιβολή χρηματικής διοικητικής ποινής σε περιπτώσεις όπως η παρούσα.
Για όλους τους πιο πάνω λόγους, βρίσκουμε ότι το Άρθρο 8 του Νόμου δεν είναι αντίθετο ή ασύμφωνο με το Άρθρο 30.2 του Συντάγματος και, ως εκ τούτου, η προσβαλλόμενη διοικητική πράξη της επιβολής της χρηματικής ποινής των £700,00 δεν εκδόθηκε με βάση αντισυνταγματική νομική διάταξη».
Συγκρίνοντας την διαδικασία στα πλαίσια του περί Αθέμιτων Εμπορικών Πρακτικών των Επιχειρήσεων προς τους Καταναλωτές Νόμου του 2007 (Ν.103(Ι)/2007) με την διαδικασία ενώπιον της Αρχής Ραδιοτηλεόρασης, βάσει του σχετικού Νόμου (Ν. 7(I)/1998) για την οποία υπάρχει δεσμευτική νομολογία τόσο της Πλήρους Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου όσο και του ΕΔΑΔ, διαπιστώνουμε ότι αυτές δεν παρουσιάζουν ιδιαίτερες διαφορές. Το ίδιο φαίνεται να ισχύει και σε σχέση με την διαδικασία στα πλαίσια του περί Κεντρικής Τράπεζας δυνάμει του περί Τραπεζικών Εργασιών Νόμου του 1997 (Ν.66(Ι)/1997), όπου ο Διοικητής της Κεντρικής Τράπεζας έχει εξουσία να επιβάλλει πρόστιμα για παράβαση του Νόμου, αφού δώσει την ευκαιρία στους αντιπροσώπους της Τράπεζας να ακουστούν. Έχουμε ως εκ τούτου ενώπιόν μας δεσμευτική νομολογία της Πλήρους Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου, τόσο την Sigma Radio T.V. Ltd ν. Αρχής Ραδιοτηλεοράσεων Κύπρου (2004) 3 ΑΑΔ, 134 (στο εξής απόφαση Sigma Radio TV), την οποία επικαλέστηκαν οι καθ' ων η αίτηση, όσο και την πρόσφατη απόφαση της Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου Jupiwind Ltd και άλλοι ν. Διοικητή Κεντρικής Τράπεζας της Κύπρου ECLI:CY:AD:2018:C29, Α.Ε. 91/2012, ημερομηνίας 18/1/2018, (στο εξής απόφαση Jupiwind).
Παραθέτουμε απόσπασμα από την απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην απόφαση Sigma Radio T.V. Ltd (ανωτέρω) στην οποία αντίστοιχοι νομικοί ισχυρισμοί απορρίφθηκαν ως ακολούθως, (με την υπογράμμιση να έχει προστεθεί):
«Δεν συμμεριζόμαστε την άποψη ότι η προβλεπόμενη διαδικασία, την οποία η Αρχή ακολούθησε, βρίσκεται σε διάσταση με τους κανόνες φυσικής δικαιοσύνης που απαιτούν (α) να είναι ο κριτής αμερόληπτος και (β) να παρέχεται στο υπό κρίση πρόσωπο η ευκαιρία να ακουστεί. Σημειώνουμε κατ' αρχάς την ενσωμάτωση τους στο άρθρο 6(1) της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, η οποία κυρώθηκε από την Κύπρο με τον Ν. 39/62, και την κατ' ουσίαν αντιγραφή αυτής της διάταξης στο Άρθρο 30.2 του Συντάγματος. Κατά τη συζήτηση των προσφυγών δεν απασχόλησε η σχετική νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (ΕΔΑΔ), η οποία εμφανίζει κάποια ρευστότητα. Εξηγείται ωστόσο από την εγγενή δυσκολία στάθμισης των παραγόντων στη βάση των οποίων γίνεται η κατάταξη, αφού στην ποικιλόμορφη σφαίρα της δραστηριότητας των διοικητικών οργάνων είναι κάποτε δύσκολο να αποφασιστεί πρώτο, το κατά πόσο η περίπτωση εμπίπτει στο άρθρο 6(1) της Ευρωπαϊκής Σύμβασης και δεύτερο, αν εμπίπτει, κατά πόσο τηρήθηκαν οι όροι του. Ως προς το πρώτο, έχοντας υπόψη μας την τάση του ΕΔΑΔ για έμφαση σε ιδιωτικού δικαίου δικαιώματα έναντι παραγόντων δημοσίου δικαίου, που σημαίνει τη διασταλτική υπέρ του πολίτη ερμηνεία, θεωρούμε πως πρέπει να προσεγγίσουμε τις υπό κρίση προσφυγές στη βάσει του δικαιώματος για αμερόληπτη κρίση*. Με αυτό ως δεδομένο, προχωρούμε να εξετάσουμε το κατά πόσο η προβλεπόμενη διαδικασία** πληρούσε τα εχέγγυο αμεροληψίας. Δικαιολογείται, κατά τη γνώμη μας, η καταφατική απάντηση. Μας φαίνεται πως σε όλες ανεξαίρετα τις περιπτώσεις υπήρξε ικανοποιητική διάκριση μεταξύ των διαφόρων σταδίων, τα οποία συνίσταντο στη συγκέντρωση των στοιχείων, στην προκαταρκτική θεώρηση τους, στην ενημέρωση των αιτητών ως προς αυτά, στην παροχή σ' αυτούς του δικαιώματος να ακουστούν, γραπτώς ή προφορικώς, και στην τελική κρίση
[....]
Τα όσα έχουμε αναφέρει επί του θέματος λαμβάνουν υπόψη ότι πρόκειται για διαδικασία διοικητικού οργάνου και όχι δικαστηρίου. Το άρθρο 6(1) της Ευρωπαϊκής Σύμβασης αναφέρεται σε διαδικασία ενώπιον δικαστηρίου. Εκείνο που χρειάζεται σε περιπτώσεις όπου εκδίδονται από διοικητικά όργανα αποφάσεις καθοριστικές αστικών δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, είναι η δυνατότητα πρόσβασης σε δικαστήριο για προσβολή της διοικητικής απόφασης: βλ. Albert and Le Compte v. Belgium Series A Vol. 58 [1983]. Εφόσον προσφέρεται τέτοια δυνατότητα, αποκτά πλέον σημασία η έκταση της δικαιοδοσίας του Δικαστηρίου [.....]
Έχουμε την άποψη ότι σε περίπτωση όπου εξετάζεται παράβαση των ρυθμιστικών προνοιών του Νόμου, στον ιδιαίτερα ευαίσθητο και σημαντικό τομέα της ραδιοτηλεόρασης, η κρίση ως προς τα πράγματα, που από τη φύση τους ενδέχεται να χαρακτηρίζονται από λεπτές αποχρώσεις και πολλές διαβαθμίσεις, δικαιολογείται να αφήνεται, ως θέμα πολιτικής του Κράτους, σε ειδική ανεξάρτητη δημόσια Αρχή. Έχουμε τη γνώμη ότι η προσφερόμενη στο δικό μας σύστημα αναθεωρητική δικαιοδοσία είναι αρκετή. Δεν διακρίνουμε λοιπόν παράβαση των κανόνων φυσικής δικαιοσύνης οι οποίοι εμπεριέχονται στο άρθρο 6(1) της Ευρωπαϊκής Σύμβασης και στο Άρθρο 30.2 του Συντάγματος.»
Στο εκτενές κατωτέρω απόσπασμα από την απόφαση Jupiwind (ανωτέρω), αποφασίστηκε, ανάμεσα σε άλλα, και το ζήτημα της κατ' ισχυρισμό έλλειψης ανεξαρτησίας του διοικητικού οργάνου το οποίο εξέδωσε την επίδικη απόφαση, αφού συνέτρεχαν, κατά τους δικηγόρους των εκεί αιτητών, οι ιδιότητες του κατήγορου, του μάρτυρα και του δικαστή. Πέραν αυτών βέβαια, γίνεται στην εν λόγω απόφαση εκτενής αναφορά από την Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου, στην δεσμευτική νομολογία της Πλήρους Ολομέλειας στη Sigma Radio T.V. Ltd (ανωτέρω) αλλά και της απόφασης του ΕΔΑΔ Sigma Radio Television Ltd v. Cyprus, ημερομηνίας 21/10/2011. . Θεωρούμε πως η περιγραφή απλώς του τι αποφασίστηκε θα δημιουργούσε ελλείψεις. Ακολουθεί αυτούσιο το απόσπασμα από την απόφαση της Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην Α.Ε. 91/2012, JUPIWIND LTD, και Άλλοι ν. ΔΙΟΙΚΗΤΗ ΚΕΝΤΡΙΚΗΣ ΤΡΑΠΕΖΑΣ, 18/1/2018, κατωτέρω, (με τον τονισμό να έχει προστεθεί):
«Ο κύριος κορμός της έφεσης, που αναπτύσσεται στους πλείστους όσους επί μέρους λόγους, αφορά την, κατ΄ ισχυρισμόν, λανθασμένη κρίση του Δικαστηρίου ότι με την απόφαση του στη Sigma Radio Television Ltd, το ΕΔΑΔ επικύρωσε την απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου σε όλα τα σημεία. Αντίθετα, το ΕΔΑΔ ανέτρεψε το κύριο μέρος της απόφασης του Ανωτάτου Δικαστηρίου, θεωρώντας ότι η προσφερόμενη στο κυπριακό σύστημα δικαίου αναθεωρητική δικαιοδοσία δεν είναι αρκετή αφού το αναθεωρητικό Δικαστήριο εμποδίζεται από το να αποφασίσει ουσιώδη θέματα με δεδομένο ότι δεν μπορεί να εξετάσει τις πραγματικές διαπιστώσεις των διοικητικών οργάνων, ούτε και να ελέγξει την αυστηρότητα αυτής καθαυτής της ποινής.
Η θέση επομένως του πρωτοδίκου Δικαστηρίου ότι το ΕΔΑΔ ουσιαστικά επικρότησε τα όσα αποφάσισε η Πλήρης Ολομέλεια στη Sigma Radio TV, έχει στην ουσία ανατραπεί από την παράγραφο 159 της απόφασης του ΕΔΑΔ. Συναφές με το επιχείρημα αυτό είναι και η θέση των εφεσειουσών ότι λανθασμένα απερρίφθη η εισήγηση ότι ο Διοικητής μπορούσε να αναλάβει το συνδυασμένο ρόλο του ερευνητή, διώκτη και Δικαστή, αφού το ΕΔΑΔ κατέγραψε τη θεμιτή ανησυχία του στην υπόθεση Sigma ότι η συνένωση διαφορετικών λειτουργιών και ιδιαίτερα του γεγονότος ότι το πρόστιμο που επιβάλλεται κατατίθεται στο δικό της ταμείο (δηλαδή της Αρχής Ραδιοτηλεόρασης), και, για δική της χρήση, αποστερεί το όργανο από την αναγκαία νόμιμη αμεροληψία κατά τις απαιτήσεις του άρθρου 6 της Σύμβασης.
Κατά τη συζήτηση της έφεσης, ο ευπαίδευτος συνήγορος των εφεσειουσών πρόσθεσε στην επιχειρηματολογία του και το σκεπτικό της πρόσφατης απόφασης του ΕΔΑΔ στην Kamenos v. Cyprus Application No. 147/07 ημερ. 31.10.2017.
Κατά τους υπόλοιπους λόγους έφεσης, το πρωτόδικο Δικαστήριο έσφαλε θεωρώντας ότι ο Διοικητής ενεργούσε στο πλαίσιο διοικητικής και όχι δικαστικής διαδικασίας επιβάλλοντας έτσι διοικητικό πρόστιμο και όχι ποινή και κακώς διαφοροποίησε νομολογία του ΕΔΑΔ επί του θέματος. Ο Διοικητής είχε μεροληπτική στάση και η σχετική εισήγηση των εφεσειουσών λανθασμένα απερρίφθη δεδομένου ότι ο Διοικητής είχε προβεί σε διαπιστώσεις ενοχής στο πολύ αρχικό στάδιο της διαδικασίας, πριν ακόμη ακούσει τις εφεσείουσες.
..............................................................
Εξετάζοντας την έφεση καταγράφεται κατ΄ αρχάς ότι οι περισσότεροι λόγοι έφεσης που αφορούν την εξουσία του Διοικητή και την αρμοδιότητα αυτού στην ουσία αλληλοκαλύπτονται, όπως ήδη αναφέρθηκε, οι δε θέσεις των εφεσειουσών βασίζονται στην απόφαση του ΕΔΑΔ στη Sigma RadioTelevision Ltd. Στους επί μέρους λόγους έφεσης, οι συνήγοροι των εφεσειουσών παραθέτουν αποσπάσματα από την απόφαση του ΕΔΑΔ για να εισηγηθούν ότι στη βάση της απόφασης αυτής, ανετράπη στην ουσία η ετυμηγορία του Ανωτάτου Δικαστηρίου σε Πλήρη Ολομέλεια στην υπόθεση Sigma και, επομένως, κακώς το πρωτόδικο Δικαστήριο δεν αναγνώρισε αυτή τη σημαντική παράμετρο στην ενώπιον του υπόθεση, με αποτέλεσμα να καταλήξει σε λανθασμένα συμπεράσματα και επί της νομολογίας και επί της ουσίας.
Έχουν άδικο όμως οι εφεσείουσες προωθώντας την πιο πάνω θέση διότι η απόφαση του ΕΔΑΔ δεν έχει ανατρέψει την ετυμηγορία του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην υπόθεση Sigma. Τα αποσπάσματα τα οποία παραθέτουν από την απόφαση του ΕΔΑΔ, εκτός του ότι δεν είναι ολοκληρωμένα και συμπληρωμένα, δεν επιβεβαιώνουν τη θέση τους. Η απόφαση του ΕΔΑΔ πρέπει να αναγνωσθεί προσεκτικά και εν τω συνόλω της. Στην ουσία, εκείνο το οποίο το ΕΔΑΔ έκρινε, θεμελιώθηκε στον κοινό τόπο ότι οι εξουσίες αναθεώρησης του Ανωτάτου Δικαστηρίου της Δημοκρατίας κάτω από το Άρθρο 146 του Συντάγματος, δεν περιελάμβαναν όλες τις πτυχές της απόφασης της Αρχής Ραδιοτηλεόρασης. Το σύνηθες, όμως, όπως λέχθηκε, σε όλα τα συστήματα ελέγχου μιας διοικητικής απόφασης στα κράτη μέλη του Συμβουλίου της Ευρώπης, είναι ότι δεν υποκαθίσταται η απόφαση του διοικητικού οργάνου από απόφαση του αναθεωρητικού Δικαστηρίου, ενώ και η δικαιοδοσία του τελευταίου επί των γεγονότων είναι πράγματι περιορισμένη. Αναγνωρίστηκε όμως από το ΕΔΑΔ, ότι η απόφαση του διοικητικού οργάνου, εκεί της Αρχής Ραδιοτηλεόρασης, μπορούσε να ακυρωθεί για αριθμό λόγων περιλαμβανομένων της λανθασμένης αντίληψης γεγονότων ή νόμου από το διοικητικό όργανο, της μη επαρκούς αιτιολογίας, της μη δέουσας ή επαρκούς έρευνας, καθώς επίσης και για αριθμό διαδικαστικών λόγων, (παρ. 159 της απόφασης).
Το ΕΔΑΔ απέρριψε εν τέλει την ενώπιον του αίτηση της Sigma, θεωρώντας ότι το Ανώτατο Δικαστήριο είχε επαρκή δικαιοδοσία, («sufficient jurisdiction»), να αναθεωρήσει την απόφαση του διοικητικού οργάνου ιδιαίτερα σε ένα εξειδικευμένο τομέα με δυνατότητα άσκησης διακριτικής ευχέρειας από το διοικητικό όργανο. Το άρθρο 6(1) της Σύμβασης δεν επιβάλλει σε ένα εφετειακό Δικαστήριο να έχει εξουσία υποκατάστασης της δικής του άποψης ή απόφασης με αυτή του διοικητικού οργάνου ή αρχής. Ούτε η υπόθεση στη Sigma, αφορούσε την άσκηση ήπιας εξουσίας στο ποινικό δίκαιο, («soft criminal law powers»), όπου το ΕΔΑΔ εφαρμόζει ένα υψηλότερο επίπεδο παρά σε ό,τι στις υποθέσεις που εμπίπτουν στο αστικό μέρος δικαιοδοσίας του άρθρου 6(1).
Τόσο το Ανώτατο Δικαστήριο στη Sigma, όσο και το ΕΔΑΔ, επαναβεβαίωσαν ότι ένα διοικητικό όργανο ή αρχή δεν είναι Δικαστήριο stricto sensu και επομένως δεν υπάρχει παραβίαση του Άρθρου 30.2 του Συντάγματος και του άρθρου 6.1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης υπό την προϋπόθεση πάντοτε ότι ο Νόμος και οι Κανονισμοί που διέπουν τη λειτουργία του διοικητικού οργάνου παρέχουν όλα τα εχέγγυα αμεροληψίας και ανεξαρτησίας. Στο ευρύτερο πλαίσιο λειτουργίας διοικητικών οργάνων, όπως η Αρχή Ραδιοτηλεόρασης και η Κεντρική Τράπεζα, πρέπει να ενσωματωθεί και η θέση του ΕΔΑΔ ότι τέτοια όργανα λειτουργούν με στόχο την ταχεία και αποτελεσματική εφαρμογή των νόμων που διέπουν διάφορες ουσιώδεις υπηρεσίες ούτως ώστε να παρέχεται έδαφος για ουσιαστικό έλεγχο από τα πρακτικά ή εθνικά εποπτικά όργανα των φορέων εκείνων που ασκούν λειτουργία στο συγκεκριμένο τομέα, όπως η Ραδιοτηλεόραση ή η Κεντρική Τράπεζα που ελέγχει τις εμπορικές τράπεζες («grounds of expediency»), (παρ. 160 της απόφασης του ΕΔΑΔ).
Προκύπτει επομένως ότι η θεμελιακή θέση που προωθούν οι εφεσείουσες ότι το ΕΔΑΔ έχει ανατρέψει το κύριο μέρος της απόφασης του Ανωτάτου Δικαστηρίου στη Sigma, υποδεικνύοντας προς τούτο τις παρ. 157, 159 και 166 του σκεπτικού της απόφασης του ΕΔΑΔ, δεν ευσταθεί. Προσεκτική ανάγνωση των παραγράφων αυτών, αλλά και όλου του σκεπτικού, οδηγεί στο αναπόφευκτο συμπέρασμα ότι λήφθηκαν υπόψη για την τελική απόρριψη της αίτησης στο ΕΔΑΔ, τα εξής δεδομένα: ότι (i) η υπόθεση αφορούσε κλασσική περίπτωση άσκησης διακριτικής ευχέρειας σε ένα εξειδικευμένο τομέα του νόμου σε σχέση με τα ραδιοτηλεοπτικά δεδομένα στο πλαίσιο της ένθεσης κανόνων και συμμόρφωσης με κανονισμούς στοχεύοντας στο δημόσιο συμφέρον, (παρ. 161). (ii) στους εκεί αιτητές είχε δοθεί κάθε ευκαιρία να παρουσιάσουν τις θέσεις και υποβολές τους προφορικώς και/ή γραπτώς, αφού προηγουμένως τους δόθηκαν πλήρεις λεπτομέρειες των κατ΄ ισχυρισμόν παραβάσεων των ραδιοτηλεοπτικών δεδομένων. Στο πλαίσιο αυτό, οι αιτητές είχαν επίσης κάθε δικαίωμα να θέσουν τις απόψεις τους για αναθεώρηση ενώπιον του Ανωτάτου Δικαστηρίου, περιλαμβανομένων και των εισηγήσεων περί διαδικαστικών ελαττωμάτων και παραβίασης των αρχών της φυσικής δικαιοσύνης (παρ. 162). (iii) το Ανώτατο Δικαστήριο εξέτασε διαδοχικά και εκτεταμένα τις αιτιάσεις του Sigma για παραβιάσεις, περιλαμβανομένων και των αφορόντων στην ίδια την νομιμότητα της Αρχής Ραδιοτηλεόρασης (παρ. 163-165). (iv) το ζήτημα της αναλογικότητας της ποινής, δεν είχε εγερθεί ενώπιον του Ανωτάτου Δικαστηρίου, το οποίο αν εγειρόταν είχε δικαιοδοσία να εξετάσει, όχι βέβαια in abstracto, αλλά στη βάση των συγκεκριμένων γεγονότων που καλύπτουν την περίπτωση (παρ. 168).
Είναι επομένως υπό το φως των πιο πάνω, που το ΕΔΑΔ προέβηκε σε εύρημα (παρ. 169), ότι το Ανώτατο Δικαστήριο είχε επαρκή δικαιοδοσία ώστε να κριθεί ότι υπήρχε συμμόρφωση με το Άρθρο 6.1 της Σύμβασης.
Η απόφαση Sigma του ΕΔΑΔ, αναλύεται και σχολιάζεται εκτενώς στο σύγγραμμα του Π. Πολυβίου: Διοίκηση και Δικαιοσύνη Η Επιτροπή Προστασίας του Ανταγωνισμού και η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς στο Κυπριακό Δίκαιο (Ανανεωμένη και Συμπληρωμένη Έκδοση), στις σελ. 215-224. Όπως ο συγγραφέας σχολιάζει, παρά το γεγονός ότι η απόφαση του ΕΔΑΔ δεν ικανοποιεί πλήρως διότι αποτελεί «σαφή προσπάθεια συμβιβασμού και συγκερασμού αντιθέτων τάσεων και προσεγγίσεων», περνώντας από τον «πλήρη έλεγχο» που απαιτείται από ένα Δικαστήριο, στον «επαρκή έλεγχο», εν τούτοις σαφώς αναγνωρίστηκε ότι ενυπάρχει διαχωρισμός κατά τον απαιτούμενο διοικητικό έλεγχο, μεταξύ «ποινικών κατηγοριών» και «αστικών δικαιωμάτων και υποχρεώσεων», που εγείρονται στο χώρο της διοικητικής δικαιοσύνης. Αυτός ο «επαρκής έλεγχος», ήταν αρκετός για τη διαπίστωση ότι δεν τίθετο θέμα παραβίασης του Άρθρου 6.1, εφόσον το ζήτημα εξεταζόταν και κρινόταν από ανεξάρτητο και αμερόληπτο Δικαστήριο.
Κατά παρόμοιο τρόπο, ο Διοικητής δεν είναι Δικαστήριο, αλλά διοικητικό όργανο, το οποίο έχει σκοπό την προώθηση κατά απρόσωπο τρόπο των στόχων της σχετικής περί Κεντρικής Τράπεζας νομοθεσίας. Δεν τίθεται ζήτημα αμεροληψίας ή ανεξαρτησίας επειδή συγκεντρώνει ορισμένες εξουσίες στο ίδιο πρόσωπο εφόσον εν τέλει τα καθοριστικά δικαιώματα των διαδίκων εξετάζονται από Δικαστήριο στο οποίο αυτοί έχουν απεριόριστη δυνατότητα πρόσβασης προς έλεγχο της διοικητικής απόφασης. Σ΄ αυτό το πλαίσιο το αναθεωρητικό Δικαστήριο, όπως εδώ το πρωτόδικο Δικαστήριο, κρίνει, μεταξύ άλλων, και την αμεροληψία του διοικητικού οργάνου, εδώ του Διοικητή, στη βάση των αρχών του διοικητικού δικαίου, χωρίς αυτό να σημαίνει ότι δεν πρέπει ταυτόχρονα να τηρούνται και οι αρχές της φυσικής δικαιοσύνης. Η φυσική δικαιοσύνη στην υπό κρίση περίπτωση τηρήθηκε εφόσον ο Διοικητής έδωσε λόγο στις εφεσείουσες να προβάλουν παραστάσεις και πριν την απόφαση του ως προς τον έλεγχο που κατά παράβαση του άρθρου 17 αυτές ασκούσαν στη USB, όσο και πριν την απόφαση του να επιβάλει τη σχετική διοικητική κύρωση. Επομένως οι εφεσείουσες ακούσθηκαν πλήρως και ως προς τη διαπίστωση της συμμετοχής τους στη USB σε ποσοστό πέραν του 10% και ως προς το ενδεχόμενο επιβολής προστίμου. Η αρμοδιότητα του Διοικητή να επιβάλλει τις κυρώσεις προέρχεται ευθέως από το άρθρο 17(10)(α) σε συνδυασμό με το άρθρο 42. Υπάρχει ορθή σχετική ανάλυση του διαχωρισμού των εξουσιών μεταξύ του Συμβουλίου της Κεντρικής Τράπεζας και του Διοικητή στην πρωτόδικη αγόρευση των συνηγόρων του Διοικητή και δεν χρειάζεται επανάληψη. Ούτε και εγείρεται ευθέως τέτοιος λόγος έφεσης.
Το πρωτόδικο Δικαστήριο ορθά επίσης σχολίασε και διέκρινε τη νομολογία του ΕΔΑΔ στις αποφάσεις Dubus S.A. v. France Appl No. 5242/2004, ημερ. 11.6.2009, Engel v. Netherlands A 22 (1976) 1 EHRR 649 και Didier v. France No. 58188/2000, ημερ. 27.8.2002. Ως προς την πρώτη, στην οποία είχε κριθεί ότι η τραπεζική αρχή της Γαλλίας που επέβαλε χρηματικό πρόστιμο δεν πληρούσε τα εχέγγυα της ανεξαρτησίας αφού συγκέντρωνε τις ιδιότητες του ερευνητή, ανακριτή και Δικαστή, το Δικαστήριο αποφάσισε ότι τα όσα εκεί λέχθησαν θα έπρεπε να ιδωθούν υπό τα ιδιαίτερα περιστατικά της υπόθεσης και ιδιαιτέρως υπό το φως του γεγονότος ότι είχε διαπιστωθεί έλλειψη ακρίβειας των εγγράφων που σχετίζονταν με τη διαδικασία ενώπιον της Γαλλικής Εθνικής Επιτροπής Τραπεζών, αλλά και ασάφεια ως προς τα χωριστά καθήκοντα του κατηγόρου, του ερευνητή και του Δικαστή. Ανέφερε επίσης ότι στην υπόθεση αυτή το ΕΔΑΔ έκρινε ότι ο συνδυασμός ερευνητικών και δικαστικών καθηκόντων ή εξουσιών δεν είναι αφ΄ εαυτού ασυμβίβαστος με την ανάγκη για επίδειξη αμεροληψίας, εκτός και εάν καταδειχθεί ότι υπάρχει προκατάληψη.
Την υπόθεση Dubus σχολιάζει και πάλι ο Π.Γ. Πολυβίου στο πιο πάνω σύγγραμμα του στις σελ. 143 κ.ε., κάτω από το ευρύτερο κεφάλαιο του συνδυασμού ιδιοτήτων που έχει επίπτωση στο ανεξάρτητο και το αμερόληπτο του διοικητικού οργάνου. Το ΕΔΑΔ τόνισε ότι οι λειτουργίες και εσωτερική οργάνωση της Γαλλικής Τραπεζικής Επιτροπής δεν βρίσκονταν σε συμμόρφωση με το Άρθρο 6 της Σύμβασης, δεδομένου ότι δεν υπήρχε μια καθαρή διάκριση μεταξύ της διερεύνησης, της πρόσαψης κατηγορίας και της επιβολής κύρωσης ώστε ο εκεί αιτητής να είχε εύλογες αμφιβολίες ως προς την αμεροληψία του οργάνου, θεωρώντας ότι ήταν τα ίδια πρόσωπα που κατηγόρησαν, δίκασαν και επέβαλαν την κύρωση.
Όμως ο συγγραφέας προχωρεί στο να εξηγήσει ότι το θέμα δεν λήγει με τη διαπίστωση ότι το πρωτοβάθμιο διοικητικό όργανο ενδεχομένως να μην συγκέντρωνε τα χαρακτηριστικά της ανεξαρτησίας και αμεροληψίας ώστε να θεωρείται ως μη συμβατό με το Άρθρο 6 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων.
Έχει αναγνωριστεί τόσο σε εθνικό, όσο και σε Ευρωπαϊκό επίπεδο και από το ίδιο το ΕΔΑΔ, ότι τελική σημασία δεν έχει η συμβατότητα ή μη του πρωτοβάθμιου διοικητικού οργάνου με το Άρθρο 6 της Σύμβασης, αλλά η συμβατότητα ή μη με το Άρθρο 6 υπό το φως της όλης διαδικασίας, περιλαμβανομένης και της εξέτασης ή ελέγχου που γίνεται από ανώτερο διοικητικό όργανο, και, στην πορεία, από Δικαστήριο σε διάφορους βαθμούς δικαιοδοσίας. Είναι πλέον καθολικά αποδεκτό ότι τα όποια μεμπτά στοιχεία ενός πρωτοβάθμιου διοικητικού οργάνου θεραπεύονται από το μεταγενέστερο Δικαστικό, κυρίως, έλεγχο, όταν η λειτουργία του διοικητικού οργάνου κρίνεται, όπως προηγουμένως αναφέρθηκε, επαρκής στο πλαίσιο πάντοτε της διοικητικής δικαιοδοσίας.
Επομένως, το πρωτόδικο Δικαστήριο ορθά δεν θεώρησε την απόφαση Dubus ως ισχύουσα στα γεγονότα της ενώπιον του υπόθεσης. Όπως εύστοχα επίσης σημειώνει ο Διοικητής στο δικό του περίγραμμα, μέσω των συνηγόρων του, οι κυρώσεις που μπορούσαν να τεθούν από την Επιτροπή Τραπεζών της Γαλλίας μπορούσαν να χαρακτηρισθούν ως ποινικές κυρώσεις λόγω του γεγονότος ότι πέραν της χρηματικής ποινής πολύ μεγάλου ποσού που μπορούσε να επιβληθεί, ίσου, ενδεχομένως, με το ελάχιστο κεφάλαιο που απαιτείται για το νομικό πρόσωπο επί του οποίου επιβάλλεται η κύρωση, μπορούσε να επιβληθεί και η κύρωση της διαγραφής από τον κατάλογο αδειοδοτημένων ιδρυμάτων.
Έπεται ότι η ανησυχία που εξέφρασε το ΕΔΑΔ στη Sigma ως προς τη συγκέντρωση εξουσιών στο ίδιο διοικητικό όργανο, δεν επαρκεί από μόνη της για τη θεώρηση ή την κατάληξη ότι το όργανο αυτό είναι μεροληπτικό ή μη ανεξάρτητο. Άλλο η ανησυχία και άλλο η εξίσωση της διαπίστωσης αυτής με την κατάληξη ότι ένα Δικαστήριο που καθηκόντως ελέγχει τις αποφάσεις του διοικητικού οργάνου ενεργεί κατά παραβίαση των αρχών περί ανθρωπίνων δικαιωμάτων. Το πρωτόδικο Δικαστήριο ορθά θεώρησε εαυτόν δεσμευμένο από την απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας στη Sigma και κατ΄ επέκταση του ΕΔΑΔ, μη υπαρχόντος αποχρώντος λόγου, κατά τη νομολογία, να αποστεί από αυτή, (Μαυρογένης ν. Βουλής (Αρ. 3) (1996) 1 Α.Α.Δ. 315 , Δημοκρατία ν. Χαραλάμπους (2004) 2 Α.Α.Δ. 51 και Ρόναλτ Γουότς κ.α. ν. Λαούρης κ.ά., Πολ. Έφ. αρ. 319/08, ημερ. 7.7.2014).
Προστίθεται εδώ ότι η πρόσφατη απόφαση του ΕΔΑΔ στην Kamenos v. Cyprus - ανωτέρω - ουδόλως σχετίζεται με τα υπό κρίση γεγονότα και ουδεμία επίπτωση μπορεί να έχει στα εδώ δεδομένα. Η απόφαση αφορούσε στην απόλυση Δικαστή και όχι στην επιβολή διοικητικού προστίμου από διοικητικό όργανο που ελέγχεται στην πορεία από Δικαστήριο.
Ορθά απερρίφθη επίσης πρωτοδίκως η θέση περί επίδοσης κατηγορητηρίου στη βάση των αποφάσεων Engel και Didier, εφόσον η κρίση του Διοικητή και η διερεύνηση του αφορούσαν στην ουσία μια πειθαρχική διαδικασία στην οποία είχε επιβληθεί πρόστιμο και όχι ποινή, με το Δικαστήριο εύστοχα να παραπέμπει στο διαχωρισμό μεταξύ διοικητικών παραβάσεων και ποινικών διώξεων που γίνεται στον ίδιο το Νόμο με αναφορά στα σχετικά άρθρα 35-42 για το διοικητικό πρόστιμο και τα άρθρα 43-44 για τα ποινικά αδικήματα. Οι διοικητικές παραβάσεις των αιτητών και το επιβληθέν διοικητικό πρόστιμο δεν μπορούν να θεωρηθούν ως εμπίπτοντα στην ποινική δικαιοδοσία, ούτε και οι κυρώσεις που προνοεί ο Νόμος μπορούν να θεωρηθούν τόσο αυστηρές ώστε να αναγάγουν την υφή τους σε ποινή.
Όπως έχει αναφερθεί άλλωστε σε αριθμό αποφάσεων του Ανωτάτου Δικαστηρίου, το διοικητικό πρόστιμο δεν μπορεί να κατηγοριοποιηθεί ως ποινή εντός της εννοίας του Άρθρου 12 του Συντάγματος ώστε να γίνεται λόγος για πρόσαψη ποινικών κατηγοριών ή να προκύπτει ανάγκη για διατύπωση και απαγγελία ποινικού κατηγορητηρίου. Το διοικητικό πρόστιμο δεν αποτελεί μέτρο αντίθετο προς το Σύνταγμα, αλλά επιβάλλεται σε εκείνους τους ιδιώτες που δεν συμμορφώνονται προς διοικητική νομοθεσία, χωρίς βέβαια αυτό να σημαίνει ότι δεν πρέπει να τηρείται η αρχή της αναλογικότητας, (E & G Electricplus Ltd ν. Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Κύπρου, Υπόθεση αρ. 1198/2008, ημερ. 25.9.2009 και Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου ν. Επιτρόπου Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων (2009) 3 Α.Α.Δ. 465). Στην υπόθεση Δημοκρατία ν. Demand Shipping (1994) 3 Α.Α.Δ. 640, στην οποία έγινε και αναφορά στην Engel, είχε απορριφθεί η ιεραρχική προσφυγή της εφεσίβλητης εναντίον απόφασης της αρμοδίας αρχής για επιβολή χρηματικής ποινής, με ερμηνεία του όρου «criminal charge». Τονίστηκε το γεγονός ότι η επιβολή διοικητικών κυρώσεων αποτελεί άσκηση κατ΄ ουσίαν διοικητικής αρμοδιότητας, επιβάλλονται δε για λόγους δημοσίου συμφέροντος με εύλογη τη διάκριση μεταξύ διοικητικής και ποινικής ποινής. Επομένως, το Δικαστήριο ορθά αποφάσισε το ζήτημα στη βάση υπάρχουσας νομολογίας. Άλλωστε, διαφορετική αντιμετώπιση και διεύρυνση της έννοιας της διοικητικής κύρωσης θα εξαλείψει τη διαφορά μεταξύ διοικητικού και ποινικού δικαίου, ένα όχι επιθυμητό αποτέλεσμα».
Θεωρούμε πως η επιχειρηματολογία των δικηγόρων των αιτητών, προς υποστήριξη του λόγου ακυρώσεως ότι παραβιάστηκε η αρχή της δίκαιης δίκης του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ ως ανωτέρω περιγράφηκε, φαίνεται να παραγνωρίζει, ότι η φύση της δικαιοδοσίας του Διοικητικού Δικαστηρίου ως αναθεωρητικής, και μόνον, δεν μπορεί να οδηγήσει, βάσει της πρόσφατης νομολογίας του ΕΔΑΔ, σε διαπίστωση περί παράβασης του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ, ακόμα και αν η υπόθεση αντιμετωπίζεται ως «ποινική» βάσει της «Engel» (νοουμένου βέβαια ότι δεν ανήκει στον σκληρό πυρήνα της ποινικής υπόθεσης). Ακόμα και γι' αυτές τις υποθέσεις, τα εχέγγυα της δίκαιης δίκης που προβλέπονται στο άρθρο 6.3 της ΕΣΔΑ, αποτελούν κατευθυντήριες γραμμές, βάσει των οποίων, ανάμεσα σε άλλα, ελέγχεται η παράβαση του άρθρου 6.1, κατά πόσο δηλαδή εν τω συνόλω της διεξήχθη δίκαιη δίκη ενώπιον των διοικητικών Αρχών και των Δικαστηρίων. Αναφερόμαστε στην πρόσφατη νομολογία του ΕΔΑΔ, καθ' ότι η παλαιότερη φαίνεται να μην ανατράπηκε μεν, αλλά να διαφοροποιήθηκε με το πέρασμα των ετών και την αντιμετώπιση από το ΕΔΑΔ της εφαρμογής και του Ευρωπαϊκού Δικαίου, δυνάμει του οποίου ανεξάρτητες αρχές που δεν έχουν δικαιοδοτικό χαρακτήρα, αλλά αποτελούν διοικητικά όργανα, καλούνται να ελέγξουν και να επιβάλουν διοικητικές ποινές, εξυπηρετώντας το δημόσιο συμφέρον προς προστασία των ευάλωτων ομάδων στις οικονομικές συναλλαγές, ζήτημα βεβαίως που επισημάνθηκε και στην Sigma Radio Television Ltd (ανωτέρω) από το ΕΔΑΔ, παρόλο που είναι αντιληπτό, πως η δυνατότητα της μέγιστης εκεί επιβαλλόμενης ποινής δύσκολα θα μπορούσε να εντάξει την υπόθεση εκείνη σε «ποινική».
Για την εξέλιξη αυτή της νομολογίας του ΕΔΑΔ, έχουμε υπόψη μας τις αναλύσεις που έγιναν στο σύγγραμμα του Ιωάννη Δημητρακόπουλου, «Διοικητικές Κυρώσεις και Θεμελιώδη Δικαιώματα, Σύνταγμα-ΕΣΔΑ-Δίκαιο ΕΕ», από το οποίο παραθέτουμε απόσπασμα από την σελίδα 281, σε σχέση με τα συμπεράσματα που μπορούν να συναχθούν από την πρόσφατη νομολογία του ΕΔΑΔ σε σχέση με το ζήτημα της δίκαιης δίκης:
«Τα συμπεράσματα που μπορούν να συναχθούν από τη νομολογία αυτή [.] συνοψίζονται ως εξής: Τόσο στις «ποινικές» υποθέσεις (με την στενή και με την ευρεία έννοια του όρου) όσο και στις «αστικές» το δικαστήριο που επιλαμβάνεται της διαφοράς πρέπει να ασκεί, προκειμένου να μην παραβιάζεται το άρθρο 6.1 της ΕΣΔΑ, όχι κατ' ανάγκη έλεγχο «πλήρους» δικαιοδοσίας, δηλαδή να εξετάζει όλα τα πραγματικά και νομικά ζητήματα και να έχει εξουσία να μεταρρυθμίζει σε όλα της τα σημεία, πραγματικά και νομικά, την προσβαλλόμενη πράξη (ΕΔΔΑ 27.9.2011, 43509/2008, Menarini Diagnostics κατά Ιταλίας, σκέψη 59), αλλά έλεγχο «επαρκή», ενόψει των δεδομένων της συγκεκριμένης περίπτωσης, ιδίως του αντικειμένου της προσβαλλόμενης πράξης και της φύσης της διοικητικής αρμοδιότητας κατ' ενάσκηση της οποίας αυτή εκδόθηκε, των διαδικαστικών εγγυήσεων ενώπιον της διοικητικής αρχής, του περιεχομένου των προβληθέντων λόγων της ένδικης προσφυγής (καθώς και αυτών που ενδιαφερόταν να διατυπώσει ο διοικούμενος αλλά δικαιολογημένα δεν προέβαλε, διότι ήταν καταδικασμένοι σε απόρριψη), και της εξουσίας εκτίμησής τους από τον δικαστή (Sigma Radio TV Ltd κατά Κύπρου, σκέψεις 152-157). Συνεπώς, αναλόγως της περίπτωσης, ο έλεγχος που διενεργεί, στο πλαίσιο του ελληνικού δικονομικού συστήματος, ο ακυρωτικός διοικητικός δικαστής μπορεί να είναι επαρκής (ΣτΕ Δ΄ Τμ. Επταμ.1361/2013, σκέψεις 8-10, σχετικά με αίτηση ακύρωσης πράξεων της ΑΔΑΕ).»
Στην πάγια νομολογία του ΕΔΑΔ, τονίζεται ότι αρμόδιο για να αποφασίσει κατά πόσο παραβιάζεται η δίκαιη δίκη και το άρθρο 6.1 της ΕΣΔΑ, είναι το ίδιο το ΕΔΑΔ, («the Court") το οποίο έχει ενώπιόν του, και αυτήν αξιολογεί, και υπό όλες της τις πραγματικές και νομικές περιστάσεις, την συνολική διαδικασία, ("the proceedings as a whole") όπως αυτή εξελίχθηκε αρχικά ενώπιον του διοικητικού οργάνου, αλλά στη συνέχεια και σε όλους τους βαθμούς δικαιοδοσίας ενώπιον των Δικαστηρίων. Πως αυτές οι αρχές εφαρμόστηκαν πρόσφατα στην επίδικη εκεί διαδικασία σε υπόθεση επιβολής διοικητικής χρηματικής ποινής για παράβαση του νόμου του Ανταγωνισμού στην Φιλανδία, αντικατοπτρίζεται στο εκτενές κείμενο της απόφασης που παραθέτουμε αμέσως κατωτέρω, στην πρόσφατη απόφασή του ΕΔΑΔ, SA-CAPITAL OY V. FINLAND, Application no. 5556/2010, ημερομηνίας 14/2/2019, από το τελικό (Final) κείμενο της απόφασης, ημερομηνίας 14/5/2019. Σημειώνεται πως ο τονισμός έχει προστεθεί σε κρίσιμες παραγράφους :
«ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 6 §§ 1 AND 3 OF THE CONVENTION
55. The applicant company complained under Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention that the Supreme Administrative Court had relied on hearsay evidence from unidentified sources which the applicant company had not been able to examine or have examined.
56. The Court, being the master of the characterisation to be given in law to the facts of the case (see Söderman v. Sweden [GC], no. 5786/08, § 57, ECHR 2013, and Moretti and Benedetti v. Italy, no. 16318/07, § 27, 27 April 2010), considers that the applicant company's complaints should be examined solely under Article 6 § 1 of the Convention which, in so far as relevant, reads as follows:
"1. In the determination of ... any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair ... hearing ... by [a] ... tribunal ..."
..............................................................
The Court's assessment
(a) The applicability of the criminal limb of Article 6
65. The Court notes first of all that the Government did not dispute the applicability of the criminal limb of Article 6 to the present case. In fact, the Government submitted that when examining the applicant company's case, the Supreme Administrative Court, referring to the Court's judgment in Jussila (cited above), had considered that the matter was in principle comparable to criminal charges to which Article 6 of the Convention applied. It is therefore not disputed that the matter at hand falls within the criminal limb of Article 6 of the Convention.
(b) General principles
66. The Court has emphasised that the adversarial principle and the principle of equality of arms, which are closely linked, are fundamental components of the concept of a "fair hearing" within the meaning of Article 6 § 1 of the Convention. They require a "fair balance" between the parties: each party must be afforded a reasonable opportunity to present his case under conditions that do not place him at a substantial disadvantage vis-à-vis his opponent (see, inter alia, Regner v. the Czech Republic [GC], no. 35289/11, § 146, 19 September 2017, and Salov v. Ukraine, no. 65518/01, § 87, ECHR 2005‑VIII).
67. The rights deriving from these principles are not absolute. While the Contracting States enjoy a certain margin of appreciation in this area, it is for the Court to determine in the last instance whether the requirements of the Convention have been complied with. Even in criminal cases the Court has held that there may be competing interests which must be weighed against the rights of the party to the proceedings. However, only measures restricting the rights of a party to the proceedings which do not affect the very essence of those rights are permissible under Article 6 § 1. For that to be the case, any difficulties caused to the applicant party by a limitation of his or her rights must be sufficiently counterbalanced in the procedures followed by the judicial authorities (see Fitt v. the United Kingdom [GC], no. 29777/96, §§ 45-46, ECHR 2000‑II).
68. In the Court's case-law, the autonomous interpretation adopted by the Convention institutions of the notion of a "criminal charge" under the so-called Engel criteria has led to a gradual broadening of the scope of the criminal limb of Article 6 to cases not strictly belonging to the traditional categories of criminal law (see, inter alia, Jussila, cited above, § 43). Cases relating to the enforcement of competition and similar domains of law have often been examined under the criminal head of Article 6 (see Deweer v. Belgium, 27 February 1980, §§ 46-47, Series A no. 35; Société Stenuit v. France, no. 11598/85, §§ 59-67, Commission's report of 30 May 1991; Lilly France S.A. v. France (dec.), no.53892/00, 3 December 2002; A. Menarini Diagnostics S.R.L. v. Italy, no. 43509/08, 27 September 2011; Dubus S.A. v. France, no. 5242/04, §§ 37-38, 11 June 2009; and Grande Stevens and Others v. Italy, nos. 18640/10, 18647/10, 18663/10, 18668/10 and 18698/10, §§ 99-101, 4 March 2014).
69. As the Court has often emphasised, ensuring the fairness of the proceedings as a whole is its primary concern under paragraph 1 of Article 6 (see, inter alia, Ibrahim and Others v. the United Kingdom [GC], nos. 50541/08, 50571/08, 50573/08 and 40351/09, §§ 250-251, ECHR 2016, and Simeonovi v. Bulgaria [GC], no. 21980/04, § 113, ECHR 2017). In criminal proceedings the guarantees contained in paragraph 3 of Article 6 are specific aspects of the general concept of a fair trial set forth in paragraph 1. The various rights, of which a non-exhaustive list appears in paragraph 3, reflect certain of the aspects of the notion of a fair trial in criminal proceedings, exemplifying the requirements of a fair trial in respect of typical procedural situations which arise in criminal cases. They are, however, not aims in themselves: their intrinsic aim is always to contribute to ensuring the fairness of the criminal proceedings as a whole (see, inter alia, Correia de Matos v. Portugal [GC], no. 56402/12, §§ 119-120, 4 April 2018; Ibrahim and Others, cited above, § 251). The Court therefore considers complaints under Article 6 § 3 under paragraphs 1 and 3 of Article 6 taken together (see, inter alia, Correia de Matos, cited above, § 119).
70. In this assessment, the Court will, inter alia, look at the way in which the evidence was obtained, taking into account the rights of the defence, but also the interests of the public and the victims in seeing crime properly prosecuted (see Schatschaschwili v. Germany [GC], no. 9154/10, §§ 100 and 101, 15 December 2015, and Paić v. Croatia, no.47082/12, § 27, 29 March 2016) and, where necessary, the rights of the witnesses (see, for example, Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 118).
71. The Court has also acknowledged, not least in view of the fact that the range of proceedings which are considered to fall under the criminal limb of Article 6 has expanded, that there are "criminal charges" of differing weight and that, while the requirements of a fair hearing are strictest concerning the hard core of criminal law, there are cases where despite their falling under the criminal head the procedural guarantees do not necessarily apply with their full stringency (see Jussila, cited above, § 43; Mamidakis v. Greece, no.35533/04, § 30, 11 January 2007; Chap Ltd v. Armenia, no. 15485/09, § 41, 4 May 2017; and Özmurat İnşaat Elektrik Nakliyat Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti. v. Turkey, no.48657/06, § 28, 27 November 2017). A differentiated approach in this regard can be seen to reflect the Court's above-mentioned general focus on regarding, as its primary concern, the fairness of the proceedings as a whole, with a view to ensuring the rights of defence while also remaining mindful of the interests of the public and the victims in the proper enforcement of the laws in question (see paragraph 69 above).
72. The Court furthermore recalls that is has consistently held that the obligation to comply with Article 6 of the Convention does not preclude a "penalty" being imposed by an administrative authority in the first instance, provided that decisions taken by an authority which does not itself satisfy the requirements of Article 6 § 1 of the Convention must be subject to subsequent control by a judicial body which does meet the said requirements and has full jurisdiction of review (see, inter alia, A. Menarini Diagnostics S.R.L., cited above, §§ 58-59, and Grande Stevens and Others, cited above, § 139). Thus, in the light of the Court's established case-law, it is not a requirement under Article 6 of the Convention that proceedings such as those concerning sanctions for breaches of competition law be conducted according to the classic model of a criminal trial.
73. Turning to questions of evidence in criminal proceedings, the Court recalls at the outset that according to its established case-law, Article 6 does not lay down any rules on the admissibility of evidence as such, which is primarily a matter for regulation under national law (see Schenk v. Switzerland, 12 July 1988, §§ 45-46, Series A no. 140; Moreira Ferreira v. Portugal (no. 2) [GC], no. 19867/12, § 83, 11 July 2017; and Seton v. the United Kingdom, no. 55287/10, § 57, 31 March 2016). The Court has also consistently held that, as a general rule, it is a matter for the domestic courts to assess the evidence before them (see, for instance, Vidal v. Belgium, 22 April 1992, § 33, Series A no. 235‑B). Thus, the Court will not, in principle, intervene in issues concerning the assessment of evidence and the establishment of the facts, nor in the interpretation of domestic law, unless the decisions reached by the domestic courts appear arbitrary or manifestly unreasonable and provided that the proceedings as a whole were fair as required by Article 6 § 1 (see, for instance, Ajdarić v. Croatia, no. 20883/09, § 32, 13 December 2011).
74. The Court notes, however, that there is a distinction between the admissibility of evidence, that is, the question of which elements of proof may be submitted to the competent court for its consideration, and the rights of defence in respect of evidence which in fact has been submitted before the court (see, for instance, Barberà, Messegué andJabardo v. Spain, 6 December 1988, § 68, Series A no. 146; Lüdi v. Switzerland, 15 June 1992, § 43, Series A no. 238; and C.B. v. Switzerland, no. 27741/95, Commission decision of 17 January 1997). There is also a distinction between the latter, that is, whether the rights of defence have been properly ensured in respect of the evidence taken, and the subsequent assessment of that evidence by the court once the proceedings have been concluded. From the perspective of the rights of defence, issues under Article 6 may therefore arise in terms of whether the evidence produced for or against the defendant was presented in such a way as to ensure a fair trial (see, for instance, Horvatić v. Croatia,no. 36044/09, § 78, 17 October 2013, and Barım v. Turkey (dec.), no. 34536/97, 12 January 1999).
75. An assessment of the fairness of the proceedings may thus depend, inter alia, on whether the defendant was given an opportunity to challenge the authenticity of the evidence and to oppose its use. In this context, the quality of the evidence must be taken into consideration, as must the circumstances in which it was obtained and whether these circumstances cast doubt on its reliability or accuracy (see, for instance, Bykov v. Russia [GC], no. 4378/02, § 89, 10 March 2009, and Erkapić v. Croatia, no. 51198/08, §§ 72-73, 25 April 2013).
(c) Application of the general principles to the present case
76. With a view to the particular domain of competition proceedings, the Court observes that the present case arises from the context of domestic legislation under which the power to impose financial penalties in such cases is entrusted, in the first instance, to a court, the decisions of which are subject to appeal at a further judicial instance with full jurisdiction. The Court notes, however, that this is not the prevailing situation in the States Parties, as in many of those jurisdictions similar penalties are instead imposed by an administrative authority in the first instance.
77. In light of the general principles above, the question before the Court in the present case is whether the proceedings before the domestic courts, when examining in particular issues concerning the scope of the impugned restrictions of competition, the applicant company's implication in unlawful restrictive practices and the requisite financial penalty, were fair from the point of view of the rights of defence, given the applicant company's complaint about the Supreme Administrative Court having relied on evidence which could not be tested before it. The Court is called upon to consider the questions of fairness in view of the domestic proceedings as a whole, bearing in mind that the Supreme Administrative Court was examining those issues as second, final judicial instance following appeals both by the Competition Authority and the applicant company, the latter contesting its involvement in a cartel, and taking into account that the outcome of the case for the applicant was aggravated on appeal in comparison with the judgment of the Market Court in first instance. In this context, the Court is further called upon to assess those issues with due regard to the particular nature of competition proceedings.
(i) Preliminary considerations
78. The Court emphasises that the fairness of the proceedings should be assessed as a whole, by taking into account the specific nature and circumstances of the case, and that the question whether the rights of defence, in particular, have been ensured in a manner consonant with Article 6 must be considered in the light of all the relevant elements in the case. In this context, the Court acknowledges that cases concerning restrictions of competition typically involve complex and often wide-ranging economic matters and related factual issues, which means that the relevant elements of evidence will also be multifaceted. The Court is also aware of the strong public interest involved in the effective enforcement of competition law. Moreover, it is mindful of the fact that as a rule, the financial penalties applicable in this field are not imposed on natural persons but on corporate entities, quantified on the basis of the harmful effects of the anti-competitive conduct and taking into account the business turnover of the entities found to be in breach of competition rules.
79. In the present context, the Court considers it appropriate to examine, first, the reasons behind the extent to which evidence by witnesses was examined; secondly, the importance of the untested indirect evidence in the establishment of the facts; and thirdly, the fairness of the proceedings as a whole with a particular emphasis on the rights of defence.
........................................................................................
86. The Court notes that in its judgment, the Supreme Administrative Court made certain general statements about the assessment of evidence in competition proceedings, emphasising at the outset that the domestic legislation in this regard is based on the principle of free assessment of evidence. That court further addressed the particular evidentiary difficulties arising in the context of practices which are aimed at restricting competition, citing also the relevant case-law of the Court of Justice of the European Union. The Supreme Administrative Court emphasised that the evidence in a competition case could not be subject to the same requirements as evidence in criminal cases, inter alia, because the domestic competition law was a part of the competition of law of the European Union. Accordingly, circumstantial evidence as well as inferences could also be relied on for establishing prohibited cooperation in the absence of any alternative reasonable explanation. When drawing such inferences, the court was not precluded from taking into account hearsay evidence alongside various other pieces of evidence. It was essential to take a holistic approach to the evidence presented (see paragraphs 20-22 above). Thus, the Court accepts at the outset that the domestic court carefully considered and explained the principles which according to it must govern the assessment of evidence in these types of cases in view of both domestic and EU law.
.........................................................................................
(iv) The fairness of the proceedings as a whole
92. The Court recalls that as the fairness of the proceedings calls for them being assessed as a whole, despite its finding that the judgment rendered by the domestic court was not decisively based on untested indirect evidence, there is still a need to determine whether the defendant benefitted from sufficient factors counterbalancing any handicaps which reliance on such evidence might have entailed for the defence. This being said, the Court reiterates that the assessment of the rights of the defence is a relative one and depends on the importance of the untested evidence as well as on the opportunity provided for the defence to comment on such evidence during an oral hearing and/or in written procedure (see Seton, cited above, § 68, and Simon Price v. the United Kingdom, no. 15602/07, §§ 127 and 131, 15 September 2016).
93. In the present case, the Court notes first of all that in its judgment, the Supreme Administrative Court carefully considered and explained the principles which under relevant domestic and EU law governed the assessment of questions of fact and evidence in competition proceedings. It also took into account the applicability of Article 6 of the Convention to such proceedings. Thus, the issues raised by the applicant were not overlooked by the domestic court. That court found that the evidence adduced by the Competition Authority was both extensive and consistent, and that the defendants had not been able to undermine the credibility or reliability of that evidence. It also found that the evidence which had been adduced excluded the possibility of an alternative explanation based on a coincidental, concurrent occurrence of business conduct by the companies concerned. As regards the Supreme Administrative Court's findings concerning the applicant company's participation in the cartel, the testimonial evidence which was relied on was identified, cited and quoted as given by witnesses who had been examined before the domestic courts.
94. As the Court has stated above, the judgment of the Supreme Administrative Court was principally based on conclusions drawn from documentary evidence and witness testimony of a kind which had been open for challenge by the applicant company, including cross-examination, in the course of the proceedings. The Court further observes that the applicant company's right to submit evidence in order to rebut the evidence presented by the Competition Authority and to explain extensively its own assessment of the evidence accepted by the domestic court was fully respected.
95. The Court concludes that in the written and oral proceedings before the Supreme Administrative Court, the applicant company had opportunity to exercise rights of defence providing adequate safeguards also in respect of the evidence on the basis of which the domestic court reached its judgment in the case.
(v) Conclusion
96. In the light of its findings above, the Court concludes that in the circumstances of the case, the extent to which the Supreme Administrative Court relied on the untested indirect evidence was not unjustified.
97. Accordingly, there has been no violation of Article 6 § 1 of the Convention».
Το ότι το παρόν δικαστήριο ασκεί επαρκή έλεγχο αποτελεί δεδομένο που έχει επισφραγιστεί με τις ανωτέρω αποφάσεις του ΕΔΑΔ, αλλά ειδικότερα της Sigma Radio Television Ltd,(ανωτέρω), αλλά και της Πλήρους Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην Sigma Radio T.V. Ltd και πρόσφατα της Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην Jupiwind και Άλλοι (ανωτέρω).
Εναπόκειται επομένως στους αιτητές να επιλέξουν και να αναπτύξουν από τους παραδεκτώς δικογραφημένους λόγους ακυρώσεως στην προσφυγή τους, εκείνους που θεωρούν ότι πρέπει να οδηγήσουν το Δικαστήριο σε απόφαση για ακύρωση της διοικητικής απόφασης, ώστε να συμπληρωθεί η διαδικασία που ξεκίνησε ενώπιον του διοικητικού οργάνου, με την απόφαση του δικαστηρίου.
Για το ζήτημα της ευθύνης των αιτητών για τις επιλογές τους κατά το στάδιο ενώπιον των διοικητικών και δικαστικών αρχών, παραθέτουμε απόσπασμα από το σύγγραμμα των Harris, O' Boyle and Warbrick, "Law of the European Convention on Human Rights" , Fourth Edition, 2018, όπου στην σελίδα 395 αναφέρεται ότι:
«Article 6 is complied with if the applicant who is challenging an administrative decision has an opportunity to have a ruling by a tribunal that complies with Article 6 on the arguments that they wish to make.238 Ιf the applicant has this opportunity as he had in the Bryan case, it does not matter that the tribunal lacks jurisdiction to consider other points of law or fact that some other applicant might wish to raise.
238 Cf Oerlemans v. Netherlands A 219 (1991); 15 EHRR 561; Zumtobel v. Austria A268-A (1993); 17 EHRR 116; X v UK No 28530/95 hudoc (1998); 25 EHRR CD 88; and Sigma Radio Television Ltd v Cyprus hudoc (2011). The tribunal must also have the power to provide the remedy required Kingsley v UK 2002-IV; 35 EHRR 177 GC (no power to quash decision: violation)»
Καταλήγουμε πως από την πάγια πρόσφατη νομολογία του ΕΔΑΔ, προκύπτει ότι το παρόν δικαστήριο δεν μπορεί να προβεί σε έλεγχο της δικαιοδοσίας του, για να καταλήξει ότι παραβιάζεται το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ. Πρόκειται για έλεγχο και κρίση στην οποία προβαίνει το ίδιο το ΕΔΑΔ όταν έχει ολοκληρωθεί όλη η διαδικασία ενώπιον των εθνικών αρχών και δικαστηρίων. Εν προκειμένω διαπιστώνουμε από τις διατάξεις του επίδικου Νόμου, (Ν.103(Ι)/2007), ότι προβλέπονται δύο βαθμοί αρμοδιότητας ενώπιον των διοικητικών αρχών, αρχικά του Διευθυντή και σε δεύτερο βαθμό από τον Υπουργό, στα πλαίσια εξέτασης της ιεραρχικής προσφυγής, αν αυτή βεβαίως ήθελε καταχωρηθεί από παραπονούμενους. Στη συνέχεια δυνατόν να καταχωρηθεί προσφυγή στο Διοικητικό Δικαστήριο, το οποίο εξετάζει τους λόγους ακυρώσεως που θα δικογραφηθούν στην αίτηση ακυρώσεως, αλλά και θα υποστηριχθούν στη γραπτή αγόρευση εκ μέρους των αιτητών και τέλος από το Ανώτατο Δικαστήριο κατ' έφεση, το οποίο εξετάζει την ορθότητα της πρωτόδικης δικαστικής απόφασης και νομιμότητα της επίδικης στην προσφυγή διοικητικής απόφασης, εντός και πάλιν του πλαισίου των λόγων έφεσης που επιθυμούν οι εφεσείοντες να προβάλουν. Διαπιστώνουμε, ως ανωτέρω, πως οι επιλογές των ίδιων των αιτητών τίθενται και αυτές προς κρίση από το ΕΔΑΔ, πέραν του νομικού πλαισίου εντός του οποίου τα δικαστήρια εξετάζουν την προσφυγή τους. Ενόψει των ως άνω παραμέτρων, και καθοδήγηση από την πιο πάνω εκτενή αναφορά στην πλούσια νομολογία του ΕΔΑΔ, καταλήγουμε ότι το άρθρο 6.1 της ΕΣΔΑ δεν παραβιάζεται από το γεγονός ότι το παρόν δικαστήριο ασκεί αναθεωρητικό έλεγχο και όχι έλεγχο πλήρους δικαιοδοσίας. Όπως έχει αποφασιστεί στην Sigma Radio Television Ltd από το ΕΔΑΔ, το παρόν Δικαστήριο επαρκή δικαιοδοσία (sufficient jurisdiction) στα πλαίσια εξέτασης της προσφυγής. Ο λόγος αυτός ακυρώσεως περί παράβασης του δικαιώματος σε δίκαιη δίκη, ως εκ της ιδιότητας του Διευθυντή ως διοικητικού οργάνου καθώς επίσης, και/ή σε συνδυασμό, με την αναθεωρητική δικαιοδοσία του Διοικητικού Δικαστηρίου, απορρίπτεται.
Προχωρούμε ως εκ τούτου να εξετάσουμε τους επόμενους λόγους ακυρώσεως, σε σχέση με την διαδικασία προς λήψη της επίδικης απόφασης, οι οποίοι προβλήθηκαν από τους αιτητές.
Ειδικότερα οι αιτητές υποστήριξαν, ότι με την επιθεώρηση των διοικητικών φακέλων, οι οποίοι κατατέθηκαν από τους καθ' ων η αίτηση ως οι δέκα διοικητικοί φάκελοι που αφορούν την υπόθεση, διαπιστώνεται ότι εξ αυτών οι εννέα διοικητικοί φάκελοι αφορούσαν έρευνα παραπόνων που υποβλήθηκαν προς την Υπηρεσία από εννέα διαφορετικά άτομα, τα οποία κατονομάστηκαν ως οι παραπονούμενοι και από τους ίδιους τους καθ' ων η αίτηση. Σε σχέση με το περιεχόμενό των φακέλων αυτών, οι αιτητές ισχυρίζονται ότι τα έγγραφα που περιέχονται σε όλους είναι αντίγραφα και κανένα έγγραφο δεν περιλαμβάνεται στην πρωτότυπη του μορφή.
Περαιτέρω, υποστήριξαν, πως ενώ η έρευνα της Υπηρεσίας, όπως προκύπτει από τους σχετικούς διοικητικούς φακέλους, άρχισε κατόπιν υποβολής παραπόνων συγκεκριμένων ατόμων, όπως το αναφέρει και η Υπηρεσία στην επιστολή της ημερομηνίας 25.5.2016 προς τους αιτητές, (δηλαδή ότι: «κατόπιν πληροφοριών που περιήλθαν σε γνώση της από δανειολήπτες»), τους οποίους αναφέρει ονομαστικά στη σελίδα 2 της εν λόγω επιστολής, παρόλα αυτά η Υπηρεσία, τόσο στις επιστολές που απέστειλε στην Τράπεζα, όσο και στην επίδικη απόφαση, αποκαλεί την έρευνα «Αυτεπάγγελτη». Επίσης και στην ίδια την προσβαλλόμενη απόφαση ο Διευθυντής, ενώ αναφέρεται στα συγκεκριμένα παράπονα και χρησιμοποιεί το υλικό στη διάθεσή του από τις συμβάσεις στεγαστικών δανείων σε ξένο νόμισμα σε σχέση με την μετατροπή των στεγαστικών δανείων τους από δάνεια σε ευρώ σε δάνεια σε ξένο νόμισμα, των παραπονουμένων, ονομάζει την έρευνα που διεξήγαγε ως αυτεπάγγελτη.
Περαιτέρω και σε συνάρτηση με τον ανωτέρω ισχυρισμό, υποστηρίζουν ότι ενώ σύμφωνα με το άρθρο 3(1) του Νόμου, ο εν λόγω Νόμος «εφαρμόζεται στις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές των επιχειρήσεων προς τους «καταναλωτές», όπως αυτές καθορίζονται στο άρθρο 4, πριν, κατά τη διάρκεια και ύστερα από εμπορική συναλλαγή σχετιζόμενη με ένα συγκεκριμένο προϊόν» και σύμφωνα με το άρθρο 2 του Νόμου «καταναλωτής» σημαίνει «κάθε φυσικό πρόσωπο το οποίο, όσον αφορά τις εμπορικές πρακτικές που καλύπτει ο Νόμος, ενεργεί για λόγους οι οποίοι δεν εμπίπτουν στην εμπορική, επιχειρηματική, βιοτεχνική ή ελεύθερη επαγγελματική του δραστηριότητα», και επομένως ο Διευθυντής κατά την άσκηση της αρμοδιότητας του θα έπρεπε πρωτίστως να εξετάσει αν το παράπονο που υποβάλλεται προέρχεται από «καταναλωτή» και αν ο παραπονούμενος εμπίπτει στην έννοια που καθορίζει ο Νόμος, κατά πλάνη περί το Νόμο, τόσο οι λειτουργοί της Υπηρεσίας όσο και ο Διευθυντής, δεν διεξήγαγαν οποιαδήποτε έρευνα σε σχέση με το πιο πάνω θέμα. Ειδικότερα αναφέρθηκαν στην αιτιολογία της απόφασης, όπου ο Διευθυντής αναφέρει ότι: «Για την εξακρίβωση του αν οι ερευνώμενες εμπορικές πρακτικές απευθύνονται σε «καταναλωτές» εξετάστηκε αν οι πρακτικές αυτές χρησιμοποιούνται αποκλειστικά αναφορικά με επαγγελματίες ή/και επιχειρήσεις. Για τις περιπτώσεις που δεν προέκυψαν στοιχεία για τέτοια αποκλειστική χρήση συνάγεται ότι οι πρακτικές απευθύνονται και σε «καταναλωτές»». Είναι εμφανές κατά τους αιτητές, ότι ο Διευθυντής κατέληξε στο πιο πάνω συμπέρασμα του παντελώς αυθαίρετα και αναιτιολόγητα. Ούτε από το περιεχόμενο των σχετικών Διοικητικών Φακέλων, αλλά ούτε και από την επίδικη απόφαση προκύπτει, εισηγούνται, πως ο Διευθυντής κατέληξε στο συμπέρασμα ότι για τις περιπτώσεις αυτές «....δεν προέκυψαν στοιχεία για τέτοια αποκλειστική χρήση (και επομένως) συνάγεται ότι οι πρακτικές απευθύνονται και σε «καταναλωτές», αφού κανένα στοιχείο και καμία έρευνα δεν φαίνεται να έγινε σε σχέση με αυτό το θέμα. Περαιτέρω, ουδεμία αναφορά γίνεται στην επίδικη απόφαση από τον Διευθυντή σε κάθε ένα παραπονούμενο ξεχωριστά, για να καταλήξει κατά πόσο η περίπτωση του καθενός από αυτούς εμπίπτει στην έννοια του «καταναλωτή», ώστε να είναι εφικτός ο έλεγχος της κρίσης αυτής. Από τη στιγμή που δεν παρατίθεται οποιοδήποτε στοιχείο στην επίδικη απόφαση, αυτό την καθιστά τρωτή και παράνομη.
Όσον αφορά τις επιστολές και/ή ηλεκτρονικά μηνύματα που αποστάληκαν από λειτουργούς της Υπηρεσίας προς τους παραπονούμενους, τα οποία περιέχονται στους διοικητικούς φακέλους, τα οποία εν πάση περιπτώσει αποστάληκαν σε πολύ προχωρημένο στάδιο της έρευνας, με τα οποία οι αιτητές εισηγούνται πως ζητούν από αυτούς να προσκομίσουν στοιχεία σε σχέση με το επάγγελμα που ασκούν, καθώς και επίσημες δηλώσεις ότι δεν ασκούν συστηματική δραστηριότητα σε σχέση με αγορά ακινήτων με σκοπό την μεταπώληση ή την ενοικίαση, αυτές δεν μπορούν να χαρακτηριστούν, υποστηρίζουν οι αιτητές, ως επαρκής διερεύνηση ή διαπίστωση για το θέμα, καθ' ότι ακόμη και στην περίπτωση που ήθελε θεωρηθεί ότι η Υπηρεσία διεξήγαγε κάποιου είδους έρευνα, αυτό σε καμία περίπτωση σημαίνει αυτόματα ότι οι παραπονούμενοι εμπίπτουν στην κατηγορία του «καταναλωτή».
Αναφέρθηκαν με λεπτομέρεια στα συμπεράσματα από την επιθεώρηση στην οποία προέβηκαν στους διοικητικούς φακέλους, ως ακολούθως:
Στο ερυθρό 48 του Διοικητικού Φακέλου αρ. 8.13.11.3.16 αναφορικά με το παράπονο των XXXXX Ευαγγέλου και XXXXX Ευαγγέλου, περιέχεται ηλεκτρονικό μήνυμα λειτουργού της Υπηρεσίας ημερομηνίας 31/3/2016 προς τις παραπονούμενες, με το οποίο τους ζητά να αποστείλουν στοιχεία σε σχέση με το επάγγελμα τους, ούτως ώστε να κριθεί κατά πόσο εμπίπτουν στην έννοια του «καταναλωτή», πολύ μεταγενέστερα από την υποβολή των παραπόνων, ημερομηνιών 15/5/2015 και 21/5/2015 προς την Υπηρεσία και της λήψης αποφάσεων αφού η Υπηρεσία ήδη με επιστολή της προς την Τράπεζα ημερομηνίας 22/7/2015, ζήτησε τις θέσεις και απόψεις της, χωρίς προηγουμένως να διεξάγει έρευνα σε σχέση με το κατά πόσο οι δύο παραπονούμενες εμπίπτουν στην έννοια του «καταναλωτή».
Στα ερ. 143 και 144 του Διοικητικού Φακέλου 8.13.10.26.127.2, αναφορικά με το παράπονο των XXXXX και XXXXX Bould, περιέχονται ηλεκτρονικά μηνύματα λειτουργού της Υπηρεσίας ημερ. 17/11/2015 προς τον XXXXX και XXXXX Bould αντίστοιχα, με τα οποία τους ζητά να αποστείλουν στοιχεία σε σχέση με το επάγγελμα τους, ικανά να υποστηρίξουν ότι εμπίπτουν στην έννοια του «καταναλωτή» και κατ' επέκταση στον επίδικο Νόμο. Παρά την απάντηση των παραπονούμενων, η Υπηρεσία απέστειλε νέα ηλεκτρονικά μηνύματα ημερ. 11/12/2015 και 5/1/2016 (ερ. 157 και 158 αντίστοιχα) προς τον XXXXX Bould με το οποίο του ζητά να αποστείλει στοιχεία σε σχέση με το επάγγελμα του, καθώς και δήλωση του ότι δεν διεξάγει συστηματική δραστηριότητα σε σχέση με αγορά ακινήτων με σκοπό την μεταπώληση ή την ενοικίαση τους. Σημειώθηκε δε, ότι το αρχικό παράπονο των πιο πάνω παραπονουμένων υποβλήθηκε στις 3.5.2012 (όπως αυτό επισυνάπτεται σε επιστολή των παραπονουμένων ημερ. 26.8.2014-ερ.9) ενώ το επίσημο Έντυπο το υπέβαλαν στις 11.1.2015 (ερ. 36). Ακολούθως η Υπηρεσία άρχισε την έρευνα της με επιστολές και προς την Τράπεζα, χωρίς να έχει εξετάσει αρχικά το θέμα του κατά πόσο οι παραπονούμενοι εμπίπτουν στην έννοια του «καταναλωτή».
Στον Διοικητικό Φάκελο αρ. 8.13.10.26.1.4.2, αναφορικά με το παράπονο της XXXXX Hemingway, στο ερ. 209 περιέχεται ηλεκτρονικό μήνυμα λειτουργού της Υπηρεσίας ημερομηνίας 24/3/2016 προς την παραπονούμενη, με το οποίο της ζητά να αποστείλει στοιχεία σε σχέση με το επάγγελμα της, καθώς και δήλωση της ότι δεν διεξάγει συστηματική δραστηριότητα σε σχέση με αγορά ακινήτων με σκοπό την μεταπώληση ή την ενοικίαση τους. Σημειώνουν δε, ότι το παράπονο της αποστάληκε στις 17.12.2014 προς την Υπηρεσία (ερ. 37) και η Υπηρεσία ακολούθως άρχισε την έρευνα, ζητώντας στοιχεία και απόψεις από την Τράπεζα.
Στον Διοικητικό Φάκελο αρ. 8.13.10.26.1.10.2, αναφορικά με το παράπονο του XXXXX Vellender, στο ερ. 127 περιέχεται ηλεκτρονικό μήνυμα ημερομηνίας 24/3/2016 από λειτουργό της Υπηρεσίας, με το οποίο του ζητά να αποστείλει στοιχεία σε σχέση με το επάγγελμα του, ούτως ώστε να κριθεί κατά πόσο εμπίπτει στην έννοια του «καταναλωτή». Σχετική υπενθύμιση από την Υπηρεσία προς τον παραπονούμενο αποστάληκε στις 27/6/2016 και 3/8/2016 (ερ.226) εξηγώντας παράλληλα ότι τα στοιχεία αυτά θα πρέπει να τους σταλούν, καθότι η Υπηρεσία έχει αρμοδιότητα να εξετάζει μόνο παράπονα «καταναλωτών». Ο παραπονούμενος με επιστολή του ημερομηνίας 3/8/2016 (ερ. 227) απάντησε στην Υπηρεσία, ότι είναι «sales manager for a UK financial services company». Ακολούθως η Υπηρεσία με ηλεκτρονικό μήνυμα ημερομηνίας 4/8/2016 (ερ. 231) προς τον παραπονούμενο, ζήτησε από αυτόν να αποστείλει αποδεικτικά στοιχεία του επαγγέλματος του, καθώς και δήλωση του ότι δεν διεξάγει συστηματική δραστηριότητα σε σχέση με αγορά ακινήτων με σκοπό την μεταπώληση τους. Τόνισαν δε οι δικηγόροι των αιτητών, ότι ο εν λόγω παραπονούμενος ουδεμία απάντηση και ουδέν στοιχείο απέστειλε στην Υπηρεσία σε σχέση με τα πιο πάνω και παρόλα αυτά η Υπηρεσία συνέχισε την έρευνα της με την Τράπεζα και εξέδωσε την επίδικη απόφαση και σε σχέση με τον πιο πάνω παραπονούμενο (όλες οι σχετικές επιστολές καθώς και η επίδικη απόφαση βρίσκονται στον πιο πάνω Φάκελο).
Στον Διοικητικό Φάκελο αρ. 8.13.10.26.1.6.2, αναφορικά με το παράπονο των XXXXX και XXXXX Orenczuk, στο ερ. 246, περιέχεται ηλεκτρονικό μήνυμα λειτουργού της Υπηρεσίας, ημερομηνίας 24/3/2016 προς τους παραπονούμενους, με το οποίο τους ζητά να αποστείλουν στοιχεία σε σχέση για να κριθεί κατά πόσο εμπίπτουν στην έννοια του «καταναλωτή». Σχετική υπενθύμιση αποστάληκε εκ νέου από την Υπηρεσία στους παραπονούμενους ζητώντας τους τα εν λόγω στοιχεία. Σημειώθηκε δε, από τους αιτητές, πως ενώ το παράπονο τους αποστάληκε αρχικά στις 17/7/2014 (ερ. 9), ακολούθως η Υπηρεσία άρχισε την έρευνα της με επιστολές και προς την Τράπεζα, ζητώντας τις θέσεις και απόψεις της, ενώ το πρώτο θέμα που θα έπρεπε να εξεταστεί ήταν το κατά πόσο οι παραπονούμενοι εμπίπτουν στην έννοια του «καταναλωτή».
Βάσει των ανωτέρω οι αιτητές εισηγούνται ότι οι καθ' ων οι αίτηση διενήργησαν ελλιπή και/ή καμία έρευνα σε σχέση με όλα τα επίδικα θέματα. Ενώ εξετάστηκαν παράπονα που υποβλήθηκαν καθ' υπόδειξη της Υπηρεσίας, η έρευνα χαρακτηρίστηκε αυτεπάγγελτη και κατά πλάνη περί τις διατάξεις του Νόμου, αλλά και περί τα πράγματα, δεν δόθηκε αιτιολογία κατά πόσο πληρούνταν οι προϋποθέσεις του Νόμου, ειδικότερα κατά πόσο επρόκειτο πράγματι για καταναλωτές.
Με πρόσθετο σχετικό λόγο ακυρώσεώς τους, οι αιτητές ισχυρίστηκαν ότι οι καθ' ων η αίτηση ενήργησαν κατά πλάνη περί το Νόμο και/ή τα πράγματα και ερμήνευσαν λανθασμένα τις σχετικές πρόνοιες και άρθρα του Νόμου, καταλήγοντας σε έκδηλα παράνομη απόφαση.
Ενήργησαν κατά την θέση τους με βάση παντελώς εσφαλμένες αντιλήψεις και κρίσεις περί το Νόμο, καθώς και για τις νομικές αρχές που αφορούν τα επίδικα θέματα και παρέλειψαν να αξιολογήσουν σωστά και/ή δίκαια τα γεγονότα ενώπιον τους, με αποτέλεσμα να καταλήξουν σε αυθαίρετα ευρήματα και συμπεράσματα, τα οποία δεν υποστηρίζονταν και δεν δικαιολογούνταν από τα ενώπιον τους στοιχεία και έγγραφα, ακολουθώντας αυθαίρετους συλλογισμούς και παραβλέποντας πλήρως τις θέσεις και επιχειρήματά τους, όπως προκύπτει εισηγούνται από απλή ανάγνωση της επίδικης απόφασης. Οι αιτητές υποστηρίζουν από τα ανωτέρω, ότι οι καθ' ων η αίτηση κατέληξαν στην επίδικη απόφαση με πλάνη περί τα πράγματα και ολότελα λανθασμένη και αυθαίρετη αξιολόγηση γεγονότων.
Ειδικότερα αναφέρθηκαν οι αιτητές, σε σχέση με τα ανωτέρω, στον ισχυρισμό τους, που τέθηκε επανειλημμένα ενώπιον της Υπηρεσίας, αναφορικά με το ζήτημα της ύπαρξης αγωγών που εκκρεμούν ενώπιον των Αγγλικών και Κυπριακών Δικαστηρίων και αφορούν τους ίδιους εμπλεκομένους, δηλαδή τους παραπονούμενους και την Τράπεζα, καθώς και τα ίδια επίδικα θέματα. Ο Διευθυντής στην προσβαλλόμενη απόφαση αναφέρει ότι: «Σημειωτέον επίσης ότι η αρμοδιότητα της Εντεταλμένης Υπηρεσίας να εξετάζει τα υποβαλλόμενα παράπονα, δεν επηρεάζεται από τυχόν παράλληλες διαδικασίες ενώπιον των δικαστηρίων μεταξύ των εμπλεκομένων προσώπων για την ίδια υπόθεση. Η διοικητική διαδικασία ενώπιον της Εντεταλμένης Υπηρεσίας είναι ανεξάρτητη από τυχόν εκκρεμείς ή/και μελλοντικές δίκες. Στη διοικητική διαδικασία διενεργείται γενικός έλεγχος νομιμότητας προς προστασία των συλλογικών συμφερόντων των καταναλωτών, κατ' εφαρμογή του άρθρου 11 της Οδηγίας 2005/29/ΕΚ και δεν παρέχεται ατομική θεραπεία στους καταναλωτές. Η διοικητική διαδικασία συλλογικής προστασίας και η δικαστική διαδικασία ατομικής προστασίας ενίοτε βαίνουν παράλληλα, χωρίς οι αποφάσεις που εκδίδονται στη μία διαδικασία να είναι δεσμευτικές για την έκδοση αποφάσεων στην άλλη διαδικασία».
Αρχίζοντας από το τελευταίο, οι αιτητές συμφωνούν, ότι οι αποφάσεις που εκδίδονται στη μία διαδικασία, δεν είναι δεσμευτικές για την έκδοση αποφάσεων στην άλλη διαδικασία, όμως μια τέτοια απόφαση όπως η επίδικη, που έχει εκδοθεί από την αρμόδια Υπηρεσία της Κυπριακής Δημοκρατίας, θα τεθεί κατά τρόπο βέβαιο, θεωρούν, ενώπιον τόσο των Αγγλικών όσο και των Κυπριακών Δικαστηρίων από τους παραπονούμενους και τους λοιπούς ενδιαφερομένους, και θα διαδραματίσει ιδιαίτερα αρνητικό, εάν όχι καταλυτικό ρόλο, στις εν λόγω δικαστικές διαδικασίες.
Περαιτέρω, και σε σχέση με την κατάληξη του Διευθυντή ότι η αρμοδιότητα της Υπηρεσίας δεν επηρεάζεται από παράλληλες διαδικασίες ενώπιον των δικαστηρίων μεταξύ των εμπλεκομένων προσώπων για την ίδια υπόθεση, υποστηρίζουν πως αναιρείται από τα όσα η ίδια η Υπηρεσία υποστήριξε σε επιστολές της προς ένα εκ των παραπονούμενων (XXXXX Storie), με την οποία τον ενημέρωσε ότι η Υπηρεσία δεν μπορεί να προχωρήσει με περαιτέρω έρευνα του παραπόνου του, καθότι εκκρεμεί δικαστική υπόθεση αναφορικά με το ίδιο αντικείμενο στο Δικαστήριο της Αγγλίας, σημειώνοντας ότι είναι πολιτική της Υπηρεσίας να μην εμπλέκεται σε υποθέσεις που εκκρεμούν ενώπιον των Δικαστηρίων, καθώς και ότι το Δικαστήριο έχει την αρμοδιότητα να εξετάσει την υπόθεση στο ανώτερο επίπεδο.
Σε σχέση με τη θέση του Διευθυντή ότι στην επίδικη διοικητική διαδικασία διενεργείται γενικός έλεγχος νομιμότητας προς προστασία των συλλογικών συμφερόντων των καταναλωτών, κατ' εφαρμογή του άρθρου 11 της Οδηγίας 2005/29/ΕΚ και δεν παρέχεται ατομική θεραπεία στους καταναλωτές, οι αιτητές εισηγούνται, πως η θέση αυτή καταρρίπτεται από την ίδια την τακτική που η Υπηρεσία ακολούθησε κατά τη διερεύνηση των παραπόνων των συγκεκριμένων δανειοληπτών και την συνεχή ενημέρωση και ανταλλαγή με αυτούς πληροφοριών και στοιχείων, καθώς και την τελική ενημέρωση ως προς την έκδοση της προσβαλλόμενης απόφασης. Περαιτέρω υποστηρίζουν, ότι με την προσβαλλόμενη απόφαση ο Διευθυντής, μεταξύ άλλων, διατάσσει την Τράπεζα να τερματίσει τις παραβάσεις που συνεχίζονται και να αποφύγει την επανάληψη τους στο μέλλον. Αυτό ουσιαστικά σημαίνει, κατά την σχετική τους εισήγηση, ότι η Τράπεζα θα πρέπει με βάση την επίδικη απόφαση να ανατρέξει σε όλες τις υφιστάμενες συμβάσεις, οι οποίες βρίσκονται σε ισχύ, δηλαδή εξ' αυτού συνάγεται και των δανειοληπτών, που απέστειλαν τα παράπονα τους και αυτά εξετάστηκαν, και να τις τροποποιήσουν σε τέτοιο βαθμό, που ουσιαστικά να χάνουν το αντικείμενο τους. Επομένως και με την επίδικη διοικητική διαδικασία η Υπηρεσία εξυπηρετεί και παρέχει και ατομική θεραπεία στους παραπονούμενους, πέραν της συλλογικής, αντίθετα με ότι υποστήριξε ο Διευθυντής.
Οι καθ' ων η αίτηση υπεραμύνθηκαν της νομιμότητας της απόφασης, απαντώντας στη γραπτή αγόρευση ξεχωριστά για κάθε λόγο ακυρώσεως.
Υποστήριξαν πως όπως αποδεικνύεται από τον διοικητικό φάκελο, σύμφωνα με την επιστολή των καθ' ων η αίτηση, ημερομηνίας 25 Μαΐου 2016, η έρευνα την οποία διεξήγαγαν οι καθ' ων η αίτηση ήταν αυτεπάγγελτη έρευνα. Στην επιστολή αυτή γίνεται αναφορά σε πληροφορίες που περιήλθαν σε γνώση της Υπηρεσίας από συγκεκριμένους δανειολήπτες. Αυτό όμως δεν αναιρεί το γεγονός, εξηγούν, ότι επρόκειτο για αυτεπάγγελτη έρευνα. Χρησιμοποιήθηκαν στοιχεία που είχαν περιέλθει σε γνώση της Υπηρεσίας από τη διερεύνηση παραπόνων σχετικά και με χρήση καταχρηστικών ρητρών σε συμβάσεις της Αιτήτριας, σε συνδυασμό με άλλα στοιχεία, που είχαν περιέλθει σε γνώση της Υπηρεσίας. Πολλά στοιχεία και πληροφορίες απέστειλε και η ίδια η Αιτήτρια, με την επιστολή της ημερομηνίας 8/7/2016, τα οποία χρησίμευσαν προς επαλήθευση των στοιχείων που είχε η Υπηρεσία από άλλες πηγές. Επίσης υπήρχαν στοιχεία δημοσίως προσβάσιμα, όπως οι τιμοκατάλογοι των υπηρεσιών της τράπεζας και οι εγκύκλιοι της Κεντρικής Τράπεζας. Επικαλέστηκαν το άρθρο 11(1)(α) του Νόμου, σύμφωνα με το οποίο: «Η Εντεταλμένη Υπηρεσία έχει καθήκον και αρμοδιότητα να εξετάζει, κατόπιν υποβολής παραπόνου ή/και αυτεπάγγελτα, τυχόν παραβάσεις του παρόντος Νόμου». Επομένως, αποτελεί θέση των καθ' ων η αίτηση, ότι υφίσταται η νομική βάση για την εξέταση παραβάσεων από την Εντεταλμένη Υπηρεσία, τόσο κατόπιν υποβολής παραπόνου, όσο και αυτεπάγγελτα.
Αφού λοιπόν αναφέρει η κα Νεοφύτου όλα τα στοιχεία βρίσκονταν ήδη νομίμως στην κατοχή των Καθ' ων η αίτηση, δεν υπήρχε λόγος να ζητηθούν εκ νέου τα ίδια ακριβώς έγγραφα από ειδικά εξουσιοδοτημένο λειτουργό. Τυχόν τέτοια απαίτηση θα αποτελούσε, κατά την θέση των καθ' ων η αίτηση, άκρατη τυπολατρία.
Σε σχέση με τον ισχυρισμό των αιτητών στην αγόρευση τους, ότι οι καθ' ων η αίτηση κατά το αρχικό στάδιο λήψης των παραπόνων, απάντησαν ότι δεν είχαν αρμοδιότητα στην εξέταση των παραπόνων αυτών και ότι ο Νόμος δεν καλύπτει τις περιπτώσεις τους, λόγω του ότι εκκρεμούσαν δικαστικές διαδικασίες σε σχέση με το ίδιο αντικείμενο, οι καθ' ων η αίτηση εξήγησαν ότι οι παραπονούμενοι, κάτοικοι Αγγλίας, είχαν υποβάλει παράπονο για πρώτη φορά κατά τα έτη 2011 και 2012, επικαλούμενοι γεγονότα που ενδεχομένως να ενέπιπταν σε διάφορες νομοθεσίες. Αρχικά οι Καθ' ων η αίτηση είχαν υιοθετήσει την άποψη (τότε), ότι στερούνταν αρμοδιότητας εξέτασης των παραπόνων, διότι εκκρεμούσαν ατομικές δίκες μεταξύ των παραπονούμενων και της τράπεζας. Αργότερα οι καθ' ων η αίτηση αναθεώρησαν την άποψή τους, διότι οδηγούσε σε κατ' ουσίαν στέρηση του δικαιώματος των καταναλωτών να προσφύγουν σε αυτούς, σε σχέση με την οικεία νομοθεσία, η οποία αφορά την προστασία του καταναλωτή. Ειδικότερα εξηγούν, πως σε σχέση με τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές η αρχική άποψη των καθ' ων η αίτηση, οδηγούσε σε παραβίαση τόσο του γράμματος όσο και του σκοπού της Οδηγίας 2005/29/ΕΚ, την οποία μεταφέρει στο εθνικό δίκαιο ο Νόμος. Συγκεκριμένα, η αρχική άποψη των καθ' ων η αίτηση, οδηγούσε σε μη εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 11 της Οδηγίας 2005/29/ΕΚ, καθώς και στην υπονόμευση του σκοπού της Οδηγίας, που είναι η παροχή προστασίας υψηλού επιπέδου στους καταναλωτές, όπως αναφέρεται ρητά στην αιτιολογική σκέψη 1 του Προοιμίου της Οδηγίας αυτής. Η αρχική αυτή άποψη των καθ' ων η αίτηση, σήμαινε ότι η δικαιοδοσία τους εξαρτιόταν από τη μη καταχώριση αγωγής μεταξύ των εμπλεκομένων μερών, με αποτέλεσμα να προκαλείται σύγχυση τόσο μεταξύ της αστικής και της διοικητικής διαδικασίας, όσο και μεταξύ προστασίας των ατομικών και των συλλογικών συμφερόντων των καταναλωτών. Η αναθεώρηση της αρχικής άποψης των καθ' ων η αίτηση εξηγούν πως ενισχύθηκε και από τη γνωμάτευση ημερομηνίας 3 Απριλίου 2015, που έλαβαν από τη Νομική Υπηρεσία της Δημοκρατίας, στην οποία διευκρινιζόταν ότι η ύπαρξη ατομικών εκκρεμών δικών, δεν επηρεάζει τη διοικητική διαδικασία. Επισημάνθηκε από την κα Νεοφύτου, ότι παρόλο που τα προαναφερθέντα γεγονότα προηγήθηκαν της παρούσας διαδικασίας, εντούτοις αναφέρθηκαν στο Δικαστήριο, για να αποδείξουν ότι η αλλαγή της απόφασης των καθ' ων η αίτηση, η οποία οδήγησε στην παρούσα διαδικασία, ήταν δεόντως αιτιολογημένη και επαρκώς στοιχειοθετημένη.
Ως εκ των ανωτέρω, ξεκίνησε εκ νέου η εξέταση παραπόνων που αρχικά είχαν απορριφθεί, με την επίκληση τότε της έλλειψης αρμοδιότητας των Καθ' ων η αίτηση. Κατά την εκ νέου εξέταση, ζητήθηκε από τους παραπονούμενους να συμπληρώσουν ειδικό έντυπο παραπόνου. Οι επιστολές που αναφέρονται στις σελίδες 14-16 της γραπτής αγόρευσης των αιτητών, (πιο πάνω) αφορούν αυτή τη διαδικασία. Ακολούθως ξεκίνησε προκαταρτική έρευνα, για να διαπιστωθεί αν όσα επικαλούνταν οι παραπονούμενοι, υπάγονταν σε νομοθεσίες, οι οποίες ενέπιπταν στην αρμοδιότητα των καθ' ων η αίτηση.
Η απόφαση για αυτεπάγγελτη έρευνα εκ μέρους των καθ' ων η αίτηση και η έκδοση της σχετικής απόφασης, αποτελούν το αντικείμενο της παρούσας προσφυγής και οποιοιδήποτε ισχυρισμοί, οι οποίοι αφορούν προγενέστερες ενέργειες ή/και αποφάσεις, δεν σχετίζονται υποστήριξε η κα Νεοφύτου, με την παρούσα διαδικασία. Σε σχέση με τους ισχυρισμούς ότι τα παράπονα των παραπονούμενων, τα οποία τέθηκαν ενώπιον των καθ' ων η αίτηση, αφορούν δικαστικές διαδικασίες οι οποίες εκκρεμούν ενώπιον δικαστηρίων στο Ηνωμένο Βασίλειο και ότι οι καθ' ων η αίτηση είχαν δηλώσει, ότι δεν επρόκειτο να εμπλακούν σε υποθέσεις που εκκρεμούσαν ενώπιον δικαστηρίων, δεν ευσταθούν, υποστηρίζει η κα Νεοφύτου, στην προκειμένη περίπτωση, εφόσον αυτό επεξηγείται και στην επίδικη απόφαση.
Αναφορικά με τους ισχυρισμούς των αιτητών, για την υποχρέωση των καθ' ων η αίτηση όπως εξετάσουν αρχικά αν το υποβληθέν παράπονο προέρχεται από «καταναλωτή», όπως η έννοιά του ορίζεται στις σχετικές διατάξεις του Νόμου, επισημάνθηκε από την κα Νεοφύτου, ότι στα πλαίσια της αυτεπάγγελτης έρευνας εξετάστηκε κατά πόσο συγκεκριμένες πρακτικές, συμπεριλαμβανομένων συμβατικών όρων, απευθύνονται μόνο σε επιχειρήσεις, κατ' αποκλεισμό των καταναλωτών. Δεν έγινε διερεύνηση συγκεκριμένων παραπόνων, αλλά, βάσει στοιχείων που συνελέγησαν από διάφορες πηγές, οι καθ' ων η αίτηση προέβησαν, ως η σχετική εισήγηση στη γραπτή αγόρευση, σε εκτεταμένο έλεγχο νομιμότητας των πρακτικών της τράπεζας. Ως εκ τούτου, κρίσιμο ήταν, θεωρούν, να εξακριβωθεί κατά πόσο οι διερευνώμενες πρακτικές απευθύνονταν αποκλειστικά σε επιχειρήσεις, κατ' αποκλεισμό καταναλωτών. Από τα συλλεγέντα στοιχεία, συμπεριλαμβανομένων των πληροφοριών που οι ίδιοι οι αιτητές είχαν αποστείλει στους καθ' ων η αίτηση, κατά τη διερεύνηση της υπόθεσης, δεν προέκυψε ότι οι διερευνηθείσες πρακτικές απευθύνονταν αποκλειστικά σε επιχειρήσεις.
Τονίζεται επίσης, από τους καθ' ων η αίτηση, ότι με την επιστολή τους ημερομηνίας 25/5/2016, ζήτησαν ρητά από τους ίδιους τους αιτητές, να διευκρινίσουν κατά πόσο απευθύνονται αποκλειστικά σε επαγγελματίες συγκεκριμένα πρότυπα συμβάσεων, για τα οποία προέκυπτε εκ πρώτης όψεως να περιέχουν όρους που συνιστούσαν αθέμιτες εμπορικές πρακτικές. Ζητήθηκε επίσης από αυτούς να παραθέσουν κάθε άλλο στοιχείο ή ισχυρισμό που οι ίδιοι θεωρούσαν χρήσιμο για την εξέταση της υπόθεσης. Στην απαντητική τους επιστολή, ημερομηνίας 8/7/2016, η Τράπεζα διευκρίνισε ότι ορισμένα πρότυπα συμβάσεων, που βρίσκονταν συνημμένα στην επιστολή, απευθύνονταν μόνο σε ιδιώτες, ενώ άλλα απευθύνονταν και σε επιχειρήσεις. Ως εκ τούτου, καταλήγουν, αφού όλες οι διερευνώμενες πρακτικές σχετίζονταν με συμβάσεις δανείων, οι οποίες δεν συνάπτονταν αποκλειστικά με επιχειρήσεις και ούτε οι υπόλοιπες πρακτικές αφορούσαν αποκλειστικά επιχειρήσεις, οι πρακτικές αυτές αφορούσαν και «καταναλωτές». Εισηγήθηκαν ότι ο εν λόγω ορισμός πρέπει να διαβάζεται σε απόλυτη συνοχή με τον αντίστοιχο ορισμό της Οδηγίας, την οποία μεταφέρει στην εσωτερική έννομη τάξη ο Νόμος. Ο ορισμός του «καταναλωτή» από την Οδηγία 2005/29/ΕΚ, αναφέρεται ως: «κάθε φυσικό πρόσωπο το οποίο, όσον αφορά τις εμπορικές πρακτικές που καλύπτει ο παρών Νόμος, ενεργεί για λόγους οι οποίοι δεν εμπίπτουν στην εμπορική, επιχειρηματική, βιοτεχνική ή ελεύθερη επαγγελματική του δραστηριότητα». Προκύπτει επομένως θεωρούν, ότι, εφόσον δεν είχαν παρατεθεί στοιχεία περί του αντιθέτου, επρόκειτο για καταναλωτές.
Σε κάθε περίπτωση, υποστηρίζουν, η ιδιότητα του «καταναλωτή», για τους παραπονούμενους από τους φακέλους των οποίων λήφθηκαν στοιχεία, είχε ήδη εξακριβωθεί πριν την αποστολή επιστολών με συγκεκριμένες αιτιάσεις κατά των αιτητών σχετικά με την αυτεπάγγελτη έρευνα. Εξάλλου, συμπληρώνουν, ακόμη κι αν ήθελε θεωρηθεί, ότι κάποιος παραπονούμενος δεν ήταν «καταναλωτής», αυτό σημαίνει ότι δεν θα έπρεπε να χρησιμοποιηθούν στοιχεία από τον συγκεκριμένο φάκελο. Τα πλείστα στοιχεία όμως περιέχονταν σε περισσότερους του ενός φακέλους, ενώ είχαν διασταυρωθεί και με τα στοιχεία που η ίδια η αιτήτρια είχε παράσχει στους καθ' ων η αίτηση.
Σε σχέση ειδικότερα με τους ισχυρισμούς των αιτητών ότι εκκρεμούν υποθέσεις ενώπιον αγγλικών και κυπριακών δικαστηρίων πέραν των όσων αναφέρονται στην προσβαλλόμενη απόφαση, επανέλαβαν ότι η αρμοδιότητα των καθ' ων η αίτηση, να εξετάζει τα υποβαλλόμενα παράπονα, δεν επηρεάζεται από τυχόν παράλληλες διαδικασίες ενώπιον των δικαστηρίων μεταξύ των εμπλεκόμενων προσώπων για την ίδια υπόθεση. Η διοικητική διαδικασία ενώπιον των καθ' ων η αίτηση, είναι ανεξάρτητη από τυχόν εκκρεμείς ή/και μελλοντικές δίκες. Στη διοικητική διαδικασία διενεργείται γενικός έλεγχος νομιμότητας, προς προστασία των συλλογικών συμφερόντων των καταναλωτών, κατ' εφαρμογή των επιταγών του άρθρου 11 της Οδηγίας 2005/29/ΕΚ και δεν παρέχεται ατομική θεραπεία στους καταναλωτές. Η διοικητική διαδικασία συλλογικής προστασίας και η δικαστική διαδικασία ατομικής προστασίας, ενίοτε εισηγούνται πως βαίνουν παράλληλα, χωρίς οι αποφάσεις που εκδίδονται στη μία διαδικασία να είναι δεσμευτικές για την έκδοση αποφάσεων στην άλλη διαδικασία. Ο νομοθέτης, επεξηγεί η κα Νεοφύτου, στο πλαίσιο της εθνικής νομοθεσίας επέλεξε, όπως προβλέπεται στο άρθρο 11 της Οδηγίας 2005/29/ΕΚ να αναθέσει στους καθ' ων η αίτηση, την εξέταση των παραπόνων που αφορούν στις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές. Λαμβάνοντας υπόψη την ως άνω διάταξη της Οδηγίας 2005/29/ΕΚ, οι καθ' ων η αίτηση οφείλουν σε κάθε περίπτωση να προχωρούν στην εξέταση των παραπόνων που υποβάλλονται ενώπιον τους. Πρώτον, διότι οι ίδιες οι νομοθεσίες κάνουν αναφορά σε καθήκον εξέτασης, δεύτερον διότι οι εν λόγω νομοθεσίες δεν κάνουν καμία αναφορά για αναστολή της διοικητικής διαδικασίας, ενόσω εκκρεμεί άλλη δικαστική διαδικασία και τρίτον, διότι η υποχρέωση εξέτασης των παραπόνων και ο μηχανισμός που επέλεξε ο εθνικός νομοθέτης, βασίζεται σε υποχρέωση που επιβάλλει το ενωσιακό δίκαιο. Η ενημέρωση δε των παραπονούμενων (όπως έγινε), για τη διερεύνηση των υποβληθέντων παραπόνων, είναι υποχρέωση των καθ' ων η αίτηση στα πλαίσια τόσο του άρθρου 17 του Νόμου, όσο και ευρύτερα της χρηστής διοίκησης. Αυτό όμως δεν είναι δυνατό να ερμηνευθεί ως παροχή ατομικής θεραπείας στους παραπονούμενους.
Σε σχέση με την έννοια του Διατάγματος που εκδόθηκε σύμφωνα με το οποίο «η Εντεταλμένη Υπηρεσία διατάσσει την Alpha Bank Cyprus Ltd να τερματίσει τις παραβάσεις που συνεχίζονται και να αποφύγει την επανάληψη τους στο μέλλον», καθώς και τον ισχυρισμό των αιτητών ότι αυτό σημαίνει ότι θα πρέπει να τροποποιήσουν όλες τις υφιστάμενες συμβάσεις που έχουν με τους παραπονούμενους και με αυτό τον τρόπο παρέχεται, κατ' ισχυρισμό της αιτήτριας, ατομική θεραπεία στους παραπονούμενους, πέραν της συλλογικής προστασίας, αποτελεί θέση των καθ' ων η αίτηση, ότι το γεγονός ότι η απόφαση περιλαμβάνει και υφιστάμενες συμβάσεις, προκύπτει από την ανάγκη εξασφάλισης της πρακτικής αποτελεσματικότητας του ενωσιακού δικαίου. Οι καθ' ων η αίτηση παρέπεμψαν στην απόφαση του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ) στις Συνεκδικασθείσες Υποθέσεις C-154/15, C-307/15 και C-308/15, Francisco Gutierrez Naranjo v Cajasur Banco SAU, Ana Maria Palacios Martinez v Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA), Banco Popular Espanol SA κ.α, της 21 Δεκεμβρίου 2016, σε σχέση με τον χρονικό περιορισμό της ακυρότητας καταχρηστικών ρητρών σε συμβάσεις. Όπως αναφέρει το ΔΕΕ στη σκέψη 73 της απόφασης (με την υπογράμμιση να έχει προστεθεί από το Δικαστήριο):
«73. Επομένως, εθνική νομολογία, όπως η διαλαμβανόμενη στην απόφαση της 9ης Μαΐου 2013, σχετική με τον χρονικό περιορισμό των έννομων αποτελεσμάτων που απορρέουν, δυνάμει του άρθρου 6, παράγραφος 1, της οδηγίας 93/13, από την κήρυξη συμβατικής ρήτρας ως καταχρηστικής παρέχει μόνον περιορισμένη προστασία στους καταναλωτές οι οποίοι συνήψαν σύμβαση ενυπόθηκου δανείου περιέχουσα ρήτρα «κατώτατου επιτοκίου» προ της ημερομηνίας δημοσιεύσεως της δικαστικής αποφάσεως με την οποία διαπιστώθηκε ο καταχρηστικός χαρακτήρας της. Μια τέτοια προστασία, όμως, είναι ελλιπής και ανεπαρκής και δεν συνιστά ούτε κατάλληλο ούτε αποτελεσματικό μέσο προκειμένου να παύσει η χρησιμοποίηση αυτού του είδους ρητρών, τούτο δε αντιβαίνει προς τα προβλεπόμενα στο άρθρο 7, παράγραφος 1, της οδηγίας αυτής (βλ., επ' αυτού, απόφαση της 14ης Μαρτίου 2013, Aziz, C-415/11,
ΕU: C.2013:164, σκέψη 60).»
Παρομοίως, επεξηγούν οι καθ' ων η αίτηση, συμμορφούμενοι με το ισχύον ενωσιακό δίκαιο σε σχέση με τις αθέμιτες πρακτικές, αποφάσισαν όπως διατάξουν την αιτήτρια, όπως τερματίσει τις παραβάσεις οι οποίες συνεχίζονται, όπως προκύπτει σαφώς από την Οδηγία 2005/29/ΕΚ, τις σχετικές διατάξεις του Νόμου, και τη νομολογία του ΔΕΕ. Εναπόκειται στην αιτήτρια, υποστηρίζουν, με ποιο τρόπο θα συμμορφωθεί στην εν λόγω απόφαση. Επιπλέον ότι, εάν πράγματι η προσβαλλόμενη απόφαση στόχευε στην παροχή ατομικής προστασίας, τότε οι καθ' ων η αίτηση θα διέτασσαν την αιτήτρια να παύσει τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές σε σχέση με συγκεκριμένους παραπονούμενους, το οποίο όμως δεν έπραξαν.
Υπό το φως των όσων εκτέθηκαν από τους συνηγόρους των αιτητών και των καθ' ων η αίτηση, έχουμε διεξέλθει τους διοικητικούς φακέλους, καθώς και την εκατέρωθεν επιχειρηματολογία σε σχέση με την διεξαγωγή ή όχι της δέουσας έρευνας και την πλάνη του Διευθυντή και της Υπηρεσίας περί το Νόμο και τα πράγματα, έχοντας ενώπιόν μας την επίδικη απόφαση, η οποία ελέγχεται εκτός των ανωτέρω κατά πόσο φέρει τη δέουσα και επαρκή αιτιολογία.
Προέχει για εύκολη αναφορά η καταγραφή σε γενικές γραμμές του νομοθετικού πλαισίου, ειδικότερα όμως των διατάξεων που αφορούν την παρούσα υπόθεση.
Η προσβαλλόμενη απόφαση λήφθηκε δυνάμει του περί των Αθέμιτων Εμπορικών Πρακτικών των Επιχειρήσεων προς τους Καταναλωτές Νόμου του 2007 (Ν.103(Ι)/2007), ο οποίος εναρμονίζει την εθνική νομοθεσία με την Οδηγία 2005/29/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 11ης Μαΐου 2005, για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές των επιχειρήσεων προς τους καταναλωτές στην εσωτερική αγορά και για την τροποποίηση της Οδηγίας 84/450/ΕΟΚ του Συμβουλίου, των Οδηγιών 97/7/ΕΚ, 98/27/ΕΚ, 2002/65/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου και του Κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 2006/2004 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου (στο εξής «Οδηγία 2005/29/ΕΚ»). Η Οδηγία 2005/29/ΕΚ, έχει ως στόχο την προστασία του καταναλωτή από αθέμιτες εμπορικές πρακτικές επιχειρήσεων, όπως αυτές ορίζονται στην Οδηγία και που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας.
Το άρθρο 2 του περί των Αθέμιτων Εμπορικών Πρακτικών των Επιχειρήσεων προς τους Καταναλωτές Νόμου του 2007 (Ν.103(Ι)/2007), ορίζει ότι ο όρος «Εντεταλμένη Υπηρεσία» σημαίνει τον Διευθυντή Υπηρεσίας Ανταγωνισμού και Προστασίας Καταναλωτών του Υπουργείου και οποιοδήποτε λειτουργό της Υπηρεσίας αυτής, εξουσιοδοτημένο γραπτώς. Το άρθρο 11 του Νόμου, όπως τροποποιήθηκε μεταγενέστερα με τον Τροποποιητικό Νόμο (Ν.135(I)/2013), παρέχει εξουσίες στην Εντεταλμένη Υπηρεσία, όπως εξετάσει παραβάσεις και επιβάλει σχετικές κυρώσεις, ως ακολούθως (με τις υπογραμμίσεις και τον τονισμό να έχει προστεθεί):
«11.-(1)(α) Η Εντεταλμένη Υπηρεσία έχει καθήκον και αρμοδιότητα να εξετάζει, κατόπιν υποβολής παραπόνου ή/και αυτεπάγγελτα, τυχόν παραβάσεις του παρόντος Νόμου.
(β) Κατά τη διερεύνηση παράβασης, κατόπιν παραπόνου ή/και αυτεπάγγελτα, η Εντεταλμένη Υπηρεσία δύναται:
(ί) Να ζητά από τον εμπορευόμενο να προσκομίσει μέσα σε εύλογο υπό τις περιστάσεις χρονικό διάστημα, αποδεικτικά στοιχεία σχετικά με την ακρίβεια των πραγματικών ισχυρισμών που αναφέρονται σε μια εμπορική πρακτική, εφόσον αυτό κρίνεται αναγκαίο, επί τη βάσει των δεδομένων της συγκεκριμένης υπόθεσης και λαμβάνοντας υπόψη τα έννομα συμφέροντα του εμπορευόμενου και των λοιπών επηρεαζόμενων, και
(ii) να θεωρεί ανακριβείς τους πραγματικούς ισχυρισμούς, εφόσον τα αποδεικτικά στοιχεία που ζητούνται σύμφωνα με την υποπαράγραφο (ί) δεν προσκομιστούν έγκαιρα ή θεωρηθούν ανεπαρκή από την Εντεταλμένη Υπηρεσία.
(2) Όταν η Εντεταλμένη Υπηρεσία, κατά τη δυνάμει του εδαφίου (1) του παρόντος άρθρου διερεύνηση παραπόνου ή αυτεπάγγελτη έρευνα, διαπιστώσει παράβαση του παρόντος Νόμου, έχει εξουσία να προβαίνει στις πιο κάτω ενέργειες:
(α) Να διατάσσει ή να συστήνει στον ενδιαφερόμενο παραβάτη ή οποιοδήποτε πρόσωπο το οποίο, κατά την κρίση της, ενέχεται ή ευθύνεται για την παράβαση αυτή, ή ακόμα και οποιοδήποτε πρόσωπο το οποίο, κατά την κρίση της, στην περίπτωση που αθέμιτη εμπορική πρακτική δεν έχει ακόμα εφαρμοστεί αλλά εύλογα κρίνεται από την Εντεταλμένη Υπηρεσία ότι επίκειται η εφαρμογή της, έστω και αν δεν αποδεικνύεται πραγματική ζημιά ή βλάβη, ούτε δόλος ή αμέλεια εκ μέρους του εμπορευόμενου, όπως, άμεσα ή μέσα σε τακτή προθεσμία, τερματίσει την παράβαση και αποφύγει επανάληψή της στο μέλλον,
(β) να δημοσιεύει ή να απαιτεί από τον παραβάτη τη δημοσίευση απόφασής της στο σύνολό της ή εν μέρει, με την μορφή και τον τρόπο που κρίνει κατάλληλο,
(γ) να απαιτεί επιπλέον από τον παραβάτη τη δημοσίευση μέσα σε τακτή προθεσμία, επανορθωτικής δήλωσης με τη μορφή και τον τρόπο που κρίνει υπό τις περιστάσεις κατάλληλο,
(δ) να επιβάλλει διοικητικό πρόστιμο, ανάλογα με τη φύση, τη βαρύτητα και τη διάρκεια της παράβασης, ύψους μέχρι και το πέντε τοις εκατόν (5%) του κύκλου εργασιών του παραβάτη κατά το αμέσως προηγούμενο της παράβασης έτος ή πρόστιμο ύψους μέχρι πεντακόσιες χιλιάδες ευρώ (€500,000):
Νοείται ότι, .......................................................................
...........................................................................................................
Νοείται περαιτέρω ότι, .......................
..........................................................................................................
Νοείται έτι περαιτέρω ότι, σε καμία περίπτωση το διοικητικό πρόστιμο δε θα υπερβαίνει τις πεντακόσιες χιλιάδες ευρώ (€500,000),
(ε) να αποφασίζει ότι σε περίπτωση συνέχισης της παράβασης, θα επιβάλλεται διοικητικό πρόστιμο μέχρι και πέντε χιλιάδες ευρώ (€5,000), για κάθε μέρα συνέχισης της παράβασης, ανάλογα με τη βαρύτητα αυτής,
(στ) να ζητεί με αίτησή της προς το Δικαστήριο, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 13 του παρόντος Νόμου, την έκδοση απαγορευτικού ή προστακτικού διατάγματος, περιλαμβανομένου και προσωρινού διατάγματος, εναντίον οποιουδήποτε προσώπου το οποίο, κατά την κρίση της, ενέχεται στην παράβαση αυτή ή ευθύνεται για την εν λόγω παράβαση, ή/και
(ζ) .....................................................
..........................................................................................................
(3) Κατά τη δυνάμει του εδαφίου (1) διερεύνηση οποιοσδήποτε παράβασης, η Εντεταλμένη Υπηρεσία δύναται, αν το θεωρήσει σκόπιμο, να λάβει υπόψη την οποιαδήποτε ανάληψη δέσμευσης που παρέχεται έναντι του καταναλωτή από ή εκ μέρους του παραβάτη, αναφορικά με τη γενόμενη παράβαση και την προοπτική του χρόνου και του τρόπου άρσης ή αποκατάστασης αυτής.
(4) Η Εντεταλμένη Υπηρεσία οφείλει να αιτιολογεί δεόντως την απόφασή της σε σχέση με την άσκηση οποιοσδήποτε από τις εξουσίες που προβλέπονται στα εδάφια (3) και (4) του άρθρου 10 και στις παραγράφους (δ) και (ε) του εδαφίου (2) του παρόντος άρθρου.»
Σχετικές με τις θεραπείες που έχει ο «παραβάτης» είναι οι διατάξεις του άρθρου 12 που παρατίθεται:
«(1) Τα προβλεπόμενα στα εδάφια (3) και (4) του άρθρου 10 και στις παραγράφους (δ) και (ε) του εδαφίου (2) του άρθρου 11 διοικητικά πρόστιμα, επιβάλλονται στον παραβάτη, με αιτιολογημένη απόφαση της Εντεταλμένης Υπηρεσίας, αφού ακούσει ή δώσει την ευκαιρία στον ενδιαφερόμενο παραβάτη ή εκπρόσωπό του να ακουστεί, προφορικά ή/και γραπτά.
(2) Κατά της απόφασης για επιβολή διοικητικού προστίμου σύμφωνα με το εδάφιο (1), όπως επίσης και στην περίπτωση της παραγράφου (γ), του εδαφίου (5) του άρθρου 9, επιτρέπεται η άσκηση ιεραρχικής προσφυγής ενώπιον του Υπουργού, μέσα σε προθεσμία τριάντα ημερών από την κοινοποίηση της απόφασης στον παραβάτη.
(3) Ο Υπουργός εξετάζει την προσφυγή και, αφού ακούσει τους ενδιαφερόμενους ή δώσει την ευκαιρία σ' αυτούς να εκθέσουν τις απόψεις τους, αποφασίζει σύμφωνα με το εδάφιο (4) του παρόντος άρθρου.
(4) Ο Υπουργός μπορεί να εκδώσει μια από τις ακόλουθες αποφάσεις:
(α) Να επικυρώσει την προσβληθείσα απόφαση,
(β) να ακυρώσει την προσβληθείσα απόφαση,
(γ) να τροποποιήσει την προσβληθείσα απόφαση,
(δ) να προβεί σε έκδοση νέας απόφασης σε αντικατάσταση της προσβληθείσας.
(5) Το ποσό του διοικητικού προστίμου εισπράττεται από την Εντεταλμένη Υπηρεσία όταν περάσει άπρακτη η προς άσκηση προσφυγής, ενώπιον του Ανωτάτου Δικαστηρίου, προθεσμία των εβδομήντα πέντε ημερών, η οποία αρχίζει να μετράται από την κοινοποίηση της απόφασης για επιβολή διοικητικού προστίμου ή, σε περίπτωση που ασκείται ιεραρχική προσφυγή ενώπιον του Υπουργού σύμφωνα με το εδάφιο (2) του παρόντος άρθρου, από την κοινοποίηση της απόφασης του Υπουργού επί της ιεραρχικής προσφυγής εναντίον της απόφασης της Εντεταλμένης Υπηρεσίας.
(6) Τα διοικητικά πρόστιμα που επιβάλλονται δυνάμει των άρθρων 10 και 11, εισπράττονται ως χρηματικές ποινές επιβαλλόμενες από Δικαστήριο κατά την άσκηση ποινικής δικαιοδοσίας.»
Τα άρθρα 4-8 του Νόμου αντιστοιχούν στα άρθρα 5-9 της Οδηγίας. Το Παράρτημα Ι της Οδηγίας εντάχθηκε στο Νόμο ως επίσης Παράρτημα. Παραθέτουμε τα άρθρα 4-8 του Νόμου:
«ΜΕΡΟΣ ΙΙ ΑΘΕΜΙΤΕΣ ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΠΡΑΚΤΙΚΕΣ
Απαγόρευση των αθέμιτων εμπορικών πρακτικών
4.-(1) Οι αθέμιτες εμπορικές πρακτικές απαγορεύονται.
(2) Μια εμπορική πρακτική είναι αθέμιτη όταν:
(α) Είναι αντίθετη προς τις απαιτήσεις επαγγελματικής ευσυνειδησίας, και
(β) στρεβλώνει ουσιωδώς ή ενδέχεται να στρεβλώσει ουσιωδώς την οικονομική συμπεριφορά του μέσου καταναλωτή στον οποίο φθάνει ή στον οποίο απευθύνεται το προϊόν ή του μέσου μέλους της ομάδας, όταν μια εμπορική πρακτική απευθύνεται σε μια συγκεκριμένη ομάδα καταναλωτών, ή/και
(γ) είναι παραπλανητική, όπως αυτή καθορίζεται στα άρθρα 5 και 6, ή/και
(δ) είναι επιθετική, όπως αυτή καθορίζεται στα άρθρα 7 και8.
(3) Εμπορικές πρακτικές που ενδέχεται να στρεβλώνουν ουσιωδώς την οικονομική συμπεριφορά μόνο μιας σαφώς προσδιοριζόμενης ομάδας καταναλωτών που είναι ιδιαιτέρως ευάλωτοι ως προς την πρακτική αυτή ή ως προς το συγκεκριμένο προϊόν λόγω πνευματικής ή σωματικής αναπηρίας, ηλικίας ή ακρισίας, με τέτοιο τρόπο ώστε ο εμπορευόμενος να μπορεί ευλόγως να το προβλέψει, εκτιμώνται υπό το πρίσμα του μέσου μέλους της συγκεκριμένης ομάδας:
Νοείται ότι, αυτό ισχύει υπό την επιφύλαξη της κοινής και θεμιτής διαφημιστικής πρακτικής της διατύπωσης δηλώσεων που ενέχουν υπερβολές ή δηλώσεων οι οποίες δεν αναμένεται να εκληφθούν, ως έχουν, στην κυριολεξία τους. Παράρτημα Ι.
(4) Στο Παράρτημα Ι εκτίθεται ο κατάλογος των εμπορικών πρακτικών που θεωρούνται αθέμιτες υπό οποιεσδήποτε περιστάσεις.
ΜΕΡΟΣ ΙΙΙ - ΠΑΡΑΠΛΑΝΗΤΙΚΕΣ ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΠΡΑΚΤΙΚΕΣ
5.-(1) Μια εμπορική πρακτική θεωρείται παραπλανητική όταν περιλαμβάνει εσφαλμένες πληροφορίες και είναι επομένως αναληθής ή, όταν, με οποιοδήποτε τρόπο, συμπεριλαμβανομένης της συνολικής παρουσίασής της, εξαπατά ή ενδέχεται να εξαπατήσει το μέσο καταναλωτή, όσον αφορά ένα ή περισσότερα από τα στοιχεία τα οποία παρατίθενται στο εδάφιο (2), ακόμα και εάν οι πληροφορίες είναι, αντικειμενικά, ορθές, ή ούτως ή άλλως, όταν τον οδηγεί ή ενδέχεται να τον οδηγήσει να λάβει απόφαση συναλλαγής την οποία, διαφορετικά, δε θα ελάμβανε.
(2) Τα στοιχεία που αναφέρονται στο εδάφιο (1) αφορούν:
(α) Την ύπαρξη ή τη φύση του προϊόντος,
(β) τα κύρια χαρακτηριστικά του προϊόντος, όπως είναι η διαθεσιμότητα, τα οφέλη, οι κίνδυνοι, η εκτέλεση, η σύνθεση, τα συνοδευτικά εξαρτήματα, η μετά την πώληση υποστήριξη προς τον καταναλωτή και η αντιμετώπιση των παραπόνων, η μέθοδος και η ημερομηνία κατασκευής ή παροχής, η παράδοση, η καταλληλότητα, η χρήση, η ποσότητα, οι προδιαγραφές, η γεωγραφική ή εμπορική προέλευση ή τα αναμενόμενα από τη χρήση του προϊόντος αποτελέσματα ή τα αποτελέσματα και τα ουσιώδη χαρακτηριστικά των δοκιμών ή ελέγχων του προϊόντος,
(γ) την έκταση των δεσμεύσεων του εμπορευόμενου, τα κίνητρα για την εμπορική πρακτική και τη φύση της διαδικασίας πωλήσεων, κάθε δήλωση ή σύμβολο που αφορά άμεση ή έμμεση χορηγία ή έγκριση του εμπορευόμενου ή του προϊόντος,
(δ) την τιμή ή τον τρόπο υπολογισμού της ή την ύπαρξη ειδικής πλεονεκτικής τιμής,
(ε) την ανάγκη υπηρεσίας, ανταλλακτικού, αντικατάστασης ή επισκευής,
(στ) τη φύση, τα χαρακτηριστικά γνωρίσματα και τα δικαιώματα του εμπορευόμενου ή του πράκτορά του, όπως είναι η ταυτότητα και τα περιουσιακά στοιχεία του, τα προσόντα του, η ιδιότητα, η έγκριση, η εταιρική σχέση ή η σύνδεση και η κυριότητα δικαιωμάτων βιομηχανικής, εμπορικής ή πνευματικής ιδιοκτησίας ή τα βραβεία και οι διακρίσεις του,
(ζ) τα δικαιώματα του καταναλωτή, συμπεριλαμβανομένου του δικαιώματος αντικατάστασης ή επιστροφής σύμφωνα με τον περί Ορισμένων Πτυχών της Πώλησης Καταναλωτικών Αγαθών και των Συναφών Εγγυήσεων Νόμο, ή των κινδύνων που μπορεί να αντιμετωπίσει ο καταναλωτής.
(3) Μια εμπορική πρακτική θεωρείται επίσης παραπλανητική όταν στο πραγματικό της πλαίσιο, λαμβανομένων υπόψη όλων των χαρακτηριστικών της και των περιστάσεων, οδηγεί ή ενδέχεται να οδηγήσει το μέσο καταναλωτή να λάβει απόφαση συναλλαγής την οποία διαφορετικά δε θα ελάμβανε, και η πρακτική αυτή περιλαμβάνει:
(α) Κάθε τρόπο προώθησης προς πώληση προϊόντος (μάρκετινγκ), συμπεριλαμβανομένης της συγκριτικής διαφήμισης, που δημιουργεί σύγχυση με προϊόντα, εμπορικά σήματα, εμπορικές επωνυμίες και άλλα διακριτικά γνωρίσματα ενός ανταγωνιστή,
(β) μη συμμόρφωση του εμπορευόμενου προς τις δεσμεύσεις που περιέχουν κώδικες συμπεριφοράς με τους οποίους ανέλαβε να δεσμευτεί, όταν:
(i) Η δέσμευση δεν είναι προγραμματική αλλά είναι ρητή και μπορεί να εξακριβωθεί, και
(ii) ο εμπορευόμενος αναφέρει σε μια εμπορική πρακτική ότι δεσμεύεται από τον κώδικα.
Παραπλανητικές παραλείψεις.
6.-(1) Μια εμπορική πρακτική θεωρείται παραπλανητική όταν, στο πραγματικό της πλαίσιο, λαμβανομένων υπόψη όλων των χαρακτηριστικών της και των περιστάσεων, καθώς και των περιορισμών του συγκεκριμένου μέσου επικοινωνίας, παραλείπει ουσιώδεις πληροφορίες που χρειάζεται ο μέσος καταναλωτής, ανάλογα με το συγκεκριμένο πλαίσιο, για να λάβει τεκμηριωμένη απόφαση συναλλαγής, και ως εκ τούτου τον οδηγεί ή ενδέχεται να τον οδηγήσει να λάβει απόφαση συναλλαγής την οποία διαφορετικά δε θα ελάμβανε.
(2) Παραπλανητική παράλειψη τεκμαίρεται επίσης όταν ο εμπορευόμενος αποκρύπτει ουσιώδεις πληροφορίες ή τις παρέχει κατά τρόπο ασαφή, ακατάληπτο, διφορούμενο ή εκτός χρόνου κατά τα αναφερόμενα στο εδάφιο (1), λαμβανομένων υπόψη των ζητημάτων που περιγράφονται στο εν λόγω εδάφιο, ή όταν δεν προσδιορίζει την εμπορική επιδίωξη της εμπορικής πρακτικής, εφόσον αυτή δεν είναι ήδη προφανής από το συγκεκριμένο πλαίσιο και όταν, και στις δύο περιπτώσεις, τούτο έχει ή ενδέχεται να έχει ως αποτέλεσμα να λάβει ο μέσος καταναλωτής απόφαση για συναλλαγή την οποία, διαφορετικά, δε θα είχε λάβει.
(3) Όταν το μέσο που χρησιμοποιείται για την ανακοίνωση της εμπορικής πρακτικής επιβάλλει περιορισμούς τόπου ή χρόνου, οι περιορισμοί αυτοί, καθώς και τα μέτρα που λαμβάνει ο εμπορευόμενος για να καταστήσει την πληροφορία προσιτή στους καταναλωτές με άλλο τρόπο, λαμβάνονται υπόψη προκειμένου να καθοριστεί αν η πληροφορία έχει παραλειφθεί.
(4) Στην περίπτωση της πρόσκλησης για αγορά, θεωρούνται ουσιώδεις οι ακόλουθες πληροφορίες, εάν δεν είναι ήδη προφανείς από το συγκεκριμένο περιεχόμενο:
(α) Τα κύρια χαρακτηριστικά του προϊόντος, στο βαθμό που ενδείκνυνται σε σχέση με το μέσο προβολής και το προϊόν,
(β) η γεωγραφική διεύθυνση και η ταυτότητα του εμπορευόμενου, όπως η εμπορική επωνυμία του και, όπου ενδείκνυται, η γεωγραφική διεύθυνση και η ταυτότητα του εμπορευόμενου για λογαριασμό του οποίου ενεργεί,
(γ) η τιμή, συμπεριλαμβανομένων των φόρων, ή αν, λόγω της φύσης του προϊόντος, η τιμή δεν μπορεί ευλόγως να καθοριστεί εκ των προτέρων, ο τρόπος με τον οποίο υπολογίζεται η τιμή, και, όπου ενδείκνυται, όλες οι πρόσθετες επιβαρύνσεις αποστολής, παράδοσης ή ταχυδρομείου ή, όταν αυτές οι επιβαρύνσεις ευλόγως δεν μπορούν να υπολογιστούν εκ των προτέρων, το γεγονός ότι μπορεί να απαιτηθούν τέτοιες πρόσθετες επιβαρύνσεις,
(δ) οι ρυθμίσεις για την πληρωμή, παράδοση, εκτέλεση και αντιμετώπιση παραπόνων, εφόσον αποκλίνουν από τις απαιτήσεις επαγγελματικής ευσυνειδησίας,
(ε) για προϊόντα και συναλλαγές όπου υφίσταται δικαίωμα υπαναχώρησης ή ακύρωσης, η ύπαρξη αυτού του δικαιώματος.
(5) Οι απαιτήσεις παροχής πληροφοριών, σχετικά με την εμπορική επικοινωνία, συμπεριλαμβανομένης της διαφήμισης ή του μάρκετινγκ, των οποίων ενδεικτικός κατάλογος περιλαμβάνεται στο Παράρτημα ΙΙ, θεωρούνται ουσιώδεις.
Προχωρούμε να εξετάσουμε τον λόγο ακυρώσεως ότι κατά ουσιώδη πλάνη περί το Νόμο ο Διευθυντής προχώρησε στην έρευνά του παραλείποντας να εξετάσει, ως όφειλε, αν οι παραπονούμενοι ήταν καταναλωτές εν τη εννοία του Νόμου, ισχυρισμό τον οποίο αντέκρουσαν οι καθ' ων η αίτηση, εξηγώντας ότι ο Διευθυντής άσκησε τις αρμοδιότητές του προς προστασία των συλλογικών συμφερόντων των καταναλωτών και όχι προς ατομική προστασία των παραπονουμένων, επιλογή που του επέτρεπε, κατά την κρίση του, να μην ασχοληθεί ή να λάβει αιτιολογημένη απόφαση κατά πόσο οι συγκεκριμένοι παραπονούμενοι ήταν «καταναλωτές».
Σύμφωνα με τον ορισμό στο άρθρο 2 του Νόμου «καταναλωτής» σημαίνει: «κάθε φυσικό πρόσωπο το οποίο, όσον αφορά τις εμπορικές πρακτικές που καλύπτει ο παρών Νόμος, ενεργεί για λόγους οι οποίοι δεν εμπίπτουν στην εμπορική, επιχειρηματική, βιοτεχνική ή ελεύθερη επαγγελματική του δραστηριότητα»
Εκτός από τον ορισμό του «καταναλωτή», στο Νόμο, στον οποίο μας παρέπεμψε η κα Νεοφύτου, υπάρχει στα άρθρα 2 και ο ορισμός του «μέσου καταναλωτή», σύμφωνα με τον οποίο:
«μέσος καταναλωτής» σημαίνει τον καταναλωτή που έχει τη συνήθη πληροφόρηση και είναι ευλόγως προσεκτικός και ενημερωμένος, λαμβανομένων υπόψη των κοινωνικών, πολιτιστικών και γλωσσικών παραγόντων, όπως επίσης και των χαρακτηριστικών γνωρισμάτων των καταναλωτών, που τους καθιστούν ιδιαίτερα ευάλωτους στις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές·».
Το γεγονός ότι η έρευνα αναφέρεται ως αυτεπάγγελτη από τον Διευθυντή, αλλά και τους λειτουργούς κατά την έναρξη της έρευνας, δεν διαφοροποιεί την απαίτηση του νομοθέτη όπως προστατεύονται από το Νόμο τα φυσικά πρόσωπα, τα οποία ενεργούν για λόγους οι οποίοι δεν εμπίπτουν στην εμπορική, επιχειρηματική, βιοτεχνική ή ελεύθερη επαγγελματική τους δραστηριότητα.
Περαιτέρω πάντοτε εξετάζονται τα ζητήματα, με σημείο αναφοράς τον μέσο καταναλωτή ο οποίος έχει την συνήθη πληροφόρηση και είναι ευλόγως προσεκτικός και ενημερωμένος. Όπως αποφασίστηκε στην απόφαση του ΔΕΕ Ving Sverige C-122/10, (σκέψεις 22-23):
« Για την ερμηνεία της οδηγίας 2005/29, έχει πρωταρχική σημασία το περιεχόμενο του όρου «καταναλωτής». Η οδηγία αυτή χρησιμοποιεί ως κριτήριο εκτιμήσεως τον μέσο καταναλωτή, ο οποίος έχει τη συνήθη πληροφόρηση και είναι ευλόγως προσεκτικός και ενημερωμένος, λαμβανομένων υπόψη των κοινωνικών, πολιτιστικών και γλωσσικών παραγόντων.
Το Δικαστήριο έχει ήδη κρίνει ότι, όσον αφορά τον παραπλανητικό χαρακτήρα μιας διαφημίσεως, τα εθνικά δικαστήρια πρέπει να λαμβάνουν υπόψη την αντίληψη του μέσου καταναλωτή, ο οποίος έχει τη συνήθη πληροφόρηση και είναι ευλόγως προσεκτικός και ενημερωμένος (βλ., υπό την έννοια αυτή, αποφάσεις της 19ης Σεπτεμβρίου 2006, C-356/04, Lidl Belgium, Συλλογή 2006, σ. I-8501, σκέψη 78, και της 18ης Νοεμβρίου 2010, C-159/09, Lidl, που δεν έχει ακόμη δημοσιευθεί στη Συλλογή, σκέψη 47)».
Περαιτέρω θα πρέπει να επισημανθεί, πως σύμφωνα με την Οδηγία, απαιτείτο πλήρης εναρμόνιση αυτής στο εθνικό δίκαιο των κρατών μελών. Σχετικό επί τούτου και το σχετικό απόσπασμα που καταγράφουμε αμέσως κατωτέρω στην απόφαση C-540/2008 Mediaprint Zeitungs-und Zeitschriftenvelag GmbH & Co. KG κατά "Osterreich" Zeitungsverlag GmbH , (σκέψεις 30 έως 41), από τις οποίες προκύπτει ότι πάντοτε σε σχέση με τις εμπορικές πρακτικές που δεν έχουν ενταχθεί στο Παράρτημα Ι, (οι οποίες του Παραρτήματος Ι θεωρούνται αθέμιτες υπό οποιεσδήποτε περιστάσεις) και για την εδώ υπόθεση ενδιαφέρει η παραπλανητική πράξη και/ή παράλειψη των άρθρων 6-7 της Οδηγίας, επιβάλλεται αξιολογική κρίση για την πλήρωση των κριτηρίων με βάση τα πραγματικά περιστατικά της κάθε περίπτωσης:
"30. Συναφώς, πρέπει να υπομνησθεί, καταρχάς, ότι αφ' ής στιγμής η οδηγία εναρμονίζει πλήρως τους κανόνες για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές των επιχειρήσεων έναντι των καταναλωτών, τα κράτη μέλη δεν δύνανται να λάβουν, όπως ρητώς ορίζει το άρθρο 4 αυτής, μέτρα αυστηρότερα από εκείνα που καθορίζονται με την εν λόγω οδηγία, ακόμη και εάν σκοπός των εν λόγω μέτρων είναι η διασφάλιση υψηλότερου επιπέδου προστασίας των καταναλωτών (προπαρατεθείσα απόφαση Plus Warenhandelsgesellschaft, σκέψη 41 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
31 Εν συνεχεία, πρέπει να σημειωθεί επίσης ότι το άρθρο 5 της οδηγίας, το οποίο απαγορεύει τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, προσδιορίζει τα κριτήρια βάσει των οποίων διαπιστώνεται ο εν λόγω αθέμιτος χαρακτήρας.
32 Ειδικότερα, κατά την παράγραφο 2 του ως άνω άρθρου, μια εμπορική πρακτική είναι αθέμιτη όταν είναι αντίθετη προς τις απαιτήσεις επαγγελματικής ευσυνειδησίας και στρεβλώνει ουσιωδώς ή ενδέχεται να στρεβλώσει ουσιωδώς την οικονομική συμπεριφορά του μέσου καταναλωτή σε σχέση με το προϊόν.
33 Εξάλλου, το άρθρο 5, παράγραφος 4, της οδηγίας καθιερώνει δύο συγκεκριμένες κατηγορίες αθέμιτων εμπορικών πρακτικών, ήτοι τις «παραπλανητικές πρακτικές» και τις «επιθετικές πρακτικές» οι οποίες πληρούν τα κριτήρια που προσδιορίζονται αντιστοίχως στα άρθρα 6 και 7 καθώς και 8 και 9 της οδηγίας.
34 Τέλος, στο παράρτημα I της οδηγίας απαριθμούνται περιοριστικά 31 εμπορικές πρακτικές που, κατά το άρθρο 5, παράγραφος 5, αυτής, θεωρούνται αθέμιτες «υπό οποιεσδήποτε περιστάσεις». Επομένως, όπως ρητώς διευκρινίζει η δέκατη έβδομη αιτιολογική σκέψη της εν λόγω οδηγίας, πρόκειται για τις μόνες εμπορικές πρακτικές που μπορούν να θεωρούνται αθέμιτες χωρίς κατά περίπτωση αξιολόγηση βάσει των διατάξεων των άρθρων 5 έως 9 της οδηγίας.
35 Σε ό,τι αφορά την επίδικη στην κύρια δίκη εθνική νομοθεσία, δεν αμφισβητείται ότι οι πρακτικές που συνίστανται στην προσφορά δώρων στους καταναλωτές σε σύνδεση με την αγορά προϊόντων ή υπηρεσιών δεν περιλαμβάνονται στο παράρτημα I της οδηγίας. Επομένως, δεν μπορούν να απαγορευθούν υπό οποιεσδήποτε περιστάσεις, αλλά μόνον κατόπιν ειδικής αναλύσεως από την οποία προκύπτει ο αθέμιτος χαρακτήρας τους.
36 Εντούτοις, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι το άρθρο 9a, παράγραφος 1, σημείο 1, του UWG απαγορεύει κάθε εμπορική πράξη που εξαρτά την προσφορά δώρων από την αγορά προϊόντων ή υπηρεσιών. Με άλλα λόγια, αυτό το είδος πράξεως απαγορεύεται γενικώς, χωρίς να χρειάζεται να διαπιστωθεί, βάσει των πραγματικών περιστατικών κάθε περιπτώσεως, αν η επίμαχη εμπορική πράξη έχει «αθέμιτο» χαρακτήρα βάσει των κριτηρίων των άρθρων 5 έως 9 της οδηγίας.
37 Εξάλλου, μια τέτοια εθνική ρύθμιση, η οποία προβλέπει μέτρα αυστηρότερα από εκείνα της οδηγίας, έρχεται σε σύγκρουση με το περιεχόμενο του άρθρου της 4, το οποίο απαγορεύει ρητώς στα κράτη μέλη να διατηρούν ή να λαμβάνουν τέτοια μέτρα, ακόμη και όταν αυτά έχουν ως σκοπό να διασφαλίσουν υψηλότερο επίπεδο προστασίας των καταναλωτών.
38 Υπ' αυτές τις συνθήκες, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η οδηγία αντιτίθεται στην απαγόρευση των εμπορικών προσφορών που εξαρτούν την παροχή δώρων από την αγορά αγαθών ή υπηρεσιών, όπως είναι η απαγόρευση που προβλέπεται από την επίδικη στην κύρια δίκη εθνική διάταξη.
39 Το γεγονός ότι το άρθρο 9a, παράγραφος 2, του UWG προβλέπει ορισμένες εξαιρέσεις από την εν λόγω απαγόρευση των πωλήσεων με προσφορά δώρων δεν αναιρεί το συμπέρασμα αυτό.
40 Πράγματι, όπως έχει κρίνει το Δικαστήριο, έστω και αν οι εξαιρέσεις αυτές δύνανται να περιορίσουν την έκταση της απαγορεύσεως των εμπορικών πρακτικών που εξαρτούν την προσφορά δώρων από την αγορά προϊόντων ή υπηρεσιών, εντούτοις, όταν, όπως στην υπόθεση της κύριας δίκης, πρόκειται για πρακτική η οποία δεν περιλαμβάνεται στο παράρτημα I της οδηγίας, οι εξαιρέσεις αυτές, λόγω της περιορισμένης και προκαθορισμένης φύσεώς τους, δεν μπορούν να υποκαταστήσουν τη διερεύνηση του «αθέμιτου» χαρακτήρα μιας εμπορικής πρακτικής βάσει των κριτηρίων των άρθρων 5 έως 9 της οδηγίας, η οποία πρέπει οπωσδήποτε να διεξάγεται με γνώμονα τα πραγματικά περιστατικά κάθε συγκεκριμένης περιπτώσεως (βλ. προπαρατεθείσα απόφαση Plus Warenhandelsgesellschaft, σκέψη 53 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία)».
Με την μεθοδολογία που πρέπει να ακολουθείται από το διοικητικό όργανο (ή το δικαστήριο σε περίπτωση που η αρμοδιότητα ανατίθεται σε δικαστήριο) σε σχέση με τις δύο μερικότερες γενικές ρήτρες, ειδικότερα της παραπλάνησης, ασχολήθηκε το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης σε αρκετές αποφάσεις του που αφορούσαν προδικαστικά ερωτήματα. Τα σχετικά απόσπασμα κατωτέρω της απόφασης του ΔΕΕ, C-435/2011, CHS Tour Services GmbH v. Team4 Travel GmbH, παρατίθενται σε σχέση με τις προϋποθέσεις που οφείλεται όπως εξετάζονται από το αρμόδιο όργανο για τις αθέμιτες παραλείψεις, που εμπίπτουν στη μία εκ των μερικότερων γενικών ρητρών (παραπλανητικές ή επιθετικές). Ο τονισμός έχει προστεθεί, για να γίνει εύκολος εντοπισμός των κρίσιμων για την παρούσα υπόθεση αποσπασμάτων, που παραπέμπουν στην απαίτηση για αξιολογική κρίση του αρμοδίου οργάνου ή δικαστηρίου, τόσο επί των συγκεκριμένων πραγματικών περιστατικών της υπόθεσης, όσο και για την προσφορότητα της παράλειψης να επηρεάσει την συναλλακτική κρίση του μέσου καταναλωτή:
«Επί του προδικαστικού ερωτήματος
27 Καταρχάς πρέπει να υπομνησθεί ότι το άρθρο 2, στοιχείο δ΄, της οδηγίας για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές ορίζει, χρησιμοποιώντας ιδιαιτέρως ευρεία διατύπωση, την έννοια των «εμπορικών πρακτικών» ως «κάθε πράξη, παράλειψη, τρόπο συμπεριφοράς ή εκπροσώπησης, εμπορική επικοινωνία, συμπεριλαμβανομένης της διαφήμισης και του μάρκετινγκ, ενός εμπορευομένου, άμεσα συνδεόμενη με την προώθηση, πώληση ή προμήθεια ενός προϊόντος σε καταναλωτές» (βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 23ης Απριλίου 2009, C‑261/07 και C‑299/07, VTB-VAB και Galatea, Συλλογή 2009, σ. I‑2949, σκέψη 49, της 14ης Ιανουαρίου 2010, C‑304/08, Plus Warenhandelsgesellschaft, Συλλογή 2010, σ. I‑217, σκέψη 36, και της 9ης Νοεμβρίου 2010, C‑540/08, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, Συλλογή 2010, σ. I‑10909, σκέψη 17). Επιπροσθέτως, κατά το άρθρο 2, στοιχείο γ΄, της ίδιας οδηγίας, στην έννοια του «προϊόντος», στο πλαίσιο της εν λόγω οδηγίας, περιλαμβάνονται και οι υπηρεσίες.
28 Όπως προκύπτει από την απόφαση περί παραπομπής, οι επίμαχες στην υπόθεση της κύριας δίκης πληροφορίες που παρέσχε ένα ταξιδιωτικό γραφείο σε ενημερωτικά φυλλάδια για την πώληση μαθημάτων σκι και χειμερινών διακοπών σε ομάδες μαθητών, αφορούν την προβαλλόμενη αποκλειστική διάθεση ορισμένων καταλυμάτων από τη συγκεκριμένη επιχείρηση, εν προκειμένω την Team4 Travel, κατά τις αναγραφόμενες ημερομηνίες.
29 Η εν λόγω πληροφορία, κατά την οποία ορισμένα καταλύματα ήταν διαθέσιμα μόνον από την Team4 Travel και, συνεπώς, δεν μπορούσαν να κρατηθούν με τη διαμεσολάβηση άλλου επιχειρηματία, αφορά τη διαθεσιμότητα ενός προϊόντος, κατά την έννοια του άρθρου 6, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές.
30 Υπό τις συνθήκες αυτές, η πληροφορία περί αποκλειστικότητας την οποία επικαλείται η Team4 Travel συνιστά αναμφισβήτητα εμπορική πρακτική κατά την έννοια του άρθρου 2, στοιχείο δ΄, της εν λόγω οδηγίας και απαιτείται, συνεπώς, να είναι σύμφωνη με τις επιταγές της οδηγίας αυτής.
31 Κατόπιν της ανωτέρω διευκρινίσεως επιβάλλεται η διαπίστωση ότι το ερώτημα που υπέβαλε το Oberster Gerichtshof αφορά την ερμηνεία μόνον του άρθρου 5 της οδηγίας για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές.
32 Εντούτοις, με την απόφασή του περί παραπομπής, το δικαστήριο αυτό διαπίστωσε ότι η περιεχόμενη στα ενημερωτικά φυλλάδια της Team4 Travel πληροφορία περί αποκλειστικότητας είναι αντικειμενικώς εσφαλμένη και συνιστά συνεπώς, κατά την αντίληψη του μέσου καταναλωτή, παραπλανητική εμπορική πρακτική του άρθρου 6, παράγραφος 1, της εν λόγω οδηγίας.
33 Το αιτούν δικαστήριο ζητεί, επίσης, να διευκρινιστεί εάν, για την εφαρμογή του εν λόγω άρθρου 6, παράγραφος 1, και για τον χαρακτηρισμό της πρακτικής της Team4 Travel ως «παραπλανητικής» κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, αρκεί να εξεταστεί η συγκεκριμένη πρακτική βάσει μόνον των κριτηρίων της διατάξεως αυτής, τα οποία, βάσει των διαπιστώσεων του εν λόγω δικαστηρίου, συντρέχουν εν προκειμένω στο σύνολό τους ή εάν, αντιθέτως, πρέπει να διακριβωθεί περαιτέρω εάν συντρέχει και η προϋπόθεση του άρθρου 5, παράγραφος 2, στοιχείο α΄, της οδηγίας αυτής ότι η εμπορική πρακτική είναι αντίθετη προς τις απαιτήσεις επαγγελματικής ευσυνειδησίας, η οποία δεν συντρέχει, εντούτοις, εν προκειμένω, για τον λόγο ότι το οικείο ταξιδιωτικό γραφείο έπραξε το παν για να διασφαλίσει την αποκλειστικότητα που επικαλείται με τα ενημερωτικά φυλλάδιά του.
34 Δηλαδή, πρέπει να γίνει δεκτό ότι η υπό κρίση αίτηση προδικαστικής αποφάσεως αφορά την ερμηνεία του άρθρου 6, παράγραφος 1, της οδηγίας για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές καθώς και την ενδεχόμενη σχέση μεταξύ της διατάξεως αυτής και του άρθρου 5, παράγραφος 2, της εν λόγω οδηγίας. Σκοπός της είναι, κατ' ουσία, να καθοριστεί εάν, σε περίπτωση που μια εμπορική πρακτική πληροί ήδη όλα τα κριτήρια του άρθρου 6, παράγραφος 1, της οδηγίας προκειμένου να χαρακτηριστεί παραπλανητική κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, το δικαστήριο που έχει επιληφθεί της διαφοράς οφείλει, εντούτοις, να εξακριβώσει προηγουμένως εάν η πρακτική αυτή είναι και αντίθετη προς τις απαιτήσεις της επαγγελματικής ευσυνειδησίας δυνάμει του άρθρου 5, παράγραφος 2, στοιχείο α΄, της οδηγίας αυτής, για να μπορεί να θεωρηθεί αθέμιτη και, συνεπώς, να απαγορευθεί βάσει της παραγράφου 1 του εν λόγω άρθρου 5.
35 Συναφώς πρέπει να υπομνησθεί ότι, όσον αφορά το άρθρο 5 της εν λόγω οδηγίας, το Δικαστήριο έχει επανειλημμένως αποφανθεί ότι το άρθρο αυτό, το οποίο προβλέπει στην παράγραφο 1 την αρχή της απαγορεύσεως των αθέμιτων εμπορικών πρακτικών, ορίζει τα κριτήρια καθορισμού του εν λόγω αθέμιτου χαρακτήρα (βλ. προπαρατεθείσες αποφάσεις VTB-VAB και Galatea, σκέψη 53, Plus Warenhandelsgesellschaft, σκέψη 42, και Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, σκέψη 31).
36 Ειδικότερα, κατά την παράγραφο 2 του εν λόγω άρθρου, μια εμπορική πρακτική είναι αθέμιτη αν είναι αντίθετη προς τις απαιτήσεις επαγγελματικής ευσυνειδησίας και επηρεάζει ουσιωδώς ή δύναται να επηρεάσει ουσιωδώς την οικονομική συμπεριφορά του μέσου καταναλωτή σε σχέση με το προϊόν (προπαρατεθείσες αποφάσεις VTB-VAB και Galatea, σκέψη 54, Plus Warenhandelsgesellschaft, σκέψη 43, και Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, σκέψη 32).
37 Εξάλλου, το άρθρο 5, παράγραφος 4, της οδηγίας για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές καθιερώνει δύο συγκεκριμένες κατηγορίες αθέμιτων εμπορικών πρακτικών, ήτοι τις «παραπλανητικές πρακτικές» και τις «επιθετικές πρακτικές», οι οποίες πληρούν τα κριτήρια που προσδιορίζονται αντιστοίχως στα άρθρα 6 και 7 καθώς και στα άρθρα 8 και 9 της οδηγίας αυτής (προπαρατεθείσες αποφάσεις VTB-VAB και Galatea, σκέψη 55, Plus Warenhandelsgesellschaft, σκέψη 44, και Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, σκέψη 33).
38 Τέλος, στο παράρτημα I της οδηγίας για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές απαριθμούνται εξαντλητικώς 31 εμπορικές πρακτικές οι οποίες, κατά το άρθρο 5, παράγραφος 5, της οδηγίας αυτής, θεωρούνται αθέμιτες «υπό οποιεσδήποτε περιστάσεις». Κατά συνέπεια, όπως ορίζει ρητώς η αιτιολογική σκέψη 17 της εν λόγω οδηγίας, μόνον αυτές οι εμπορικές πρακτικές μπορούν να θεωρούνται αθέμιτες χωρίς να αξιολογούνται κατά περίπτωση βάσει των άρθρων 5 έως 9 της οδηγίας αυτής (προπαρατεθείσες αποφάσεις VTB-VAB και Galatea, σκέψη 56, Plus Warenhandelsgesellschaft, σκέψη 45, και Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, σκέψη 34).
39 Στο πλαίσιο αυτό πρέπει να επισημανθεί ότι το άρθρο 5, παράγραφος 4, της εν λόγω οδηγίας χαρακτηρίζει αθέμιτες τις εμπορικές πρακτικές, όταν είναι παραπλανητικές ή επιθετικές «κατά την έννοια», αντιστοίχως, των άρθρων 6 και 7 καθώς και των άρθρων 8 και 9 της οδηγίας αυτής, υπονοώντας, με τη φράση αυτή, ότι ο καθορισμός του παραπλανητικού ή επιθετικού χαρακτήρα της οικείας πρακτικής εξαρτάται μόνον από την εξέτασή της βάσει μόνον των κριτηρίων που προβλέπουν τα άρθρα αυτά. Η ερμηνεία αυτή επιρρωννύεται από το γεγονός ότι η συγκεκριμένη παράγραφος 4 ουδόλως παραπέμπει στα γενικότερα κριτήρια που απαριθμούνται στην παράγραφο 2 του εν λόγω άρθρου 5.
40 Επιπροσθέτως, η εν λόγω παράγραφος 4 αρχίζει με τη λέξη «[ι]διαιτέρως» και η αιτιολογική σκέψη 13 της οδηγίας για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές διευκρινίζει συναφώς ότι «η [.] οδηγία θεσπίζει μια [.] γενική απαγόρευση η οποία [.] έχει καταρτιστεί βάσει κανόνων για τα δύο είδη εμπορικών πρακτικών που είναι κατ' εξοχήν οι πλέον συνήθεις, δηλαδή τις παραπλανητικές εμπορικές πρακτικές και τις επιθετικές εμπορικές πρακτικές». Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι ο βασικός κανόνας της οδηγίας αυτής, βάσει του οποίου απαγορεύονται οι αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, όπως προβλέπει το άρθρο 5, παράγραφος 1, της εν λόγω οδηγίας τίθεται σε εφαρμογή και συγκεκριμενοποιείται με ειδικότερες διατάξεις ούτως ώστε να λαμβάνεται δεόντως υπόψη ο κίνδυνος τον οποίο ενέχουν για τους καταναλωτές οι εν λόγω δύο περιπτώσεις που απαντώνται συνηθέστερα, δηλαδή οι παραπλανητικές εμπορικές πρακτικές και οι επιθετικές εμπορικές πρακτικές.
41 Όσον αφορά τα άρθρα 6 και 7 καθώς και τα άρθρα 8 και 9 της εν λόγω οδηγίας, το Δικαστήριο έχει αποφανθεί ότι, δυνάμει των διατάξεων αυτών, οι παραπλανητικές ή επιθετικές πρακτικές απαγορεύονται όταν, λαμβανομένων υπόψη των χαρακτηριστικών τους και του πραγματικού πλαισίου, οδηγούν ή ενδέχεται να οδηγήσουν τον μέσο καταναλωτή να λάβει μια απόφαση συναλλαγής την οποία δεν θα ελάμβανε διαφορετικά (προπαρατεθείσα απόφαση VTB-VAB και Galatea, σκέψη 55). Το Δικαστήριο δεν εξάρτησε, συνεπώς, την απαγόρευση των εν λόγω πρακτικών από κανένα άλλο κριτήριο πλην των προβλεπομένων στα άρθρα αυτά.
42 Όσον αφορά, ειδικότερα, το επίμαχο στην υπόθεση της κύριας δίκης άρθρο 6, παράγραφος 1, της οδηγίας για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, πρέπει να υπογραμμιστεί ότι, κατά το γράμμα της διατάξεως αυτής, ο παραπλανητικός χαρακτήρας μιας εμπορικής πρακτικής εξαρτάται αποκλειστικώς και μόνον από το γεγονός ότι είναι αναληθής στο μέτρο που περιλαμβάνει εσφαλμένες πληροφορίες ή γενικώς ενδέχεται να εξαπατήσει τον μέσο καταναλωτή όσον αφορά, μεταξύ άλλων, τη φύση ή τα κύρια χαρακτηριστικά ενός προϊόντος ή μιας υπηρεσίας και, εξ αυτού του λόγου, ενδέχεται να οδηγήσει τον συγκεκριμένο καταναλωτή να λάβει απόφαση συναλλαγής την οποία δεν θα ελάμβανε διαφορετικά. Όταν συντρέχουν τα χαρακτηριστικά αυτά, η πρακτική «θεωρείται» παραπλανητική και, συνεπώς, αθέμιτη δυνάμει του άρθρου 5, παράγραφος 4, της οδηγίας αυτής και πρέπει να απαγορευθεί κατ' εφαρμογήν της παραγράφου 1 του άρθρου αυτού.
43 Επιβάλλεται, συνεπώς, η διαπίστωση ότι τα συστατικά στοιχεία μιας παραπλανητικής εμπορικής πρακτικής, τα οποία απαριθμούνται στο άρθρο 6, παράγραφος 1, της οδηγίας για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές και υπομνήσθηκαν στην προηγούμενη σκέψη, εκτιμώνται σύμφωνα με την αντίληψη του καταναλωτή ως αποδέκτη αθέμιτων εμπορικών πρακτικών (βλ., συναφώς, απόφαση της 12ης Μαΐου 2011, C‑122/10, Ving Sverige, Συλλογή 2011, σ. I‑3903, σκέψεις 22 και 23) και αντιστοιχούν, κατ' ουσία, στη δεύτερη προϋπόθεση που χαρακτηρίζει μια πρακτική τέτοιου είδους, την οποία προβλέπει το άρθρο 5, παράγραφος 2, στοιχείο β΄, της οδηγίας αυτής. Αντιθέτως, το εν λόγω άρθρο 6, παράγραφος 1, δεν περιέχει καμία αναφορά στην προϋπόθεση του άρθρου 5, παράγραφος 2, στοιχείο α΄, της εν λόγω οδηγίας σχετικά με την αντίθεση της πρακτικής προς τις απαιτήσεις επαγγελματικής ευσυνειδησίας, η οποία εμπίπτει στη σφαίρα δράσεως του επιχειρηματία.
44 Επιπροσθέτως, το Δικαστήριο δεν προέβη σε καμία αναφορά στην εν λόγω δεύτερη προϋπόθεση, όταν εξέτασε, με την απόφασή του της 15ης Μαρτίου 2012, C‑453/10, Pereničová και Perenič (σκέψεις 40 και 41), κατά πόσο μια εμπορική πρακτική, όπως η επίμαχη στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η εν λόγω απόφαση, θα μπορούσε να χαρακτηριστεί «παραπλανητική» δυνάμει του άρθρου 6, παράγραφος 1, της οδηγίας για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές.
45 Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι, λαμβανομένων υπόψη τόσο του γράμματος όσο και της δομής των άρθρων 5 και 6, παράγραφος 1, της εν λόγω οδηγίας καθώς και της γενικής οικονομίας της, μια εμπορική πρακτική μπορεί να θεωρηθεί «παραπλανητική» κατά την έννοια της δεύτερης εκ των διατάξεων αυτών, όταν συντρέχουν τα απαριθμούμενα σ' αυτήν κριτήρια, χωρίς να χρειάζεται να διακριβωθεί εάν πληρούται και η προβλεπόμενη στο άρθρο 5, παράγραφος 2, στοιχείο α΄, της οδηγίας αυτής προϋπόθεση ότι η πρακτική αυτή είναι αντίθετη προς τις απαιτήσεις επαγγελματικής ευσυνειδησίας.
46 Η ανωτέρω ερμηνεία είναι η μόνη ικανή να συμβάλλει στην πρακτική αποτελεσματικότητα των ειδικών κανόνων που προβλέπουν τα άρθρα 6 έως 9 της οδηγίας για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές. Πράγματι, εάν οι προϋποθέσεις εφαρμογής των άρθρων αυτών ήταν πανομοιότυπες με τις προβλεπόμενες στο άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας αυτής, τα εν λόγω άρθρα θα καθίσταντο ουσιαστικώς κενά περιεχομένου, καίτοι έχουν ως σκοπό την προστασία του καταναλωτή έναντι των συνηθέστερων αθέμιτων εμπορικών πρακτικών (βλ. σκέψη 40 της παρούσας αποφάσεως).
47 Η εν λόγω ερμηνεία επιρρωννύεται, εξάλλου, από τον σκοπό που επιδιώκει η οδηγία για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, ο οποίος συνίσταται, κατά την αιτιολογική σκέψη της 23, στην παροχή ενός κοινού υψηλού επιπέδου προστασίας των καταναλωτών μέσω της πλήρους εναρμονίσεως των κανόνων για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, συμπεριλαμβανομένης της αθέμιτης διαφημίσεως, των επιχειρήσεων προς τους καταναλωτές (βλ., μεταξύ άλλων, προπαρατεθείσα απόφαση Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, σκέψη 27), δεδομένου ότι η ερμηνεία αυτή μπορεί να διευκολύνει την εφαρμογή στην πράξη του άρθρου 6, παράγραφος 1, της οδηγίας αυτής κατά τρόπο που να ευνοεί τα συμφέροντα των καταναλωτών αποδεκτών μιας εσφαλμένης πληροφορίας, η οποία περιλαμβάνεται στα διαφημιστικά φυλλάδα που διανέμει ένας επιχειρηματίας.
48 Κατόπιν όλων των προεκτεθέντων, στο υποβληθέν ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι η οδηγία για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές έχει την έννοια ότι, σε περίπτωση που μια εμπορική πρακτική πληροί όλα τα κριτήρια του άρθρου 6, παράγραφος 1, της οδηγίας αυτής προκειμένου να χαρακτηριστεί παραπλανητική για τον καταναλωτή, δεν απαιτείται να διακριβωθεί εάν η πρακτική αυτή είναι και αντίθετη προς τις απαιτήσεις της επαγγελματικής ευσυνειδησίας, κατά την έννοια του άρθρου 5, παράγραφος 2, στοιχείο α΄, της οδηγίας αυτής, για να μπορεί βασίμως να θεωρηθεί αθέμιτη και, συνεπώς, να απαγορευθεί βάσει του άρθρου 5, παράγραφος 1, της εν λόγω οδηγίας».
Αντίστοιχα στην απόφαση του ΔΕΕ C-453/10 Jana Perenicova Vladislav Perenic v. SOS finance spol. s r. o., 15/3/2012, που αφορούσε την σχέση των καταχρηστικών ρητρών σε συμβάσεις με τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές που εξετάζονται στην ίδια σύμβαση, το ΔΕΕ επανέλαβε στην κατάληξή του επί του δεύτερου εκεί προδικαστικού ερωτήματος, ότι απαιτείται η αξιολόγηση των πραγματικών περιστάσεων της κύριας δίκης κατά πόσο η παραπλανητική παράλειψη οδηγεί ή ενδέχεται να οδηγήσει τον μέσο καταναλωτή να λάβει απόφαση συναλλαγής την οποία διαφορετικά δεν θα ελάμβανε. Παραθέτουμε το αντίστοιχο απόσπασμα (σκέψη 47) από την απόφαση για εύκολη αναφορά:
« 47. Κατόπιν των παραπάνω σκέψεων, στο δεύτερο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι μια εμπορική πρακτική που, όπως η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης πρακτική, συνίσταται στην αναγραφή στη σύμβαση χορήγησης πίστωσης ενός ΣΕΠΕ μικρότερου από το πραγματικό πρέπει να χαρακτηριστεί «παραπλανητική», κατά την έννοια του άρθρου 6, παράγραφος 1, της οδηγίας 2005/29, εφόσον οδηγεί ή ενδέχεται να οδηγήσει τον μέσο καταναλωτή να λάβει απόφαση συναλλαγής την οποία διαφορετικά δεν θα ελάμβανε. Στο εθνικό δικαστήριο εναπόκειται να εξακριβώσει αν αυτό συμβαίνει στην υπόθεση της κύριας δίκης. Η διαπίστωση ότι η εμπορική αυτή πρακτική είναι αθέμιτη αποτελεί απλώς ένα από τα στοιχεία στα οποία το αρμόδιο δικαστήριο μπορεί να βασιστεί, κατά το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας 93/13, για να εκτιμήσει αν είναι καταχρηστικές οι ρήτρες της σύμβασης που αφορούν το κόστος της πίστωσης προς τον καταναλωτή. Η διαπίστωση αυτή δεν έχει πάντως άμεσες συνέπειες για την εκτίμηση, από την άποψη του άρθρου 6, παράγραφος 1, της οδηγίας 93/13, του κύρους της σύμβασης χορήγησης πίστωσης».
Παρόλο που στο κείμενο της απόφασής του, ο Διευθυντής δεν φαίνεται να πλανήθηκε ως προς τις πιο πάνω αναφερόμενες απαιτήσεις της νομολογίας γενικότερα, αφού εξηγεί ως προς την παραπλανητική παράλειψη ότι θα πρέπει να είναι πρόσφορη ώστε να επηρεάσει ουσιωδώς την συμπεριφορά του μέσου καταναλωτή στο να λάβει μία απόφαση συναλλαγής την οποία διαφορετικά δεν θα ελάμβανε, διαπιστώνουμε ότι εσφαλμένα αναφέρει στην παράγραφο 4(γ) της απόφασής του, που φέρει τον τίτλο «Μέθοδος εξέτασης του αθέμιτου χαρακτήρα», ότι το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης «στην απόφαση της 19/9/2013, CHS Tour Services GmbH v. Team4 Travel GmbH C-435/2011,(βλ. απόσπασμα απόφασης ανωτέρω) σκέψεις 39 επ., έχει κρίνει ότι αν μία πρακτική θεωρηθεί «παραπλανητική», τότε δεν είναι αναγκαία η εξέτασή της σύμφωνα με τη γενική ρήτρα της Οδηγίας, δηλαδή δεν εξετάζεται αν είναι αντίθετη προς τις απαιτήσεις επαγγελματικής ευσυνειδησίας και αν επηρεάζει ουσιωδώς ή δύναται να επηρεάσει ουσιωδώς την οικονομική συμπεριφορά του μέσου καταναλωτή σε σχέση με το προϊόν».
Η μεθοδολογία εσφαλμένα περιγράφεται στην σχετική παράγραφο καθ' ότι ενώ πράγματι δεν απαιτείται σύμφωνα με τη νομολογία να εξεταστεί η πλήρωση των προϋποθέσεων της γενικής ρήτρας του άρθρου 5(1) της Οδηγίας, απαιτείται σύμφωνα με το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, (βλέπε σκέψη 41 της ίδιας απόφασης καθώς και εκεί παραπομπές σε νομολογία) όπως εξετάζεται αν πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 6(1) μεταξύ αυτών και το αν οι παραπλανητικές πρακτικές πρόσθετα με την λήψη υπόψη των χαρακτηριστικών τους και του πραγματικού πλαισίου, οδηγούν ή ενδέχεται να οδηγήσουν τον μέσο καταναλωτή να λάβει μία απόφαση συναλλαγής την οποία δεν θα ελάμβανε διαφορετικά».
Για την αντιστοιχία των δύο παρόμοιων απαιτήσεων των άρθρων 5 και 6 της Οδηγίας γίνεται αναφορά στο κατωτέρω απόσπασμα από το σύγγραμμα του Λ.Ε. Κοτσίρη «Δίκαιο Ανταγωνισμού», σελ. 679-680, σε ότι αφορά στις διατάξεις του ελληνικού νόμου (ν.2251/94) μετά την εσωμάτωση της Οδηγίας 2005/29/ΕΚ:
«Η διάταξη του άρθρου 9ε παρ. 1 παραπέμπει στην προσφορότητα της «παράλειψης ουσιώδους πληροφορίας» να οδηγήσει τον μέσο καταναλωτή σε απόφαση συναλλαγής που άλλως δεν θα ελάμβανε. Η παραπομπή προέρχεται από τη γενική ρήτρα του άρθρου 9γ παρ. 2 από ά π ο ψ η π ρ ο σ φ ο ρ ό τ η τ α ς μόνον, χωρίς την ανάγκη απόδειξης αντίθεσης προς την επαγγελματική ευσυνειδησία του προμηθευτή».
Αυτό που ουσιαστικά αποφασίστηκε σε σειρά αποφάσεων του ΔΕΕ, αλλά και στην ανωτέρω απόφαση C-435/2011, CHS Tour Services GmbH v. Team4 Travel GmbH, είναι πως κατά τον έλεγχο της «παραπλάνησης» δεν απαιτείται να εξετάζεται και αν συντρέχει και η α΄ προϋπόθεση της μεγάλης γενικής ρήτρας, πέραν όλων των προϋποθέσεων της μερικότερης γενικής ρήτρας.
Εξάγεται από το ενώπιόν μας υλικό, ότι οι λειτουργοί της υπηρεσίας που διεξήγαγαν την έρευνα απέστειλαν ερωτηματολόγια στους παραπονούμενους, προς διερεύνηση του θέματος κατά πόσο οι παραπονούμενοι ενεργούσαν για λόγους οι οποίοι δεν ενέπιπταν στην εμπορική, επιχειρηματική, βιοτεχνική ή ελεύθερη επαγγελματική τους δραστηριότητα, αλλά εν τέλει το ζήτημα αυτό δεν αναλύεται από τον Διευθυντή στην απόφασή του. Η αιτιολογία ως προς την παράλειψη αυτή του Διευθυντή δίδεται εκ των υστέρων από την κα Νεοφύτου, για τους καθ' ων η αίτηση, στην γραπτή της αγόρευση, ότι δηλαδή ο Διευθυντής δύναται εντός των πλαισίων των εξουσιών του να διεξάγει αυτεπάγγελτη έρευνα προς προστασία των συλλογικών συμφερόντων των καταναλωτών.
Επί τούτου θα πρέπει να προσθέσουμε ότι η έρευνα του Διευθυντή νοείται ότι διεξάγεται είτε μετά από παράπονο, είτε αυτεπαγγέλτως, σε ότι αφορά πάντοτε συγκεκριμένες πρακτικές, που είτε εφαρμόζονται ήδη ή εφαρμόστηκαν ή ενδέχεται να εφαρμοστούν. Η αφηρημένη κρίση μετά από αυτεπάγγελτο έλεγχο, δεν διαφαίνεται πουθενά από το σύνολο των διατάξεων να επιτρέπεται, σε ότι αφορά στις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές της γενικής ρήτρας ή των μερικότερων ρητρών, οι οποίες όλες επιβάλλουν αξιολογική κρίση, ως έχουμε προαναφέρει, επί των δεδομένων της κύριας δίκης. Εξαιρούνται προφανώς οι αθέμιτες per se πρακτικές, οι οποίες περιλαμβάνονται στο Παράρτημα Ι της Οδηγίας, αλλά και του Νόμου, οι οποίες υπό οποιεσδήποτε περιστάσεις θεωρούνται αθέμιτες, (κάτι που εδώ δεν απασχολεί, καθ' ότι δεν ήταν τέτοια η απόφαση του Διευθυντή). Βεβαίως ως προς την προστασία των συλλογικών συμφερόντων των καταναλωτών, η αυτεπάγγελτη έρευνα θα μπορούσε να αφορά εμπορικές πρακτικές επί προδιατυπωμένων εντύπων ή συμβάσεων, αλλά και τότε θα πρέπει να αιτιολογηθεί με επάρκεια από τον Διευθυντή, στον οποίο ανήκει η αρμοδιότητα, γιατί κατά την κρίση του είναι πρόσφορη η πρακτική (πράξη ή παράλειψη), να οδηγήσει τον μέσο καταναλωτή σε απόφαση συναλλαγής, την οποία αλλιώς δεν θα ελάμβανε.
Εν προκειμένω ο Διευθυντής επέλεξε, όπως φανερώνεται από την επίδικη απόφαση, να εξετάσει τα πρότυπα των συμβάσεων των στεγαστικών δανείων που γενικότερα χρησιμοποιούσε η Τράπεζα κατά τον ουσιώδη χρόνο της έρευνας, αλλά και στο παρελθόν, όπως και τα πρότυπα των ενημερωτικών δελτίων/επιστολών για τους κινδύνους για δάνεια σε ξένο νόμισμα, που επίσης χρησιμοποιούσε η Τράπεζα για τέτοια δάνεια γενικά. Εξετάζοντας στη συνέχεια κατά πόσο πληρούνταν οι προϋποθέσεις του Νόμου, θεωρούμε πως όφειλε να απέχει από την άντληση συμπερασμάτων από τις ίδιες τις δανειακές συμβάσεις των παραπονουμένων που είχε ενώπιόν του, σε σχέση με την κατά την κρίση του παραπλάνηση και/ή ενδεχόμενο παραπλάνησης του μέσου καταναλωτή, κρίση στην οποία όφειλε να αχθεί χωρίς αναφορές σε απτά παραδείγματα που είχε υπόψη του από την έρευνα και δη τα παραδείγματα των παραπονουμένων, για τους οποίους επέλεξε να μην προχωρήσει σε κατάληξη με ενδιάμεση προκαταρκτική απόφαση του, κατά πόσο επρόκειτο για καταναλωτές, ώστε να εντάξει στο πεδίο της έρευνάς του και τις δανειακές τους συμβάσεις. Σημειώνεται ότι η Τράπεζα με την πρώτη επιστολή της εξέφρασε την έντονη διαφωνία της, ισχυριζόμενη εξ' αρχής ότι οι συγκεκριμένοι παραπονούμενοι δεν θα μπορούσαν να χαρακτηριστούν ως καταναλωτές. Περαιτέρω οι καθ' ων οι αίτηση είχαν διαπιστώσει στο παρελθόν, όταν υποβλήθηκαν τα παράπονα το έτος 2012, για κάποιους από τους παραπονούμενους, ότι ο Νόμος 103(Ι)/2007 τέθηκε σε εφαρμογή την 12/12/2007 και ως εκ τούτου δεν θα μπορούσε να έχει εφαρμογή για τις αγοραπωλησίες ακινήτων που έγιναν τον Ιούλιο του 2007, (ως κάποιες από αυτές των παραπονουμένων), καθ' ότι δεν είχε αναδρομική ισχύ.
Ειδικότερα, ως προς τον τρόπο που ενήργησε ο Διευθυντής, από την μελέτη του κειμένου της επίδικης απόφασης, διαπιστώνουμε πως ο Διευθυντής κατέληξε στο συμπέρασμα, ότι ως είχαν τα πρότυπα των συμβάσεων που χρησιμοποιούσε η Τράπεζα και τα άλλα πρότυπα των κατά καιρούς προς χρήση εντύπων, ενδέχετο να οδηγήσουν τον μέσο καταναλωτή σε λήψη απόφασης συναλλαγής την οποία διαφορετικά δεν θα ελάμβανε, αναφερόμενος και σε παραδείγματα παραπλάνησης προσώπων/καταναλωτών που είχε υπόψη του. Η αιτιολογία αυτή, χαρακτηρίζεται από αοριστία, γενικότητα και έλλειψη εξειδίκευσης κατά τρόπο που δεν καθίσταται δυνατός ο δικαστικός έλεγχος. Περαιτέρω δεν δόθηκε αιτιολογία εκ μέρους του, κατά πόσο μία τέτοια κατά την άσκηση των αρμοδιοτήτων του κρίση του, συνήδε με την πρωταρχική απαίτηση του νομοθέτη, πως αν επρόκειτο να περιληφθούν στην προστασία που παρείχε με την απόφασή του και συγκεκριμένες δανειακές συμβάσεις (στις οποίες χρησιμοποιήθηκαν τα εξεταζόμενα πρότυπα συμβάσεων) και οι συγκεκριμένοι δανειολήπτες/κατ' ισχυρισμό καταναλωτές/παραπονούμενοι, όφειλε να εξετάσει κατά πόσο και αυτοί μπορούσαν να προστατευτούν, έχοντας και αυτοί την ιδιότητα των «καταναλωτών» ή όχι. Συνάγεται επομένως, πως με το να μην εξετάσει την απαίτηση του νομοθέτη γι' αυτούς, απέτυχε να μην περιλάβει στην απόφασή του για τα συλλογικά συμφέροντα, τα οποία, ως αναφέρει θέλησε να προστατεύσει, και τα ατομικά συμφέροντα των παραπονουμένων ως προς τις δανειακές τους συμβάσεις, με τις δικές τους περιστάσεις, καθώς και τα δικά τους πραγματικά δεδομένα, χωρίς όμως νόμιμη άσκηση των αρμοδιοτήτων του, ως προς αυτούς, αφού παρέλειψε να εξετάσει αν μπορούσαν οι συγκεκριμένοι, (σε σχέση με τις σχετικές δανειακές συμβάσεις πάντοτε), να θεωρηθούν καταναλωτές.
Επομένως, το γεγονός ότι οι παραπονούμενοι είχαν ήδη συνάψει στεγαστικό δάνειο από την Τράπεζα και τα προσωπικά τους παράπονα εν τέλει, μετά τους αρχικούς ενδοιασμούς των καθ' ων η αίτηση το 2012, εξετάστηκαν και αυτά συν τοις άλλοις, ως προκύπτει από την επίδικη απόφαση, έχοντας υπόψη από το ίδιο το κείμενο της απόφασης, ότι ο Διευθυντής χρησιμοποίησε και τα δικά τους δεδομένα όπως περιέχονται στους διοικητικούς φακέλους που επιθεωρήθηκαν από την Τράπεζα και κατατέθηκαν ενώπιον της Ολομέλειας ως τεκμήρια και αποτέλεσαν μέρος του διοικητικού φακέλου, και ειδικότερα τις συμβάσεις δανείων τους και τα ενημερωτικά δελτία για τους κινδύνους για δάνειο σε ξένο νόμισμα που χρησιμοποίησε η Τράπεζα γι' αυτούς, αλλά και την κατ' ισχυρισμό παραπλάνησή τους από τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, ορθά κατά την κρίση μας παραπονούνται οι αιτητές, ενόψει του ότι η επίδικη απόφαση φαίνεται να επεκτείνεται και στις περιπτώσεις των παραπονουμένων, ότι επιβαλλόταν να εξεταστεί κατά πόσο αυτοί ήταν, ο καθένας από αυτούς, (αφού δεν αποτελούσαν ένωση καταναλωτών), «καταναλωτές» εν εννοία του Νόμου. Ως έχει η επίδικη απόφαση διαπιστώνουμε πως απαιτείτο και τέτοια διερεύνηση και αξιολογική κρίση επ' αυτού από τον Διευθυντή στην ίδια την απόφασή του, η οποία όπως διαπιστώνουμε από το κείμενό της απουσιάζει. Η κα Νεοφύτου απαντά ότι αυτό διερευνήθηκε πριν την λήψη της απόφασης. Μόνο που δεν επαρκεί. Η αξιολογική κρίση του Διευθυντή δεν θα έπρεπε μόνο να προηγηθεί, αλλά και να αποτυπώνεται και στην απόφασή του. Ελλείπει η όποια αρμόδια κρίση επί αυτού, τόσο από το κείμενο της απόφασης, όσο και από το περιεχόμενο των φακέλων. Αξίζει να αναφέρουμε, πως βάσει των διατάξεων του Νόμου η απόφαση του Διευθυντή όφειλε να είναι πλήρως αιτιολογημένη, επί όλων των ζητημάτων που αφέθηκαν στην αξιολογική του κρίση από το νομοθέτη.
Η παράλειψη του Διευθυντή στην απόφασή του να προβεί στις κύριες αυτές αξιολογήσεις, περί του χαρακτήρα των παραπονούμενων ως καταναλωτών, εν τη εννοία του Νόμου, κάτι που αμφισβητήθηκε έντονα από την Τράπεζα, αλλά και των πραγματικών περιστατικών της κάθε μίας υπόθεσης των παραπονουμένων και των χαρακτηριστικών τους, αποτελεί ουσιώδη παράλειψη άσκησης δέουσας έρευνας και οδηγεί αναπόφευκτα σε ακύρωση την επίδικη απόφαση, έχοντας υπόψη ότι ο Διευθυντής στην απόφασή του αναφέρεται σε «κάποιους» καταναλωτές και «κάποιες» δανειακές συμβάσεις και «κάποιους» που επλήγησαν, τα οποία από την ανάγνωση των φακέλων και της αλληλογραφίας, συνάγεται ότι αφορούν τους παραπονούμενους. Με την χρήση των παραδειγμάτων των παραπονουμένων για να αιτιολογηθεί η απόφαση του Διευθυντή, διευρύνθηκε το κύριο αντικείμενο της «δίκης» ενώπιόν του και παρασχέθηκε ατομική προστασία, ενώ η κα Νεοφύτου μας εξήγησε πως δεν ήταν αυτή η πρόθεση του Διευθυντή.
Για τους λόγους που έχουμε εξηγήσει, ο λόγος ακυρώσεως περί της έλλειψης αιτιολογίας, αλλά και πεπλανημένης και αόριστης/ γενικόλογης αιτιολογίας με τρόπο που να μην επιτρέπεται ο δικαστικός έλεγχος, γίνεται δεκτός. Η αιτιολογία, ως έχει, διευρύνει το πεδίο ελέγχου του Διευθυντή αλλά και το πεδίο του εκδοθέντος διατάγματος και στους παραπονούμενους, χωρίς να έχει προηγηθεί, ως οφείλετο, η αξιολογική κρίση, η οποία ανήκει στον Διευθυντή, κατά πόσο αυτοί μπορούσαν να θεωρηθούν καταναλωτές, εν τη εννοία του Νόμου.
Για όλους τους πιο πάνω λόγους, η προσφυγή επιτυγχάνει. Παρέλκει η εξέταση οποιουδήποτε άλλου λόγου ακυρώσεως. Η επίδικη απόφαση ακυρώνεται βάσει του άρθρου 146.4 του Συντάγματος, με €1600 έξοδα, πλέον ΦΠΑ, αν υπάρχει, υπέρ των αιτητών και εναντίον των καθ' ων η αίτηση.
Μ. Καλλιγέρου, ΠΔΔ.
Α. Ευσταθίου-Νικολετοπούλου, ΔΔΔ.
Γ. Σεραφείμ, ΔΔΔ.
Φ. Κωμοδρόμος, ΔΔΔ.
Ε. Μιχαήλ, ΔΔΔ.
