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29/04/2019 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

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Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Processo: 346/15.3YHLSB-B.L1.S1

Nº Convencional: 7ª SECÇÃO

Relator: SOUSA LAMEIRA

Descritores: EXECUÇÃO PARA PRESTAÇÃO DE FACTO

MARCAS

CONFUSÃ O

SINAIS DIST INTIVOS

OBJECTO INDETERM INAVEL

OBJETO INDETERMINÁVEL

Data do Acordão: 05-07-2018

Nº Único do Processo:

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Privacidade: 1

Meio Processual: REVISTA (PROPRIEDADE INTELECTUAL)

Decisão: NEGADO PROVIMENTO À REVISTA

Área Temática:

DIREITO DA PUBLICIDADE – REGIME GERAL DA PUBLICIDADE / RESTRIÇÕES

AO CONTEÚDO DA PUBLICIDADE / PUBLICIDADE COMPARATIVA.

Doutrina:

-Luís Couto Gonçalves, Manual de Direito Industrial, 2ª edição, Almedina, 2008, pág. 190.

Legislação Nacional:

CÓDIGO DA PUBLICIDADE: - ARTIGO 16.º.

Referências Internacionais:

DIRECTIVA N.º 2006/114/CE DE 12.12.2006: - ARTIGO 4.º.

Sumário :

I - A marca define-se como um sinal, símbolo ou signo, susceptível de

representação gráfica, que visa distinguir um produto ou serviço de

produtos ou serviços idênticos ou afns, sendo correntemente usado para

atrair e fidelizar consumidores. Num mercado em que é fácil a

divulgação mundial de produtos e em que a competição é severa, é da

maior relevância a afirmação de individualidade de certo produto ou

marca, de modo a gerar nos consumidores uma impressão inovadora e

distintiva que afaste o risco de confusão com outros produtos ou

marcas.

II - A função distintiva da marca justifica que a lei proíba condutas que

se consubstanciem na adopção de sinais que sejam susceptíveis de

induzir o erro ou a confusão.

III - Tendo as embargantes sido condenadas a cessar a utilização de

marcas registadas das embargadas, é de concluir que tal compreende,

ademais, o emprego de siglas, formas parciais e alusões que inculquem,

no consumidor médio, a correspondência ou associação, por

aproximação ou semelhança, a essas marcas, não se verificando

qualquer indeterminabilidade do objecto da sua prestação negativa

judicialmente fixada.

IV - O emprego de abreviaturas ou siglas que se demonstrou serem

referentes a perfumes comercializados pelas embargadas é susceptível

de gerar confusão no consumidor médio, integrando assim uma

violação da decisão mencionada em III.

Decisão Texto Integral: Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

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I – RELATÓRIO

l. AA, LDA, com sede na Av. …, nº. …, 2º B, e BB, LDA., com sede

na Rua de …, nº. …, Porto, deduziram oposição à execução que lhe é

movida por L’ORÉAL, SOCIÉTÉ ANONYME, sociedade comercial

francesa, com sede em 14, Rue Royale, 75008 Paris, França,

LANCÔME PARFUMS et BEAUTÉ & CIE, sociedade comercial

francesa, com sede em 29, Rue du Faubourg Saint-Honoré, 75008

Paris, França, The POLO LAUREN COMPANY, LP, sociedade

comercial norte-americana, com sede em 625 Madison Avenue, NY

10022, EUA, YVES SAINT LAURENT PARFUMS (Société par

Actions Simplifiée), com sede em 7, Avenue George V, 75008 Paris,

França, JEAN CACHAREL, Société Anonyme, sociedade comercial

francesa, com sede em 36, Rue Tronchet, 75009 Paris, frança, DIESES

S.P.A., sociedade comercial italiana, com sede em 4/6, Via

Dell’Industria, 36042 Breganze (VI), Itália, PARFUMS GUY

LAROCHE, Société Anonyme, sociedade comercial francesa, com

sede em 16, Place Vendôme, 75001 Paris, França, LORIS AZZARO

B.V., sociedade comercial holandesa, com sede em 64 Laan Van

Westenenk, 7336 AZ Apeldoorn, Holanda, CLARINS FRAGRANCE

GROUP, S.A.S., sociedade comercial francesa, com sede em 9, Rue du

Commandant Pilot, 92200 Neuilly Sur Seine, frança, THIERRY

MUGLER, S.A.S., sociedade comercial francesa, com sede em 49,

Avenue de l’Opéra, 75002 Paris, França, alegando, em resumo:

As ora Embargantes não podem constituir o sujeito passivo da dívida

cuja cobrança coerciva é visada pelas Exequentes, pois que a

Executada AA sempre acatou a decisão proferida em sede cautelar,

pelo que carece de qualquer fundamento o recurso a uma execução para

prestação de facto e a Embargante/Executada BB é apenas uma

franquiada da rede de franchising da marca Ekyval, pelo que não lhe

podem ser imputadas condutas apenas pertencentes à franquiadora.

A Embargante/Executada BB é parte ilegítima, não lhe podendo ser

exigido o cumprimento de obrigações apenas pertencente à master

franchise e proprietária da marca Ekyval.

O requerimento executivo terá que ser necessariamente considerado

inepto, pois as Exequentes não especificam como, com que base, por

que motivo, em que sentido, quais as obrigações ou mesmo quais as

alíneas em concreto da sentença que consideram estar a ser violadas

pela Embargante.

Não identificando uma única marca que tenha sido abusivamente

utilizada pelas Executadas.

Pelo que, existindo um absoluto deficit de alegação a esse nível, pugnase

pela ineptidão do requerimento executivo.

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As Exequentes nunca teriam direito a receber qualquer quantia da

Embargante AA.

Tendo ambas as Executadas cumprindo escrupulosamente com todas as

obrigações que lhes foram impostas pela sentença, pois nem por mera

comparação foram utilizadas marcas registadas das Exequentes, ou

quaisquer outras.

Os perfumes da Embargante são identificados por referências e

apresentados em embalagens simples e discretas sem qualquer alusão a

alguma marca registada das Exequentes, ou qualquer marca, por sinal,

apenas fazendo alusão à marca da Embargante.

Os perfumes da Executada são identificados em qualquer lado,

inclusive no site, por referências compostas por números, espaços,

símbolos e letras, conforme se pode conferir pela análise dos

documentos juntos.

Tal identificação é feita apenas por referências e não por qualquer tipo

de associação a alguma marca das Exequentes.

Pelo que a obrigação exequenda de que as Exequentes se arrogam

credoras não é exigível.

Mesmo que as Exequentes, rebuscadamente, quisessem invocar algum

tipo de ligação ou semelhança entre essas referências e as marcas

registadas de que são proprietárias, o que não se concede, sempre

teriam de recorrer à via declarativa para o requerer.

É que, evidentemente, nunca correu qualquer acção comum ou

procedimento cautelar onde tal matéria fosse, alguma vez, discutida, o

que vale por dizer que as Exequentes não teriam, como não têm, título

para executar, já que se trataria de uma questão totalmente nova, onde o

direito teria de ser “declarado” e não “executado”.

Existe uma actuação abusiva das Exequentes, pois sabem que nenhuma

obrigação imposta pela sentença foi violada.

Litigam, assim, de má-fé, pois vieram deduzir uma pretensão cuja falta

de fundamento não podiam, sem culpa grave, ignorar.

Pelo que devem pagar às Executadas uma indemnização, cujo valor não

deverá ser, com base num critério de equidade, inferior à quantia de

Euros: 20.000,00, a pagar solidariamente pelas Exequentes, já que são

muitas e grandes empresas mundiais, com elevada capacidade

económica, devendo a sanção indemnizatória ter um valor suficiente

para acautelar as finalidades de prevenção especial que o caso reclama.

Devendo ainda ser condenadas em exemplar e pedagógica multa pela

grosseira má-fé com que litigam.

Conclui pedindo:

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a) que a oposição seja recebida e julgada procedente, por provada

e, em consequência, ser decretada a extinção da execução, com

todas as legais consequências ;

b) que as exequentes sejam condenadas como litigantes de má fé e,

consequentemente, no pagamento de uma indemnização às

executadas, de valor nunca inferior a 20.000,00 €, bem como no

pagamento de multa a fixar pelo Tribunal.

2. As Embargadas/exequentes contestaram alegando:

No âmbito do procedimento cautelar foi dado como provado ser a ora

Executada BB a gerir o negócio de franchising Ekyval.

Ter-se-á que ter em conta o fim específico da acção executiva aqui em

causa, que é uma prestação de facto, o cumprimento de uma obrigação

– de proibição – que foi imposta às Embargantes, devendo ter-se em

conta o disposto no nº. 2 do artigo 868º, do CPC, que refere que o

fundamento para a oposição à execução pode consistir, ainda que a

execução se funde em sentença, no cumprimento posterior da

obrigação, provado por qualquer meio.

Inexiste qualquer ineptidão inicial do requerimento executivo, tendo

ainda as Embargantes interpretado convenientemente tal articulado, o

que resulta da petição inicial de embargos apresentada.

Não é verdade que as Embargantes tenham cumprido,

escrupulosamente, todas as obrigações impostas pela sentença.

Na verdade, ainda que tenham cumprido algumas das obrigações que

lhe foram impostas, a verdade é que deixaram pelo menos de cumprir a

obrigação que lhe foi imposta na já citada e expressamente invocada

alínea d) da parte decisória da sentença executada.

As Embargantes usaram explicitamente -- e mesmo por comparação –

continuando a fazê-lo - as marcas registadas das Embargadas, razão

pela qual foram decretados os seus pedidos em sede de providência

cautelar.

Como se pode ver as Embargantes introduziram um motor de busca

com a sugestiva frase “PARA ORIENTÀ-LO, DIGA-NOS O

PERFUME QUE USA”.

Usando depois a frase “pesquisar tendência olfativa” num campo em

branco a preencher pelo utilizador, este mesmo campo permite

pesquisar por marca e nome de perfume, remetendo imediatamente

para os perfumes das Embargantes que imitam os das Embargadas,

identificados com as referências que aquelas dizem nada ter a ver com

as marcas violadas….

Relembre-se que a condenação aqui em causa, expressamente ordenou

às Executadas a inibição e cessação imediata, e para o futuro, por parte

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destas, da utilização de quaisquer referências às marcas registadas das

Exequentes, de qualquer material publicitário ou promocional, quer

seja em suporte de papel, no website, nas redes sociais, na Internet,

bem como proibiu a exibição, por qualquer meio, de imagens de

frascos de perfume ou respectivas tampas, nos moldes enunciados na

alínea a) da mesma parte decisória.

Não estando aqui em causa os frascos de perfumes e as tampas,

pretende-se com a acção executiva de que estes Embargos são um

apenso fazer as Embargantes cumprir a condenação que lhes foi

imposta, designadamente que seja a utilização de quaisquer referências

às marcas das Embargadas.

E por quaisquer referências devem entender-se também as ditas

referências que as Embargantes descrevem singelamente como se se

tratassem de uma série de letras aleatórias, espaços e pontos, como se

as mesmas não apresentassem qualquer relação ou semelhança com as

marcas registadas das Embargadas.

Não podem as Embargadas querer que o presente Tribunal ou qualquer

outra entidade acredite – aqui meramente a título de exemplo - que

LAN não se refere à marca Lâncome e GA não se refere à marca

Giorgio Armani, propriedade das 2ª e 1ª Exequentes, respectivamente.

É ainda de referir que o negócio das Embargantes assenta numa

verdadeira associação, ou mesmo se dirá colagem, às marcas das

Embargadas, que são tão conhecidas do público e tão utilizadas pelo

mesmo que uma mera referência abreviada às marcas destas é

suficiente para que o negócio de imitação das Embargantes se

concretize e floresça, literalmente, “à boleia” de todo o Know How,

experiência e visibilidade no mercado de que as Embargadas

reconhecidamente gozam.

Será esta de todas as obrigações que foram impostas às Embargantes, a

mais difícil de cumprir e a que para as mesmas será mais onerosa,

porquanto diz-nos a lógica e o mero senso comum que a partir do

momento em que as Embargantes retirarem do seu site todas e

quaisquer referências às marcas das Embargadas, simplesmente aquele

deixará de ter utilidade e rentabilidade.

É neste momento que cumpre relembrar que todo o conceito de negócio

das Embargantes assenta na venda de perfumes low cost que mais não

são do que cópias ou imitações das fragrâncias de marcas conhecidas e

reconhecidas, onde se incluem as das Embargadas.

Uma vez eliminadas estas referências – mesmo que abreviadas – o

consumidor que utilize o site para comprar ou consultar os perfumes

das Embargantes deixa de saber que o perfume que estas publicitam

como LAN/TRES corresponde na verdade ao perfume denominado

Trésor da Embargada Lâncome, e como tal não saberá qual a fragrância

que quer comprar ou como a procurar.

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Não estamos nestes autos ou em quaisquer outros de natureza

declarativa ou executiva, para discutir se as Embargantes são donas ou

podem usar as referências LAN / GA / YSL ou quaisquer outras que

eventualmente queiram usar, até porque já se decidiu que as mesmas,

de acordo com a proibição de publicidade comparativa, não as podem

usar.

Pretende-se sim com esta acção executiva para prestação de facto, obter

um comportamento, ainda que negativo, por parte das Embargantes no

sentido de estas deixarem ou absterem-se de publicitar no seu site

quaisquer referências – mesmo que abreviadas – às marcas das

Embargadas, no prazo peticionado.

É manifesta a falta de fundamento para que sejam as Embargadas

condenadas como litigantes de má-fé, pois são as Embargantes a não

cumprir as providências decretadas, continuam sem cumprir e a utilizar

abusivamente as marcas registadas das Embargadas no seu site

www.ekyval.com, persistindo num comportamento violador e abusivo,

obrigando, estas sim, a lançar mão de um procedimento executivo.

Pelo que deverá assim ser julgado improcedente por manifestamente

infundado o pedido de condenação das Embargadas como litigantes de

má-fé, e consequente multa e indemnização pedidas, nos termos e para

os efeitos do disposto no artigo 542º do CPC e nos termos e para os

efeitos do disposto no artigo 574º do CPC.

Concluem, requerendo que os presentes embargos sejam julgados

totalmente improcedentes, por não provados e, consequentemente,

prosseguir a execução os seus trâmites normais, até final.

3. Realizou-se uma audiência prévia, conforme acta de fls. 92 a 98, na

qual se conheceu, em sentido improcedente, acerca da excepção

dilatória de ilegitimidade de uma das Embargantes, bem como acerca

da excepção dilatória de nulidade de todo o processo, por ineptidão do

requerimento executivo inicial, e convidou-se as

Exequentes/Embargadas a apresentar requerimento executivo

aperfeiçoado, designando-se data para a continuação da mesma

audiência.

Em resposta a tal convite, vieram as Exequentes/Embargadas

apresentar o requerimento de fls. 100 a 104, tendo as

Embargantes/Executadas respondido a fls. 105 a 110.

Reiniciada a audiência prévia, e depois de fixada a questão a decidir,

entendendo o Tribunal que os autos já continham todos os elementos ao

conhecimento do mérito da acção, passou-se à fase de alegações.

Foi, então, proferida sentença, datada de 21/04/2017, a qual concluiu,

nos seguintes termos:

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«Pelo exposto, e nos termos das disposições citadas, julgo à

presente oposição por embargos deduzida por AA, Lda e BB, Lda.

contra a execução que contra aquelas moveram as exequentes

L’Oréal – Société Anonyme e outros, pela quantia devida a título de

sanção pecuniária compulsória e juros devidos em caso de

incumprimento do decidido nos autos de procedimento cautelar

apensos, e, em consequência, declaro extinta a execução.

Custas pelas AA»

4 - Inconformadas, apelaram as Exequentes/embargadas para o

Tribunal da Relação de Lisboa, que, por Acórdão de 01 de Outubro

de 2018, decidiu:

«a) Julgar procedente o recurso de apelação interposto pelas

Apelantes/Exequentes L’ORÉAL, Société Anonyme, LANCÔME

Parfums et Beauté & Cie, THE POLO LAURENT COMPANY, LP,

YVES SAINT LAURENT PARFUMS (Société par Actions

Simplifiée), JEAN CACHAREL, Société Anonyme, DIESEL S.P.A.,

PARFUMS GUY LAROCHE, Société Anonyme, LOROS

AZZARO B.V., CLARINS FRAGRANCE GROUP, S.A.S., e

THIERRT MUGLER, S.A.S.;

b) Em consequência, revoga-se a sentença (saneador-sentença)

recorrida/apelada, que deverá ser substituída por outra que, no

reconhecimento de situação de incumprimento, por parte das

Embargantes AA, LDA e BB, LDA., do determinado na alínea d)

do dispositivo da sentença condenatória exequenda, determine a

ulterior tramitação/prosseguimento dos autos de execução.

c) Custas da oposição e da presente apelação a cargo das

Embargantes/Apeladas – cf., artº. 527º, nºs. 1 e 2, do Cód. de

Processo Civil».

5. Inconformadas, as Embargantes/executadas interpuseram Recurso

de Revista para o Supremo Tribunal de Justiça e, tendo alegado,

formularam as seguintes conclusões:

1. As Rés não se conformam com a interpretação e aplicação do

direito que faz o Venerando Tribunal, julgando procedente a apelação,

revogando a sentença proferida, por considerar, em suma, que as Rés

actuaram de forma lesiva dos direitos das Autoras, tendo incumprido

com a sentença proferida em sede cautelar, nomeadamente na parte em

que foram condenadas a abster-se de fazer qualquer referência às

marcas registadas das Autoras.

2. Considera o Venerando Tribunal que "a utilização de siglas, formas

abreviadas e parciais alusões, desde que susceptíveis, na óptica do

consumidor médio e comum, de efectuar a correspondência ou

associação, por aproximação ou semelhança, àquelas marcas

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registadas e pertença às Apelantes, deve necessariamente preencher o

conceito de violação de marca.", porém, essa linha de argumentação

tinha de ter sido levada a cabo, ab initio, pelo Tribunal em sede

declarativa, não cabendo ao Juiz de Execução, ou ao Venerando

Tribunal da Relação discuti-lo.

3. As Autoras, em sede declarativa (in casu, cautelar), nunca

invocaram nem alegaram que as Rés utilizavam as suas marcas através

de formas abreviadas; e nunca peticionaram que as Rés fossem

condenadas a não o fazer, pelo que o Tribunal nunca foi chamado a

dirimir este tema, em sede declarativa e, evidentemente, nunca

condenou as Rés nesse sentido, nem essa foi essa a sua intenção.

4. A primeira vez que as Autoras alegaram existir uma comparação

por abreviaturas entre as suas marcas registadas e os nomes dos

perfumes o das Rés, foi ora em sede executiva, e apenas após

instada para aperfeiçoar o seu requerimento executivo, atenta a

manifesta ineptidão do mesmo, porém, tal questão não pode ser

discutida em sede Executiva - tem de ser alegada, pedida, discutida e

decidida em sede declarativa.

5. Jamais a sentença executada, em alguma parte, distinguiu (i) a

utilização directa das marcas registadas das Autoras da (ii) utilização

através de outras referências - nunca foi intenção do douto Tribunal,

em sede cautelar, fazer essa distinção e especificar que as Rés estavam

impedidas de fazer uma utilização das marcas directamente, ou por

referência abreviada a estas. A sentença cautelar, ao impedir qualquer

"referência" às marcas registadas das Autoras, fê-lo apenas no sentido

de impedir qualquer alusão, menção, comparação, etc... não

abrangendo qualquer outro sentido, porquanto mais nada foi discutido

no procedimento cautelar, além da utilização integral das marcas das

Autoras por comparação.

6. Não cabe ao Juiz da execução o que é do Juiz da "declaração", tem

de ser um Juiz, em sede declarativa, a fixar claramente que "A" é

abreviatura da marca "B", e, aí sim, teremos uma declaração do direito

que se impõe às partes: O direito tem de ser declarado para depois

poder ser executado.

7. As autoras, em sede declarativa, tinham de ter alegado que as Rés

fazem referência às suas marcas através de abreviaturas, peticionando

que estas fossem condenadas a não o fazer, e aí sim, caberia ao

Tribunal apreciar a prova produzida e decidir se tal alegação

corresponde à verdade, e assim aplicar o direito, analisando se tal

actuação constitui, ou não, uma concorrência desleal. Apenas assim,

se tal sentença fosse incumprida, poderiam as Autoras legalmente

recorrer à sede Executiva, porém nunca foi alegado ou pedido pelas

Autoras na providência cautelar aquilo vieram exigir em sede

executiva - pelo que nunca houve uma condenação nesse sentido, e

muito menos transitada em julgado, ou seja, está a ser executado um

direito que as Autoras não têm declarado.

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8. Impendia sobre as Autoras o ónus de vir a juízo, na providencia

cautelar, explicar quais as referências que consideram ser abreviaturas

de quais marcas registadas suas, traçando a correspondência entre

umas e outras - esse trabalho era das Autoras e não do Tribunal, e ao

não o fazerem, impediram as Rés de se defenderem adequadamente,

violando o principio do contraditório.

9. Qualquer prestação precisa de ser determinável, ou seja,

concretizável no seu conteúdo. Não impondo a lei que ela seja

determinada no momento da sua constituição, exige, contudo, que ela

seja determinável, que possa ser concretizada de harmonia com os

critérios estipulados pelas partes ou fixados na lei.

10. In casu, não há nenhum critério que permita determinar se um

conjunto de letras e algarismos é abreviatura de uma dada marca

registada, é preciso que, em sede de acção declarativa, a situação seja

clarificada, DETERMINADA, com rigor, com respeito pelas regras do

Processo Civil, para depois se poder impor essa prestação negativa às

Rés.

11. Estamos perante uma prestação negativa que é nula, por

indeterminabilidade do seu objecto, daí não poder ser imposta às Rés.

12. Diferentemente da acção declarativa, a acção executiva tem por

finalidade a reparação efectiva dum direito violado. Não se trata já de

declarar direitos, pré-existentes ou os constituir - o que é feito em sede

declarativa, trata-se de providenciar pela reparação material coactiva

do direito do exequente anteriormente declarado, com ela passa-se da

declaração concreta da norma jurídica para a sua actuação prática

mediante o desencadear do mecanismo da garantia.

13. Nas palavras do douto Tribunal de Primeira Instância, "caso se

entendesse que tais referências eram alusivas às marcas registadas ou

outros direitos exclusivos destas, em violação dos direitos conferidos

por tais registos, terá tal questão de ser dirimida em sede declarativa,

que não na presente execução de decisão cautelar que a não apreciou".

Concluem pedindo a procedência do recurso.

6. As Exequentes/embargadas apresentaram contra-alegações tendo

formulado as seguintes conclusões:

1 - Por douto aresto proferido em sede cautelar, foi determinada a

inibição e cessação imediata, e para o futuro, onerando as ora

Recorrentes, de utilização de quaisquer referências às marcas registadas

e tituladas pelas ora Recorridas, o que não se restringe apenas à

reprodução integral das marcas, posto que tais referências podem ser

efectuadas de forma directa ou indirecta e através da sua reprodução

integral ou parcelar.

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2 - A utilização de siglas, de formas abreviadas e parciais alusões,

desde que susceptíveis na óptica do consumidor médio e comum, de

efectuar a correspondência ou associação, por aproximação ou

semelhança, às marcas registadas e pertença das Recorridas, deve

necessariamente preencher o conceito de violação de marca.

3 - Torna-se obviamente despiciendo discutir se as referências

utilizadas pelas Recorrentes nos seus perfumes traduzem alusão ou

correspondência aos perfumes das marcas registadas e pertencentes às

Recorridas, sendo certo que a obrigação que impendia, e impende,

sobre as Recorrentes era a de não utilização das marcas registadas, quer

directamente, quer por referência a estas, nos vários meios ou suportes

identificados, entre os quais o website e Internet.

Concluem pedindo a improcedência do recurso.

8. O Tribunal da Relação de Lisboa, a fls. 365, proferiu despacho a

admitir o presente recurso.

Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II – FUNDAMENTAÇÃO

Foram dados como provados os seguintes factos:

1. As exequentes são sociedades comerciais que no exercício da sua

actividade comercial se dedicam, entre outras actividades, à

comercialização de perfumes;

2. No âmbito do procedimento cautelar movido pelas exequentes contra

as ora executadas que correu termos neste Tribunal da Propriedade

Intelectual e se encontra apenso sob o n° 346/15.3YHLSB-A, foi

proferida sentença condenatória (adiante também designada sentença

ou decisão exequenda) que aqui se dá por reproduzida, na qual se

decidiu, designadamente:

a) que as executadas se abstenham de fornecer à rede de lojas

licenciadas e/ou franchisadas “EKYVAL”, qualquer material

publicitário e promocional, ou informações para efeitos publicitários e

promocionais, que utilize a comparação de perfumes de marca

“EKYVAL” com as marcas das exequentes, em violação do disposto no

artigo 4º da Directiva nº 2006/114/CE de 12.112.2006 e artigo 16º do

Código da Publicidade, em especial com o aproveitamento das marcas

tituladas pelas embargadas, e/ou apresentação dos perfumes de marca

“EKYVAL” como sendo imitação dos perfumes comercializados sob as

marcas tituladas pelas embargadas, como ocorre com as listas

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comparativas apreendidas nos autos, e uso que das mesmas fazemos

respectivos funcionários das lojas das requeridas na informação que

prestam aos respectivos clientes;

b) que as executadas comuniquem expressamente a todos os seus

franchisados que deverão proceder à imediata devolução de listas ou

tabelas comparativas ou de correspondência entre os perfumes

EKYVAL e os das marcas registadas das exequentes;

c) a inibição e cessação imediata, e para o futuro, por parte das

executadas, da utilização de quaisquer referências às marcas registadas

das exequentes, de qualquer material publicitário ou promocional quer

seja em suporte de papel, no website, nas redes sociais, na Internet,

bem como a exibição, por qualquer meio, de imagens de frascos de

perfume ou respectivas tampas, nos moldes enunciados em a);

d) sanção pecuniária compulsória de € 250,00, a pagar por cada

executada, por cada dia que decorrer sem que as mesmas, no que a cada

uma diz respeito, cumpram as providências decretadas.

3. Na sentença referida (ponto 2 do presente enunciado de factos) deuse

igualmente como provado que a 1ª exequente, L’Oréal, S.A., é titular

dos seguintes registos, melhor descritos nos n.ºs 24 a 35 do enunciado

de factos aí dados como provados (fls. 1002 a 1010 do procedimento

cautelar apenso):

a) Marca da União Europeia (EU) n.º 3115607 AMOR AMOR;

b) Marca internacional n.º 467285 ANAÏS ANAÏS;

c) Marca internacional n° 621910;

d) Marca da UE n° 2652170;

e) Marca da UE n.º 007416936 MANIFESTO;

f) Marca da UE n.º 5308358 FUEL FOR LIFE;

4. Deu-se também como provado que a exequente L’Oréal, S.A.

celebrou em 1 de Outubro de 1996 com a sociedade G.A. International

Diffusion B.V., titular da marca “ARMANI”, um contrato de licença de

exploração exclusiva que abrange todos os registos dessa marca para a

classe 3, e ao abrigo deste contrato a o direito de explorar

comercialmente, a título exclusivo, perfumes assinalados,

designadamente, pelas seguintes marcas, melhor descritas nos n.ºs 24 a

35 do enunciado de factos dados como provados na aludida sentença

(fls. 1002 a 1010 do procedimento cautelar apenso):

a) Marca internacional n.º 502876 ARMANI;

b) Marca da UE n.º 504282 ARMANI;

c) Marca internacional n° 926356;

d) Marca UE n.º 505669 ACQUA DI GIO';

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e) Marca internacional n° 862342;

f) Marca internacional n° 782614;

5. E ainda que a 2ª exequente, Lancôme, é uma conhecida sociedade

que, no exercício da sua actividade comercial, se dedica à

comercialização, sendo titular dos seguintes direitos de propriedade

industrial, melhor descritos nos n.ºs 24 a 35 do enunciado de factos

dados como provados na referida sentença (fls. 1002 a 1010 do

procedimento cautelar apenso):

a) Marca internacional n° 157412 LANCÔME;

b) Marca internacional n° 619485 POÊME;

c) Marca da UE n° 4173621 HYPNOSE;

d) Marca internacional n° 298518 TRÉSOR;

e) Marca da UE n° 1286897 MIRACLE;

f) Marca da UE n° 10115756 LA VIE EST BELLE;

g) Marca internacional n° 514804;

6. Deu-se igualmente como provado, na referida sentença (ponto 2 do

presente enunciado de factos), que a 3ª exequente, The Polo Laurent

Company, é titular dos seguintes registos melhor descritos nos n.ºs 24 a

35 do enunciado de factos aí dados como provados (fls. 1002 a 1010 do

procedimento cautelar apenso):

a) Marca nacional n.º 306190;

b) Marca da UE n.º 4416558 POLO BLUE;

7. Deu-se igualmente como provado, na aludida sentença (ponto 2 do

presente enunciado de factos) que a 4ª exequente, Yves Saint Laurent, é

titular dos seguintes registos:

a) Marca da UE n° 6036289 YVES SAINT LAURENT;

b) Marca da UE n° 6036421;

c) Marca da UE n° 9651381 SAHARIENNE;

d) Marca da UE n° 10850964 OPIUM;

e) Marca nacional n° 200703 KOURO;

f) Marca nacional n° 219586;

g) Marca internacional n° 477010;

8. Deu-se igualmente como provado que a 5ª exequente, Jean Cacharel,

é titular do seguinte registo, melhor descrito nos n.ºs 24 a 35 do

enunciado de factos dados como provados na aludida sentença (fls.

1002 a 1010 do procedimento cautelar apenso):

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a) Marca internacional n.º 442648;

9. E que a 6ª exequente, Diesel, é titular dos seguintes registos, melhor

descritos nos n.ºs 24 a 35 do enunciado de factos dados como provados

na referida sentença (fls. 1002 a 1010 do procedimento cautelar

apenso):

a) Marca da UE n.º 4848289 DIESEL;

b) Marca da UE n.º 8157174 ONLY THE BRAVE;

10. E ainda que a 7ª exequente, Parfums Guy Laroche, é titular dos

seguintes registos, melhor descritos nos n.ºs 24 a 35 do enunciado de

factos aí dados como provados (fls. 1002 a 1010 do procedimento

cautelar apenso):

a) Marca nacional n° 187032 PARFUMS GUY LAROCHE;

b) Marca internacional n° 381013 DRAKKAR;

c) Marca internacional n° 554479;

11. Deu-se também como provado, na referida sentença, que a 8ª

exequente, Loris Azzaro B.V., é titular dos seguintes registos, melhor

descritos nos n.ºs 24 a 35 do enunciado de factos aí dados como

provados (fls. 1002 a 1010 do procedimento cautelar apenso):

a) Marca da UE n.º 5393459 AZZARO;

b) Marca da UE n.º 5384789 CHROME;

c) Marca da UE n.º 8152381;

d) Marca internacional n° 670965;

12. E ainda que a 9ª exequente, Clarins Fragrance Group, S.A.S., é

titular dos seguintes registos, melhor descritos nos n.ºs 24 a 35 do

enunciado de factos dados como provados na mesma sentença (fls.

1002 a 1010 do procedimento cautelar apenso):

a) Marca da UE n.º 3950219 ALIEN;

b) Marca da UE n.º 5385158 ANGEL;

c) Marca internacional n.º 993781 WOMANITY;

d) Marca internacional n.º 600456;

e) Marca da UE n.º 11278728;

f) Marca da UE n.º 10860542;

g) Marca da UE n.º 10811321;

13. Igualmente se deu como provado que a 10ª exequente, Thierry

Mugler SAS, é titular dos seguintes registos, melhor descritos nos n.ºs

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24 a 35 do enunciado de factos dados como provados na mesma

sentença (fls. 1002 a 1010 do procedimento cautelar apenso):

a) Marca da UE n.º 7297351 THIERRY MUGLER;

b) Marca internacional n.º 591912

c) Marca da UE nº. 330118;

d) Marca da UE n° 5385422 MUGLER.

14. Finalmente, deu-se como provado que os perfumes comercializados

pelas exequentes e assinalados pelas marcas supra identificadas são

produtos conhecidos e reputados em Portugal;

15. A sentença exequenda foi notificada às executadas, não tendo estas

apresentado recurso, e transitou em julgado a 27.07.2015.

16. Os documentos 2 a 4 do RE, juntos a fls. 58-61 e 100-105 dos autos

de execução apensos, que aqui se dão por reproduzidos, são extractos

(impressões) de páginas do sítio http://www.ekyval.com, relativas aos

dias 11.03.2015, 20.05.2015 e 15.06.2015;

17. Os documentos n.ºs 5 a 14 do RE, juntos a fls. 109 a 631 dos autos

de execução apenso apensos, que aqui se dão por reproduzidos, são

extractos (impressões) de visualizações diárias do sítio

http://www.ekyval.com, efectuadas entre o 22.02.2016 e 21.03.2016;

18. Nos extractos do sítio http://www.ekyval.com juntos como

documentos 2 a 4 do RE (ponto 16 do presente enunciado de factos),

aparecem junto às imagens de perfumes “EKYVAL” designadamente

as seguintes siglas: “CAC”, “CACHA”, “EMPORIO AR”, “GIORGIO

AR”, “LAN”, “LANCO”, “TH MUGLER”, “YS LA”, “LAURENT”;

19. Nos extractos do sítio http://www.ekyval.com juntos como

documentos 5 a 14 do RE (ponto 17 do presente enunciado de factos),

aparecem junto a imagens de perfumes “EKYVAL” designadamente as

seguintes siglas: “A AMOR”, “A ANAI”, “NOA”, “AR CODE”, “AD

GIO”, “A D GIO”, “HYPN”, “L V E BELLE”, “MIRAC”, “TRES”, “P

BLUE”, “YSL/OPI”, “YSL/KOU”, “YSL/OPI MEN”, “YSL/MANIF”,

“YSL/PARIS”;

20. Nos referidos extractos, os perfumes “EKYVAL”, representados em

frascos e respectivas embalagens com a marca EKYVAL, aparecem

identificados com referências compostas por quatro números seguidos

de um conjunto variável de letras com ou sem barra oblíqua entre elas,

separadas daqueles por um espaço ou um hífen.

III – DA SUBSUNÇÃO – APRECIAÇÃO

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Verificados que estão os pressupostos de actuação deste tribunal,

corridos os vistos, cumpre decidir.

A) O objecto do recurso é definido pelas conclusões da alegação da

Recorrente, artigo 635 do Código de Processo Civil.

Lendo as alegações de recurso bem como as conclusões formuladas

pela Recorrente a questão concreta de que cumpre conhecer é

apenas a seguinte:

1ª- As Embargantes/executadas, ora Recorrentes, com a sua

conduta incumpriram a decisão cautelar, nomeadamente na parte

em que foram condenadas a abster-se de fazer qualquer referência

às marcas das Exequentes/embargadas?

B) Vejamos a questão

Resulta da factualidade provada que as executadas/embargantes foram

condenadas, além do mais, a abster-se «de fornecer à rede de lojas

licenciadas e/ou franchisadas “EKYVAL”, qualquer material

publicitário e promocional, ou informações para efeitos publicitários e

promocionais, que utilize a comparação de perfumes de marca

“EKYVAL” com as marcas das exequentes, em violação do disposto no

artigo 4º da Directiva nº 2006/114/CE de 12.112.2006 e artigo 16º do

Código da Publicidade, em especial com o aproveitamento das marcas

tituladas pelas embargadas, e/ou apresentação dos perfumes de marca

“EKYVAL” como sendo imitação dos perfumes comercializados sob as

marcas tituladas pelas embargadas, como ocorre com as listas

comparativas apreendidas nos autos, e uso que das mesmas fazemos

respectivos funcionários das lojas das requeridas na informação que

prestam aos respectivos clientes» e a inibir-se e cessar imediata, e para

o futuro, a «utilização de quaisquer referências às marcas registadas das

exequentes, de qualquer material publicitário ou promocional quer seja

em suporte de papel, no website, nas redes sociais, na Internet, bem

como a exibição, por qualquer meio, de imagens de frascos de perfume

ou respectivas tampas, nos moldes enunciados».

Mais se provou que as executadas/embargantes após terem sido

notificadas da sentença proferida em sede cautelar praticaram os factos

descritos nos pontos 16, 17, 18, 19 e 20 da matéria de facto provada e

que aqui se dão por reproduzidos.

Perante tal factualidade a 1ª- instância entendeu que não ocorre

qualquer incumprimento da sentença e, por isso, julgou a oposição

procedente declarando extinta a execução.

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Entendimento completamente oposto teve o Tribunal da Relação, o

qual entendeu que as embargantes/executadas se encontravam a

incumprir o determinado na sentença proferida no procedimento

cautelar, nomeadamente o estipulado na al. d) e, por isso determinou o

prosseguimento da execução.

É contra este entendimento que se opõem as embargantes/executadas.

Mas sem razão o fazem.

Vimos que as executadas/embargantes foram condenadas a inibir-se e

cessar imediatamente, e para o futuro, a «utilização» de quaisquer

referências às marcas registadas das exequentes.

Ora esta «utilização de qualquer referência» comporta, como aliás a

própria sentença o afirma, a utilização de «qualquer material

publicitário ou promocional quer seja em suporte de papel, no website,

nas redes sociais, na Internet, bem como a exibição, por qualquer meio,

de imagens de frascos de perfume ou respectivas tampas, nos moldes

enunciados».

E esta utilização deve ter em consideração que as

executadas/embargantes estão condenadas, nos termos da al. a) da

sentença dada à execução a abster-se de usar qualquer material

publicitário e promocional, ou informações para efeitos publicitários e

promocionais, que utilize a comparação de perfumes de marca

“EKYVAL” com as marcas das exequentes, em especial com o

aproveitamento das marcas tituladas pelas embargadas, e/ou

apresentação dos perfumes de marca “EKYVAL” como sendo imitação

dos perfumes comercializados sob as marcas tituladas pelas

embargadas, como ocorre com as listas comparativas apreendidas nos

autos, e uso que das mesmas fazemos respectivos funcionários das lojas

das requeridas na informação que prestam aos respectivos clientes.

Ou seja, as executadas/embargantes não podem por qualquer forma

violar as marcas das exequentes/embargadas.

É certo que as Executadas/Embargantes negam tal violação.

No entender das Executadas/Embargantes a utilização que fazem no

seu site não só não viola a obrigação a que se encontravam obrigadas

como as ora Exequentes nunca invocaram que as

Executadas/Embargantes utilizavam as suas marcas através de

forma abreviada nem pediram que elas fossem condenadas a não o

fazer

Defendem que o Tribunal não as condenou nesse sentido.

Não lhes assiste qualquer razão.

Como bem decidiu o Acórdão recorrido (lembre-se que as

embargantes/executadas apresentam na presente revista os mesmos

argumentos e razões que expuseram na p.i e que a Relação analisou,

para afastar) «a utilização de siglas, formas abreviadas e parciais

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alusões, desde que susceptíveis, na óptica do consumidor médio e

comum, de efectuar a correspondência ou associação, por aproximação

ou semelhança, àquelas marcas registadas e pertença das Apelantes,

deve necessariamente preencher o conceito de violação de marca».

As exequentes obtiveram por parte do Tribunal e do Direito a protecção

de um seu bem (“a suas marcas”) que se encontrava a ser ofendido e

violado pelas Embargantes/executadas.

Sem pretender – pois não é nem o local próprio – analisar este ramo do

direito sempre se dirá que o mesmo surgiu da necessidade de protecção

e defesa da actividade económica e empresarial, atribuindo direitos

privativos e proibindo determinados comportamentos concorrenciais.

O titular do bem (no caso da marca) dispõe de um direito (que em

nosso entender é um direito de propriedade) sobre esse bem, direito

este que lhe proporciona uma fruição ou exploração económica

exclusiva do bem imaterial objecto do direito, (independentemente da

qualificação que se lhe atribua).

Assim, é inequívoco que a Embargadas/exequentes estão legitimadas

pela sentença dada à execução, a proteger o seu direito (de propriedade)

de quaisquer violações provocadas pelas executas/embargantes.

A sentença dada à execução protege as marcas das Exequentes.

Mas o que é uma Marca?

Não vamos analisar a evolução histórica das marcas enquanto sinais

distintivos do comércio nem o seu conceito.

Apenas diremos que a marca se destina, em regra, a distinguir os

produtos transaccionados ou produzidos por alguém e constituindo o

primeiro e mais importante dos sinais distintivos do comércio, pode ser

definida, em termos gerais, como o sinal distintivo que serve para

identificar o produto ou serviço proposto ao consumidor.

Na definição da Organização Mundial da Propriedade Intelectual, a

marca é «um sinal que serve para distinguir os produtos e serviços de

uma empresa dos de outras empresas».

Uma marca é fundamentalmente um sinal que permite distinguir bens,

funcionando como “ um cartão de apresentação ” do empresário que,

nas palavras do Professor Ferrer Correia «a usa como um factor de

potenciação da sua clientela».

Uma Marca é todo o sinal, signo ou símbolo, susceptível de

representação gráfica, que permite, que visa e é destinado,

fundamentalmente, a distinguir e diferenciar certos produtos (nos quais

obviamente estão incluídos os serviços) de outros produtos idênticos ou

afins.

E, numa sociedade cada vez mais dinâmica e onde a publicidade e as

diversas técnicas de promoção de produtos têm uma relevância cada

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vez maior, a marca tem importantes funções.

Os agentes económicos adoptam marcas para os seus produtos tendo

em vista atrair e fidelizar os respectivos consumidores.

De forma sintética e eventualmente redutora, poder-se-ia afirmar que

uma marca tem por função distinguir produtos e comerciantes,

permitindo associar um produto a uma origem e consequentemente a

determinadas qualidades.

Esta função de distinção é sem dúvida importante, uma vez que, hoje,

com a facilidade de divulgação dos produtos à escala mundial, e «a

severa competição comercial» a que não é alheia a facilidade de

comunicação e circulação, «a disputa do mercado» faz-se, sobretudo,

através da inovação e de competitividade que são induzidas por

«técnicas de marketing e de publicidade», sendo da maior relevância a

afirmação da individualidade de certo produto ou marca, de modo a

gerar nos consumidores uma impressão inovadora, distintiva, que «

afaste a confusão ou risco de confusão com outro produto ou marca»,

que, virtualmente, com ele compita, «sendo relevantes o aspecto

gráfico ou visual e o design dos produtos» .

Redefinindo a função distintiva da marca, Luís Couto Gonçalves

escreve:

«A marca, para além de indicar, em grande parte dos casos, que os

produtos ou serviços provêm sempre de uma empresa ou de uma

empresa sucessiva que tenha elementos consideráveis de continuidade

com a primeira (no caso de transmissão desvinculada) ou ainda que

mantenha com ela relações actuais de natureza contratual e económica

(nas hipóteses de licença de marca registada usada ou da marca de

grupo, respectivamente), também indica, sempre, que os produtos ou

serviços se reportam a um sujeito que assume em relação aos mesmos o

ónus pelo seu uso não enganoso», Cfr., Manual de Direito Industrial, 2ª

edição, Almedina, 2008, pág. 190.

E, depois de acentuar que «a função distintiva da marca é, hoje, mais

ampla», e que «continua a ser a única função jurídica essencial e

autónoma» lembra que a marca desempenha, ainda, não só uma função

de qualidade (função derivada), como também uma função publicitária

(função complementar).

Tendo em consideração estas funções da marca, designadamente a sua

função essencial, que é a função distintiva, a lei concede protecção à

marca, punindo a sua imitação ou usurpação por terceiros.

A lei proíbe que um agente adopte na sua actividade empresarial um

sinal que seja susceptível de induzir em erro ou confusão o público

consumidor.

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Daí que as embargantes/executadas deveriam adoptar condutas que

reflectissem a situação real e não dar uma ideia errónea ao público.

As marcas das executadas embargantes nunca se poderiam confundir

com as embargadas executadas. Os consumidores não podem ser

levados a tomar um produto por outro.

Ora, apesar de as Recorrentes não usarem no seu website a reprodução

integral das marcas das Exequentes, o certo é que fazem referências –

veja-se a matéria de facto provada supra – que certamente induzem o

consumidor médio a efectuar a associação do produto que lhe é

proposto com uma das marcas pertencentes às Exequentes.

Aquelas referências – ainda que entendidas como abreviaturas das

marcas das embargadas/exequentes – constituem uma manifesta

violação pelas ora Recorrentes, das marcas das embargadas/exequentes.

Como bem decidiu o Acórdão recorrido «a violação ocorre não só

quando se faz a utilização da marca ACQUA DI GIO, mas também

quando se utiliza a sigla ou referência “A D GIO” ou “AD GIO”, não

só quando se utiliza ARMANI CODE, mas também aquando da

utilização da sigla ou abreviatura “AR CODE”, não só quando se

utiliza a marca registada YSL PARIS, mas também na utilização da

referência ou sigla “YSL/PARIS”, não só quando se utiliza a marca

tutelada LA VIE EST BELLE, mas também aquando da utilização da

abreviatura ou referência “L V E BELLE” e, por fim, não só na

utilização da marca AMOR AMOR, mas igualmente na utilização da

referência ou sigla “A AMOR”».

Qualquer consumidor médio pode ser confundido com a utilização

daquelas referências estando as embargantes/executadas a praticar

uma conduta manifestamente violadora da alínea d) da decisão

condenatória exequenda.

E, nem se diga como pretendem as ora Recorrentes que teria de haver

uma fase declarativa onde fosse peticionado pelas exequentes que as

embargantes não fizessem «referência» através de abreviaturas, sob

pena de se estar perante uma prestação negativa nula por

indeterminabilidade do objecto.

A obrigação das executadas está devidamente fixada – elas não podem

violar as marcas das exequentes. E não o podem fazer através de

quaisquer referências, sendo que estas «referências» não se podem

restringir apenas à reprodução integral mas – como se deixou dito – à

utilização de qualquer «referência» parcial, directa ou indirectamente

relacionada com as marcas das exequentes.

Como bem referem as exequentes «A utilização de siglas, de formas

abreviadas e parciais alusões, desde que susceptíveis na óptica do

consumidor médio e comum, de efectuar a correspondência ou

associação, por aproximação ou semelhança, às marcas registadas e

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pertença das Recorridas, deve necessariamente preencher o conceito

de violação de marca».

Dúvidas não podem subsistir em como as Embargantes/executadas

se encontram numa situação de incumprimento, do determinado

na alínea d) do dispositivo da sentença condenatória exequenda.

Assim, entendemos que se impõe a improcedência das alegações das

recorrentes, pelo que se nega a revista.

III – DECISÃO

Pelo exposto, decide-se negar a revista.

Custas pelas Recorrentes.

Lisboa, 05 de Julho 2018

José Sousa Lameira (Relator)

Hélder Almeida

Maria dos Prazeres Beleza