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Jurisdicción: Civil
Recurso de Apelación 612/2016
Ponente: Ilmo. Sr. D. MARIA DEL CARMEN PADILLA MARQUEZ
La Sección 3ª de la AP de Santa Cruz de Tenerife declara haber lugar al recurso de apelación
frente a la Sentencia de instancia.
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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 56
Fax.: 922 208655
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000612/2016
NIG: 3800642120130001561
Resolución:Sentencia 000243/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000220/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Arona
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelante Encarnacion Miguel Angel Melian Santana Buenaventura Alfonso Gonzalez
Apelante SILVERPOINT VACATIONS, S.L. Pedro Antonio Ledo Crespo
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ (Ponente)
Dª. MÓNICA GARCÍA DE YZAGUIRRE
En Santa Cruz de Tenerife, a treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº
220/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arona, promovidos por Dª.
Encarnacion , representada por el Procurador D. Buenaventura Alfonso González, y asistida
indistintamente por los Letrado D. Miguel Ángel Melián Santana y/ó D. Oscar S. Santana González,
contra la entidad mercantil Silverpoint Vacations, S.L., representada por el Procurador D. Pedro
Antonio Ledo Crespo, y asistida por el Letrado D. José Minero Macías; han pronunciado, en nombre
de S.M. EL REY. la presente sentencia:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Juez por sustitución Dª. Carmen Rosa del Pino
Abrante, dictó sentencia el día tres de marzo de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor
literal siguiente:
"Que desestimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Buenaventura
Alfonso González, en nombre y representación de DOÑA Encarnacion frente a la entidad
SILVERPOINT VACATIONS, SL representada por el Procurador don Pedro Ledo Crespo, debo
absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra, sin hacer especial
imposición de las costas causadas en esta instancia.".
SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte
demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por la contraria,
que presentó escrito de oposición al recurso e impugnación de la resolución, remitiéndose
seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de
diez días.
TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente
rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Buenavertura
Alfonso González, asistida del Letrado D. Miguel Ángel Melián Santana, la parte apelada-impugnante
se personó por medio del Procurador D. Pedro Antonio Ledo Crespo, asistida del Letrado D. Manuel
Linares Trujillo; señalándose para deliberación, votación y fallo el día diecisiete de mayo del corriente
año.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
La sentencia, tras desestimar la falta de legitimación pasiva alegada por la demandada, desestima
también la demanda en la que el actor insta la nulidad o subsidiaria resolución de los contratos
suscritos en 2009, 2010 y 2011, mediante los que adquiría, se estima que con fines meramente
inversores dados los documentos para la reventa y/o arrendamiento, los derechos de uso y disfrute
de determinadas semanas en unos determinados complejos vacacionales, solicitando la condena de
la demandada al pago de las cantidades entregadas en concepto de pagos y cuotas, y a la
devolución del doble dado en anticipo, así como los intereses legales desde la presentación de la
demanda.
Recurre el demandante, quien reitera, ya sólo, su pretensión anulatoria que, manteniendo su
carácter de consumidor, fundamenta de forma indistinta en las leyes de Aprovechamiento por Turnos de Bienes Inmuebles (RCL 1998, 2916) (42/1998), General de Defensa de Consumidores y Usuarios
(RCL 2007, 2164) , de Ordenación del Turismo en Canarias (LCAN 2001, 205) y en el Código Civil
(LEG 1889, 27) .
El demandado, se opone al recurso, e impugna la sentencia alegando la incorrecta aplicación de la
doctrina sobre la cesión de contratos y del levantamiento del velo
SEGUNDO
Entrando en el motivo de la impugnación de la sentencia, cuya estimación determinaría la
necesaria inadmisión de la demanda por falta de legitimación pasiva del demandado, procede su
desestimación por cuanto la sentencia de la primera instancia recoge los criterios de esta Sala que
determinan, conforme a la prueba practicada, la legitimación del demandado, sin que efectivamente
se haya aplicado la doctrina del levantamiento del velo ni de la cesión de contratos para determinar
la misma, ya que se fundamenta en los hechos acreditados sobre la sucesión por la demandada de
Tensel, del registro a su favor de la marca Resort Properties, y de la efectiva vinculación entre la
demandada y Resort Properties Limited, de la que aquella admite ser intermediaria, sin acreditar el
contenido real de tal relación, que se ha mantenido en el tiempo, tal como se acredita con el efectivo
y puntual conocimiento de las vicisitudes de los contratos litigiosos ( relatados en la contestación a la
demanda), de donde se deriva la participación profesional de la demandada en la comercialización o
transmisión de los derechos, objeto de los citados contratos, que la legitima pasivamente, debiendo
tenerse en cuenta, a los efectos de la legitimación, dada la acción fundada en la Ley 42/1998 (RCL
1998, 2916) , lo establecido en el párrafo 5 del artículo 1 de la misma: " Lo dispuesto en la presente
Ley se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe
profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno".
No existiendo duda, en todo caso de la intervención Silverpoint en el contrato de 2011 (folio 62 de
las actuaciones)
TERCERO
La aplicación de la Ley 42/1998 (RCL 1998, 2916) a los contratos litigiosos: frente al criterio
recogido por la resolución de acuerdo a lo mantenido por este Tribunal, debe fundarse la presente
resolución en la doctrina jurisprudencial elaborada por el Tribunal Supremo en los recursos de
casación que han sido sometidos al mismo, y que se establece en la Sentencia de Pleno n º16 de 16
de enero de 2017 (RJ 2017, 22) , y que se reitera, entre otras, en las Sentencias -nº 37, de 20 de
enero de 2017 (RJ 2017, 347) ; nº 56, de 30 de enero de 2017 (RJ 2017, 447) ; nº 87 y nº 88 de 15
de febrero de 2017 ; nº 115-2017, de 22 de febrero de 2017 (RJ 2017, 654) .
La Sentencia del tribunal Supremo nº 37 de 20 de enero de 2017 (Roj: STS 167/2017 -
ECLI:ES:TS:2017:167), referida entre otros a contratos similares a los enjuiciados en esta litis, que
se describen en el fundamento tercero de la resolución recurrida, lo que se da por reproducido, hace
un resumen del contenido de la citada ley: "La Ley 42/1998, de 15 de diciembre (RCL 1998, 2916) ,
reguló en España, por primera vez, el derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles,
también conocido con la expresión más breve -aunque inexacta y prohibida- de multipropiedad.
Antes de la promulgación de la Ley 42/1998 (RCL 1998, 2916) se había aprobado por las
instituciones de la entonces Comunidad Económica Europea, hoy Unión Europea, la Directiva
94/47/CE (LCEur 1994, 3610) , que, con la finalidad de acabar con los fraudes y abusos que se
daban en ese sector, obligaba a los legisladores nacionales a dictar determinadas normas
protectoras de los adquirentes de este tipo de derechos sobre inmuebles. La Ley 42/1998 (RCL
1998, 2916) no se limitó a la transposición estricta de la Directiva, sino que procuró dotar a la
institución de una regulación completa, más amplia de la exigida por aquélla. El objeto de Ley, según
indica su art. 1, es la regulación de la constitución , ejercicio, transmisión y extinción del derecho de
aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar, con
carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de
utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio
en el que estuviera integrado, y que esté dotado, de modo permanente, con el mobiliario adecuado al
efecto, y el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Entre las cuestiones que
suscita el derecho de aprovechamiento por turno se encuentran las referidas a la configuración
jurídica del derecho y a la protección del adquirente en la celebración del contrato. En lo que respecta a la configuración jurídica del derecho, la cuestión clave de política legislativa consistía en
determinar si debían regularse varias fórmulas institucionales o si se debía limitar su regulación a
una sola. Según indica su preámbulo, la Ley 42/1998 (RCL 1998, 2916) «ha optado por una vía
intermedia, consistente en la detallada regulación de un nuevo derecho real de aprovechamiento por
turno, permitiendo, sin embargo, la configuración del derecho como una variante del arrendamiento
de temporada, al que resultarán aplicables el conjunto de disposiciones de la ley en cuanto no
contradigan su naturaleza jurídica». El derecho de aprovechamiento por turno es, por naturaleza,
temporal. Así se desprende del art. 3 de la Ley, al establecer que «1. La duración del régimen será
de tres a cincuenta años, a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la
inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en
construcción. 2 . Extinguido el régimen por transcurso del plazo de duración, los titulares no tendrán
derecho a compensación alguna». La indicación de la fecha en que el régimen de aprovechamiento
por turno se extinguirá es uno de los extremos que configuran el contenido mínimo del contrato de
transmisión de derechos de aprovechamiento por turno (art. 9.1. 2.º y 10.º de la Ley). En lo que
respecta a la protección del adquirente en la celebración del contrato, la ley regula de forma
detallada las cuestiones referidas al documento informativo -art. 8-, el contenido del contrato -art.9-,
el desistimiento y la resolución ad nutum y la resolución-sanción -art.10-, la prohibición del pago de
anticipos -art.11- y la resolución de préstamos vinculados -art.12-."
Fija el ámbito de aplicación de la misma : "El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la
constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes
inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período
específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida
propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los
servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un
contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto
más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art.
1). Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el
contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por
tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período
determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho,
debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones
satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7). La propia exposición de
motivos de la ley en su apartado II establece: «El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado
establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o
similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la Ley, pues aunque es evidente que se trataría
de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4
del Código Civil (LEG 1889, 27) , ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de
hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica». Por tanto, del tenor de la ley debe entenderse
que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu sino también
los «similares», es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y
relativo a la utilización de uno o mas inmuebles durante un período determinado o determinable al
año (art. 1.7 de la ley). La propia ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas
que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar
el fraude legal.".
Para terminar afirmando que analizados los contratos: "Examinados los contratos, se puede
apreciar que en nada respetan los dictados de la Ley 42/1998 (RCL 1998, 2916) , pues no se recoge
el contenido mínimo del contrato que la ley establece en su art. 9 . Se exigen anticipos que el
contrato denomina «depósito». Es decir, más que incumplimiento parcial de la ley, estamos ante una
falta de cumplimiento sistemático de la misma. Lo razonado hasta el momento nos lleva a declarar la
nulidad radical de los contratos mencionados en este apartado, dado que de acuerdo con el art. 1.7
de la Ley 42/1998 (RCL 1998, 2916) , se ha pretendido la formalización de contratos «al margen de
la presente Ley». Tan clara es la elusión por parte de la demandada de la Ley 42/1998 (RCL 1998,
2916) que en el contrato no se transcriben los arts. 10 , 11 y 12 de la Ley 42/1998 (RCL 1998, 2916)
, ni menciona, como era obligado, el «carácter de normas legales aplicables al contrato» (art. 9.1.6.º),
por lo que el adquirente no podía conocer cuál era el régimen legal de su contrato."
En relación a los adquirentes en los controvertidos contratos, acreditado su interés inversor o su
ánimo de lucro, a la vista de la pluralidad de semanas adquiridas, y los pactos de reventa, mantiene
la sentencia citada: "Condición de consumidor a los efectos de la legislación de aprovechamiento por
turnos de bienes inmuebles. Motivo segundo.- Consideración de consumidores y usuarios. Esta parte
entiende que si el requisito para que no puedan considerarse consumidores y, por ende, usuarios
finales, es el hecho de que en muchas ocasiones se establezca que además del disfrute, o como
causa principal de la adquisición, prime el hecho de que lo hayan adquirido como inversión se estaría
asimismo infringiendo el art. 1 de la ley 26/1984 (RCL 1984, 1906) General en Defensa de
Consumidores y Usuarios y el art. 3 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (RCL
2007, 2164) , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y usuarios y otras leyes complementarias . El segundo motivo, formulado también al
amparo del art. 477.2.3° LEC (RCL 2000, 34) , pone de manifiesto la existencia de criterios
contradictorios en las distintas Audiencias Provinciales, respecto de la consideración de la adquirente
como consumidora, en los términos de la Ley General de Consumidores y Usuarios, denunciando la
infracción de lo dispuesto en sus arts. 2 y 3 . La Audiencia Provincial niega la condición de
consumidora de la recurrente, por considerar que realmente era una inversora que pretendía obtener
una rápida rentabilidad de su inversión mediante la reventa por parte de la propia entidad
demandada de los derechos adquiridos. Esta sala ha declarado en sentencia núm. 16/2017, de 16 de
enero (RJ 2017, 22) : «2 .- El artículo 1.5 de la derogada Ley 42/1998 (RCL 1998, 2916) (precepto
equivalente al nuevo art. 23.5 de la vigente Ley) se limitaba a delimitar el concepto de transmitente
pero no definía al adquirente. Por el contrario, el art. 2 de la Directiva 94/47/CE (LCEur 1994, 3610) ,
sí contenía una definición de adquirente, que acercaba tal concepto al de consumidor (lo que ha
quedado claro en la Directiva 2008/122/CE (LCEur 2009, 147) , que en su propia rúbrica hace
mención a los consumidores), al decir que, a los efectos de la Directiva, se entenderá por:
»"Adquirente: toda persona física a la que, actuando en los contratos comprendidos en el ámbito de
la presente Directiva, con fines que se pueda considerar que no pertenecen al marco de su actividad
profesional, se le transfiera el derecho objeto del contrato, o sea la destinataria de la creación del
derecho objeto del contrato". »A su vez, el art. 2.1 f de la Directiva 2008/122/CE , sobre contratos de
aprovechamiento por turno, contiene la siguiente definición: »"Consumidor: toda persona física que
actúe con fines ajenos a su actividad económica, negocio, oficio o profesión". »3.- Según el art. 3 del
Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por
el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (RCL 2007, 2164) (en adelante TRLGCU),
en la redacción vigente cuando se firmó uno de los contratos litigiosos, «son consumidores o
usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o
profesional». »Este concepto procede de las definiciones contenidas en las directivas cuyas leyes de
transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras directivas cuyas leyes de
transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las directivas cuya
transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007 (RCL 2007, 2164) , coinciden la
Directiva 85/577 (LCEur 1985, 1350) (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13
(LCEur 1993, 1071) (cláusulas abusivas, art. 2.b) , la Directiva 97/7 (LCEur 1997, 1493) (contratos a
distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (LCEur 1999, 1654) (garantías en las ventas de consumo, art.
1.2.a) en que consumidor es «toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad
profesional», con ligeras variantes de redacción entre ellas.»En cuanto a las directivas cuyas
transposiciones se encuentran fuera del TRLGCU, la idea se reitera invariablemente, al aludir todas a
la «persona física» (ninguna directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito)
que actúe con un fin o propósito «ajeno a su actividad comercial o profesional» ( Directiva 98/6
(LCEur 1998, 763) sobre indicación de precios, art. 2.e; Directiva 2002/65 (LCEur 2002, 2613) sobre
comercialización a distancia de servicios financieros, art. 2.d; Directiva 2008/48 (LCEur 2008, 799)
sobre crédito al consumo, art. 1.2.a) o «a su actividad económica, negocio o profesión» ( Directiva
2000/31 (LCEur 2000, 1838) sobre comercio electrónico, art. 2.e) o a «su actividad económica,
negocio, oficio o profesión» ( Directiva 2005/29 (LCEur 2005, 1143) sobre prácticas comerciales
desleales, art. 2.a). Mención esta última que, como ya hemos visto, es la misma que utiliza en su art.
2.f la Directiva 2008/122 sobre contratos de aprovechamiento por turno, que sustituyó a la Directiva
94/47/CE (LCEur 1994, 3610) . »En otras normas internacionales o comunitarias, que están o han
estado en vigor en España, se adopta una noción similar. Así, el Reglamento 44/2001 del Consejo
UE, de 22 diciembre 2000 (LCEur 2001, 84) , sobre competencia judicial en materia civil y mercantil,introdujo un foro de competencia especial en su art. 15.1 para «contratos celebrados por una
persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional».
Concepto que reitera el art. 17.1 del Reglamento (UE) núm. 1215/2012 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 12 de diciembre de 2012 (LCEur 2012, 2110) , relativo a la competencia judicial, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. A su vez, el
Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008 (LCEur 2008, 1070) ,
sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales contempla también en su art. 6 los «contratos
de consumo», entendidos como los celebrados "por una persona física para un uso que pueda
considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional (el consumidor) con otra persona (el
profesional) que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional"». DÉCIMO.- El ánimo de
lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física. Esta sala ha
declarado en sentencia núm. 16/2017, de 16 de enero (RJ 2017, 22) : «1 .- En relación con la
controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que
actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se
prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a
una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia
comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la
aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton )
que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para
financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25
octubre 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión. »Además, la redacción del art. 3
TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se
enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente
(interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ). »2.- A su
vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo (RCL 2014, 466) ,
aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede
arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias
que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor
persona física y consumidor persona jurídica pero se añade que el ánimo de lucro es una
circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito
negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física
que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora aunque tenga ánimo de lucro.
»No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del
consumidor, persona física, debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si
el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse el límite estará en aquellos supuestos en que
realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente
inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente, en un
período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial
o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de
empresario, conforme establece el art. 1.1.º CCom ». 3.- Desde este punto de vista, no consta que
los Sres. Bernarda realizaran profesionalmente este tipo de operaciones por lo que la mera
posibilidad de que pudieran lucrarse con el traspaso o reventa de sus derechos no excluye su
condición de consumidores, dado que no eran unos profesionales del aprovechamiento por turno,
pues actuaban al margen de una actividad empresarial, aunque tuviesen ánimo de lucro".
CUARTO
Es en base a ello que debe mantenerse la necesaria aplicación a los contratos litigiosos de la
citada Ley 42/1998 (RCL 1998, 2916) , en tanto la misma regula todos los contratos mediante los que
se transmita o de cualquier forma se ceda temporalmente un derecho de uso o disfrute
(aprovechamientos por turnos) sobre alojamientos con destino turístico o vacacional, y ya sea
mediante la cesión de determinada/s semana/s para la ocupación de un determinado/s
apartamento/s, ya sea mediante la cesión de determinada o determinada semana o semanas para la
ocupación de los apartamentos incluidos dentro de un sistema de intercambios nacional o
internacional; y tienen la condición de consumidores o usuarios, protegidos por la citada norma,
quienes, en su condición personal, aún con interés inversor o ánimo de lucro, siempre que no
concurra la circunstancia de la habitualidad, contraten con empresarios dedicados a tal sistema de
explotación turística.
Examinados los contratos litigiosos, lo cierto es que los mismos, al igual que se desprende de los
analizados en la Sentencia transcrita, no cumplen con los requisitos mínimos establecidos en la Ley,
art.9:
1.º . los datos de la escritura reguladora del régimen, con indicación del día del otorgamiento, del
notario autorizante y del número de su protocolo, y los datos de inscripción en el Registro de la
Propiedad.
2.º Referencia expresa a la naturaleza real o personal del derecho transmitido, haciendo constar la
fecha en que el régimen se extinguirá de conformidad con las disposiciones de la presente Ley.
3.º Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho,
con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de
los días y horas en que se inicia y termina.
4.º Expresión de que la obra está concluida.
5.º El precio que deberá pagar el adquirente y la cantidad que conforme a la escritura reguladora
deba satisfacer anualmente, una vez adquirido el derecho, a la empresa de servicios o al propietario
que se hubiera hecho cargo de éstos en la escritura reguladora, con expresión de que se actualizará
con arreglo al índice de precios al consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística, salvo
que las partes hayan establecido otra forma de actualización, que no podrá quedar al arbitrio de una
de ellas, indicando, a título orientativo, cuál ha sido la media de dicho índice en los últimos cinco
años. También se hará expresión del importe de los impuestos que, conforme a lo establecido en la
presente Ley, lleva aparejada la adquisición, así como una indicación somera de los honorarios
notariales y registrales para el caso de que el contrato se eleve a escritura pública y se inscriba en el
Registro de la Propiedad.
6.º Inserción literal del texto de los artículos 10, 11 y 12, haciendo constar su carácter de normas
legales aplicables al contrato.
7.º Servicios e instalaciones comunes que el adquirente tiene derecho a disfrutar y, en su caso, las
condiciones para ese disfrute.
8.º Si existe o no la posibilidad de participar en servicios de intercambio de períodos de
aprovechamiento. Cuando exista esta posibilidad, se expresarán los eventuales costes y se hará
referencia al documento acreditativo sobre el intercambio previsto en el artículo 8.2.k) de esta Ley.
9.º Expresión del nombre o razón social, con los datos de la inscripción en el Registro Mercantil en
el caso de que se trate de sociedades, y el domicilio: a) Del propietario o promotor. b) Del
transmitente, con indicación precisa de su relación jurídica con el propietario o promotor en el
momento de la celebración del contrato. c) Del adquirente. d) De la empresa de servicios. e) Del
tercero que se hubiera hecho cargo del intercambio, en su caso. Este tercero, si es una persona
jurídica, deberá tener sucursal abierta e inscrita en España.
10.º Duración del régimen, con referencia a la escritura reguladora y a la fecha de la inscripción de
ésta. Si el inmueble está en construcción, con referencia a la fecha límite en que habrá de inscribirse
el acta de terminación de la obra.
11.º Expresión del derecho que asiste al adquirente a: a) Comprobar la titularidad y cargas del
inmueble, solicitando la información del registrador competente, cuyo domicilio y número de fax
constará expresamente. b) Exigir el otorgamiento de escritura pública. c) Inscribir su adquisición en el
Registro de la Propiedad.
13.º Si existe la posibilidad de participar en un sistema organizado de cesión a terceros del
derecho objeto del contrato. Cuando exista esa posibilidad, se expresarán los eventuales costes, al
menos aproximados, que dicho sistema supondrá para el adquirente.
2. El inventario y, en su caso, las condiciones generales no incluidas en el contrato, así como las
cláusulas estatutarias inscritas, figurarán como anexo inseparable suscrito por las partes.
Ante ello, no cabe sino apreciar la nulidad radical del contrato de por aplicación del artículo 1.7 de
la Ley 42/1998 (RCL 1998, 2916) establece que: " El contrato por virtud del cual se constituya o
transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la
utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen
de la presente Ley, será nulo de pleno derecho", sin que sea apreciable la existencia de la ocultación
de los documentos que acompañaban a los presentados, para presumir el contenido legal de estos,
habida cuenta que el artículo 9 del texto legal prevé: "Los propietarios, promotores o cualquier
persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos de
aprovechamiento por turno deberán conservar, a disposición de las organizaciones de consumidores
previstas en la disposición adicional primera de esta Ley y, en su caso, de las autoridades turísticas,
las traducciones de los documentos que deben entregar a cualquier adquirente y de las cláusulas
que tengan la consideración de condiciones generales. Sin perjuicio de las responsabilidades a que
haya lugar, en caso de existir alguna divergencia entre las distintas versiones, se aplicará la más
favorable al adquirente."
QUINTO
En este punto, cabe incidir en los dos "apartamentos-semanas" adquiridos en el primer contrato de
11 de enero de 2011, en Palm Beach Holiday Club, lo cierto es que son los primeros de los que se
desprendió la actora, entregándolos como pago en el contrato de 6 de febrero de 2010, mantiene el
demandado que lo mismo son membresías, afiliaciones a un club de intercambio. A los mismos les
es aplicable todo lo ya dicho, por cuanto, la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo mantiene la
vinculación de tal forma de explotación temporal de inmuebles vacacionales a la Ley 42/1998 (RCL
1998, 2916) al decir : " El primero de los motivos, al amparo del artículo 477.2.3° LEC (RCL 2000, 34)
Legislación citada , pone de manifiesto la existencia de criterios contradictorios de distintas
Audiencias Provinciales respecto de la aplicación o no a estos contratos, que versan sobre
«paquetes vacacionales» o «derechos de afiliación», de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre (RCL
1998, 2916) , y en concreto, de su art. 1.7, que sanciona con la nulidad de pleno derecho el
incumplimiento de sus disposiciones, sosteniendo la recurrente que la redacción abstracta del
contrato tiene precisamente como finalidad eludir la aplicación de dicha normaLegislación citada . 2.-
La Ley 42/1998, de 15 de diciembre (RCL 1998, 2916) , sobre derechos de aprovechamiento por
turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias, establece en su art. 1.1 el ámbito
objetivo de dicha norma , al decir: «Es objeto de esta Ley la regulación de la constitución, ejercicio,
transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye
a su titular la facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año,
un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un
elemento común del edificio en el que estuviera integrado, y que esté dotado, de modo permanente,
con el mobiliario adecuado al efecto, y el derecho a la prestación de los servicios
complementarios...». El contrato litigioso no tendría encaje directo en dicha definición, pero en la
medida que la Sra. Graciela no adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se
conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el
abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento, parece evidente que sí
estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien
mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la
mencionada Ley 42/1998 (RCL 1998, 2916) y la Directiva 94/47/CE (LCEur 1994, 3610) , del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los
adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de
utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido). A tal efecto, no es baladí recordar que la
propia Directiva que sustituyó a la citada, la 2008/122/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de
14 de enero de 2009, relativa a la protección de los consumidores con respecto a determinados
aspectos de los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de
productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio, advierte expresamente en
sus considerandos iniciales de la necesidad de evitar fraudes y la elusión de la normativa tuitiva de
los consumidores, al decir:«(1) ... [Además, la experiencia adquirida en la aplicación de la Directiva
94/47/CE (LCEur 1994, 3610) ha demostrado que algunos aspectos que ya estaban cubiertos
necesitan una actualización o una precisión para impedir que se creen productos con la finalidad de
eludir las disposiciones de la presente Directiva. »2) Las lagunas existentes en la normativa crean
importantes distorsiones de la competencia y plantean graves problemas a los consumidores...». Y la misma finalidad tiene la vigente Ley 4/2012, de 6 de julio (RCL 2012, 946) , de contratos de
aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de
larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, que traspuso a nuestro
ordenamiento interno dicha Directiva. 3.- Del propio enunciado contractual antes reseñado, se
desprende que, en realidad, estamos ante un contrato por el que se constituye un derecho, sin
expresión de su carácter real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de
uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, que, bajo la apariencia
de apartarse de la figura del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, no cumple
su regulación normativa en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre (RCL 1998, 2916) . Materializándose
así el presupuesto contemplado en el art. 1.7 de la propia Ley 42/1998Legislación citada que se
aplica, conforme al cual, son también objeto de la misma los contratos por virtud de los cuales se
constituya o transmita cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y
relativo a la utilización de uno o más inmuebles por tiempo superior a tres años y relativo a la
utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año. Al que,
como veremos, se anuda la consecuencia jurídica de la nulidad de pleno derecho del contrato en
cuestión. 4.- A pesar de que la Directiva 94/47/CEE (LCEur 1994, 3610) no imponía una determinada
modalidad contractual ni una concreta configuración jurídica para el derecho de aprovechamiento por
turno transmitido, la Ley 42/1998 (RCL 1998, 2916) no acogió la pluralidad estructural en su
configuración jurídica, por lo que el derecho de aprovechamiento por turno sólo podía constituirse
como derecho real limitado (salvo si se optaba por la modalidad de arrendamiento de temporada de
bienes inmuebles vacacionales a que se refiere el art. 1.6), y había de sujetarse imperativamente
(incluso en esta otra modalidad) a lo dispuesto en la Ley. Así, prima facie , conforme a los arts. 1.1 y
1.2 de la Ley 42/, según el contenido objetivo del contrato antes transcrito, el mismo no supondría la
constitución de un derecho real sobre un bien inmueble concreto y diferenciado. el artículo 1.7 de la
Ley 42/1998 (RCL 1998, 2916) establece que: "El contrato por virtud del cual se constituya o
transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la
utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen
de la presente Ley, será nulo de pleno derecho".
SEXTO
En cuanto a los efectos de la nulidad decretada, el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 (RCL 1998,
2916) establece que: " El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho,
real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles
durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de
pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o
contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos". Por su parte
el artículo 11 del citado texto dice:" 1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente
al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras
disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las
partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del
precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el
transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio
de la mencionada facultad de desistir.2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al
transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad
duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o
exigir su total cumplimiento." En la aplicación de los citados preceptos la mencionada Sentencia nº
37 del Tribunal Supremo recoge: "UNDÉCIMO. - Devolución de los anticipos. En el suplico del
recurso de casación se solicitó la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda,
reclamándose en ésta la devolución duplicada de los anticipos. El juzgado de primera instancia negó
la devolución duplicada de los anticipos. La parte actora impugnó la sentencia del juzgado
interesando la referida devolución duplicada (folio 80), desestimándose la mencionada impugnación
por la Audiencia Provincial. Casada la sentencia, este Tribunal debe entrar a conocer de la petición
referente a los anticipos. Como ya dijimos constan entregadas cantidades anticipadas por importe
(que se reclama) de 11.263 libras esterlinas. Sin perjuicio de la nulidad radical del contrato, el art. 11
de la Ley 42/1998 (RCL 1998, 2916) exige la devolución duplicada de los anticipos al considerarlos
proscritos y como sanción legal al incumplimiento contractual, la cual es procedente aun cuando la
parte opte por el cumplimiento del contrato, cuanto más cuando el contrato se declare nulo por incumplimiento sistemático de las obligaciones contractuales por la promotora que incurren en fraude
de ley ( sentencia núm. 633/2016, de 25 de octubre ). Por tal razón la demandada ha de ser
condenada por el concepto de anticipos a devolver la cantidad de 22.526 libras esterlinas.
DUODÉCIMO .- En cuanto al resto de las cantidades consta que se entregó un total de 60.504 libras
esterlinas, de las que hay que deducir 11.263 libras esterlinas de anticipos que tienen un régimen de
devolución diferente. Por tanto la demandada debería devolver, en principio, 48.741 libras esterlinas.
La demandada ha puesto de manifiesto cómo los demandantes han podido disfrutar de las
prestaciones propias del contrato durante 9 años (2004-2012). Es cierto que el artículo 1.7 de la Ley
42/1998 (RCL 1998, 2916) establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al
adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y
su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC (LEG 1889, 27) en el
sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su «espíritu y
finalidad». En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que
resulta sorprendido por el contenido de un contrato - normalmente de adhesión- que no cumple con
las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual, como se ha
dicho, los demandantes han podido disfrutar durante nueve años de los alojamientos que el contrato
les ofrecía, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al
tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años.
En consecuencia, de la cantidad satisfecha únicamente habrá de ser reintegrada por la demandada
la que proporcionalmente corresponda por los cuarenta y un años no disfrutados (concretamente
39.967,62 libras esterlinas), partiendo de la atribución de una duración contractual de cincuenta
años, que es la máxima prevista por la ley, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de
interposición de la demanda".
Aplicando tales criterios al supuesto de autos:
a) Anticipos, se entregó en tal concepto la cantidad de 1.167,29 euros , debiendo la demandada
ser condenada a su devolución por duplicado, es decir, 2. 334,58 libras.
b) Reclamados 35.802,85 euros , por pago y cuotas, debe deducirse de los mismos los citadas
1.167,29 euros, y siendo que la actora ha podido disfrutar de los apartamentos durante 4 años, de la
cantidad satisfecha únicamente habrá de ser reintegrada la que corresponda a los 46 años no
disfrutados partiendo de la una duración contractual máxima de cincuenta años, es decir, 31.866,92
euros, a las que necesariamente deben deducirse los beneficios obtenidos por la actora en el
arrendamiento de sus derechos, 4377,71 euros. Con más los intereses legales desde la interposición
de la demanda.
SEPTIMO
La estimación de la pretensión principal hace innecesario entrar en las pretensiones subsidiarias.
OCTAVO
Estimado el recurso de apelación, desestimada la impugnación, con revocación de la sentencia y
estimación sustancial de la demanda de acuerdo a la Jurisprudencia establecida en las recientes
sentencias citadas del Tribunal Supremo, que casan las dictadas por este Tribunal en la resolución
de supuestos afines, no cabe sino apreciar la efectiva dudas de derecho que se han planteado en el
litigio, lo que justifica la no imposición de costas en ninguna de las instancias ( art. 394 y 398 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34) ).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLO
1º
Estimar el recurso de apelación formulado por el Procurador D Buenaventura Afonso González en
nombre y representación de Dª. Encarnacion .
2º
Desestimar la impugnación a la sentencia formulada por el Procurador D. Pedro Ledo Crespo en
nombre y representación de Silverpoint Vacations S.L.
3º
Revocar la sentencia dictada el 3 de marzo de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Arona
en Autos de Juicio Ordinario nº 220/2013.
4º
Estimar la demanda formulada por el Procurador Sr. Afonso González en la representación que
ostenta.
5º
Declarar la nulidad de los contratos suscritos por la actora, Sra. Encarnacion , el 11 de enero de
2009, el 6 de febrero de 2010 y el 18 de mayo de 2011, sobre aprovechamientos turísticos.
6º
Condenar a la demandada Silverpoint Vacations S.L. a que abone a la actora, Dª. Encarnacion , la
cantidad de veintisiete mil cuatrocientos ochenta y nueve euros con ventiun céntimos (27.489,21
euros, más el interes de dicha cantidad al tipo legal desde la fecha de interposición de la demanda,
que se incrementaran en dos puntos desde la fecha de esta resolución.
7º
No formular expresa condena en costas en ninguna de las instancias.
Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición
Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J (RCL 1985, 1578) ., si se hubiera constituido.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34) ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula
conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª , de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL
2000, 34) ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.
Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578) .
Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de
procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás
efectos legales.
Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída
ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada
de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-
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