Text integral

A. Publicitate înşelătoare comparativă. Incidenţa dispoziţiilor Legii nr. 158/2008. Promovarea unei acţiuni în răspundere civilă delictuală. Condiţii de admisibilitate

B. Hotărârea judecătorească. Inadmisibilitatea căii de atac promovate împotriva considerentelor acesteia din perspectiva Codului de procedură civilă din 1865

C. Liberul acces la justiţie. Condiţii şi efecte

Cuprins pe materii: Drept comercial. Răspunderea./Drept procesual civil. Hotărârea

Index alfabetic : acţiune în răspundere civilă delictuală

-încetarea publicităţii înşelătoare sau a publicităţii comparative ilegale

-excepţia inadmisibilităţii

-liberul acces la justiţie

Legea nr. 158/2008, art. 4, art. 6, art. 11 alin. (1) lit. a)

C. civ. din 1864, art. 998, art. 999

C. proc. civ. din 1865, art. 306 alin. (2)

NCPC, art. 461

Constituţia României, art. 126 alin. (2)

A. Potrivit art. 11 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 158/2008 privind publicitatea înşelătoare şi publicitatea comparativă, „În cazul în care se constată încălcarea de către comerciantul care îşi face publicitate a dispoziţiilor prevăzute la art. 4 şi 6, ţinând cont de toate interesele implicate în cauză şi, în special, de interesul public, Ministerul Economiei şi Finanţelor poate dispune, odată cu aplicarea sancţiunii contravenţionale prevăzute la art. 10 alin. (1) următoarele măsuri complementare: încetarea publicităţii înşelătoare sau a publicităţii comparative ilegale”.

Dat fiind caracterul special al acestor prevederi legale, ele devin incidente în limitele şi în cadrul procedurii derogatorii de la dreptul comun, şi anume doar în cadrul special al procedurii administrative.

Opţiunea reclamantei de a recurge în afara procedurii administrative şi la calea acţiunii în răspundere civilă delictuală implică în sarcina acesteia obligaţia de a dovedi îndeplinirea cerinţelor legale pentru antrenarea acestui tip de răspundere, deoarece doar în cadrul procedurii administrative derulate în urma sesizării Ministerului Finanţelor Publice se poate dispune încetarea publicităţii înşelătoare sau a publicităţii comparative fără a fi necesar să existe o dovadă a unui prejudiciu real, a intenţiei ori a neglijenţei celui care îşi face publicitate, concluzie care se desprinde din reglementarea mecanismului sancţionator aplicabil publicităţii înşelătoare sau comparative potrivit Legii nr. 158/2008.

Aşadar, pe calea acţiunii comune în răspundere civilă delictuală reclamanta nu este dispensată de sarcina probei prejudiciului.

B. Codul de procedură civilă de la 1865 nu reglementează posibilitatea declarării căii de atac, de către partea care a câştigat procesul, împotriva considerentelor hotărârii.

În cazul în care acţiunea formulată de reclamantă a fost respinsă, situaţie care o plasează pe pârâtă în poziţia părţii care a câştigat procesul, aceasta nu are calitatea de parte vătămată care justifică interesul în promovarea căii de atac a apelului împotriva hotărârii instanţei de fond, mai exact împotriva considerentelor din conţinutul hotărârii.

Prin urmare, reţinând că norma de procedură civilă sub care se desfăşoară procesul nu reglementează condiţiile şi modalitatea de soluţionare a căii de atac declarate de partea care a câştigat procesul împotriva considerentelor hotărârii, apelul declarat de pârâtă apare ca fiind inadmisibil.

C. Liberul acces la justiţie semnifică faptul că orice persoană poate sesiza instanţele judecătoreşti în cazul în care consideră că drepturile, libertăţile sau interesele sale legitime au fost încălcate, iar nu faptul că acest acces nu poate fi supus niciunei condiţionări, competenţa de a stabili regulile de desfăşurare a procesului în faţa instanţelor judecătoreşti revenindu-i legiuitorului, fiind o aplicare a dispoziţiilor constituţionale cuprinse în art. 126 alin. (2) din Constituţie.

Astfel, acest drept, care cere prin însăşi natura sa o reglementare din partea statului, poate fi subiectul unor limitări sau condiţionări atâta timp cât nu este atinsă substanţa sa.

Nu se poate reţine o încălcare a acestui drept în substanţa sa câtă vreme pârâta este partea care a câştigat procesul, iar prevederile legale invocate de aceasta ca fiind nesocotite au caracter de ordine publică, fiind expresia principiului constituţional al legalităţii care guvernează exercitarea căilor de atac, o cale de atac neprevăzută de lege sub aspectul condiţiilor şi modalităţii de soluţionare fiind afectată de un fine de neprimire.

Secţia a II-a civilă, Decizia nr. 1955 din 22 noiembrie 2016

Prin sentința civilă nr. 7097 din 10 decembrie 2013, Tribunalul București, Secția a VI-a civilă a respins ca neîntemeiată acțiunea precizată formulată de reclamanta SC A. SA împotriva pârâtei SC B. SA.

Pentru a hotărî astfel, tribunalul a procedat la determinarea obiectului litigiului, reținând că reclamanta solicită angajarea angajarea răspunderii civile delictuale a pârâtei, în temeiul art. 998 - 999 C. civ., fapta ilicită constând în campania publicitară de promovare a produsului - apa minerală C., derulată anterior introducerii cererii de chemare în judecată (28 februarie 2011), în cuprinsul căreia se susţine că apa minerală comercializată de pârâtă este singura care are în compoziţie 0,0% azotaţi/nitraţi, spre deosebire de celelalte produse similare existente pe piaţa din România, cu privire la care se menţionează că „cele mai vândute ape minerale naturale din România au un conţinut de nitraţi între 1,21 şi 4,42 mg/l”.

A reținut prima instanță că spotul publicitar contestat a vizat apa minerală carbogazoasă C., nu şi pe cea plată și, în acord cu prevederile art. 998-999 C. civ., a analizat în ce măsură campania de promovare a produsului apă carbogazoasă C., în cuprinsul căreia se susţine că această apă minerală este singura care are în compoziţie 0,0% azotaţi/nitraţi, spre deosebire de celelalte produse similare existente pe piaţa din România, are caracter ilicit, a fost săvârşită cu vinovăţie de către pârâtă şi a produs reclamantei un prejudiciu moral, constând în atingerea adusă imaginii/reputaţiei şi unul material, constând în cheltuieli suplimentare efectuate pentru promovarea produselor reclamantei şi pierderi suferite de aceasta ca urmare a scăderii vânzărilor.

Față de conținutul dispozițiilor art. 3 lit. b) şi c) și al art. 4 din Legea nr. 158/2008, tribunalul a definit publicitatea înşelătoare și, în raport cu probatoriul administrat, a conchis că pârâta nu s-a limitat la a prezenta „o realitate demonstrată ştiinţific”, ci, dimpotrivă, a prezentat o valoare care nu corespunde adevărului și că legătura care se face în reclamă, între conţinutul de nitraţi al unei ape minerale naturale şi puritatea acesteia, este nejustificată şi induce ideea că apa minerală naturală comercializată de pârâtă este mai pură decât celelalte ape prezentate, datorită conţinutului de nitraţi, toate argumentele expuse în apărare de către pârâtă sub acest aspect neavând suport legal.

A constatat tribunalul că limita legală este respectată şi în cazul apei minerale carbogazoase D., comercializată de reclamantă, conţinutul de nitraţi identificat fiind de 0,5 mg/l, inferior aşadar valorilor ce se menţionează în cuprinsul spotului publicitar contestat (între 1,21 şi 4,42 mg/l).

Totodată, prima instanță a apreciat, constatând că expresia „sub limita de detecţie de 0,27 mg/l” nu echivalează cu 0 mg/l, că reclama în discuţie induce în mod greşit ideea că puritatea apei minerale este determinată de conţinutul de nitraţi, iar această împrejurare este de natură să afecteze comportamentul economic al consumatorilor, aceştia fiind influenţaţi să cumpere o apă minerală care în realitate nu este mai pură decât alta, ci doar are un conţinut de nitraţi mai scăzut, precum şi faptul că valoarea conţinutului de nitraţi din apa minerală comercializată de reclamantă este, la rândul său, situată sub limita maximă admisă de lege şi oricum sub nivelurile prezentate cu titlul de comparaţie în spotul publicitar, acest fapt reprezentând o publicitate înşelătoare comparativă, prin identificarea implicită a concurenţilor pârâtei (prin referirea la cele mai vândute ape minerale din România), interzisă prin dispoziţiile art. 4 şi art. 6 din Legea nr. 158/2008.

Cu referire la celelalte elemente ale răspunderii civile delictuale, instanţa a constatat că în cauză nu a fost administrată nicio probă cu privire la pretinsele cheltuieli suplimentare efectuate de reclamantă pentru promovarea produselor şi pierderile pretins suferite ca urmare a scăderii vânzărilor și a apreciat că împrejurarea că la ultimul termen de judecată partea a redus câtimea obiectului cererii privind daunele materiale la valoarea simbolică de 1 leu nu o exonerează pe aceasta de obligaţia de a dovedi prejudiciul suferit, ca element al răspunderii civile delictuale, ci priveşte exclusiv valoarea despăgubirilor pe care partea, în temeiul principiului disponibilităţii, înţelege să le solicite pentru acoperirea prejudiciului respectiv.

În ce priveşte prejudiciul moral ce se solicită a fi reparat, constând în atingerea adusă imaginii/reputaţiei pe piaţă a reclamantei, instanţa a apreciat că, într-adevăr, pentru stabilirea valorii daunelor morale, în cazul în care prejudiciul constă în suferinţe fizice sau psihice, nu se poate apela la probe materiale, judecătorul fiind singurul în măsură, în raport cu consecinţele suferite de victimă, să estimeze o sumă globală care să compenseze pierderea suferită de victimă.

Aplicând aceste considerente la speţă, instanţa de fond a constatat că reclamanta a solicitat repararea în natură a prejudiciului de imagine pretins suferit ca urmare a campaniei publicitare desfăşurate de pârâtă, însă nu a făcut nicio dovadă cu privire la acest prejudiciu.

S-a avut în vedere faptul că, aşa cum buna reputaţie pe piaţă a unei societăţi se reflectă în vânzările realizate de aceasta, respectiv în profitul obţinut, tot astfel afectarea reputaţiei se reflectă în contabilitate, prin scăderea cifrei de afaceri, aceasta neputând fi presupusă; în speță, însă, a reținut tribunalul, nu a fost administrată nicio probă care să ateste afectarea imaginii societăţii reclamante în urma faptelor pârâtei.

În ce priveşte cerinţa existenţei unei legături de cauzalitate între faptă şi prejudiciu, instanţa a apreciat că aceasta nu poate fi verificată, în condiţiile în care nu s-a făcut dovada prejudiciului însuşi și, faţă de situaţia de fapt expusă, constatând că nu s-a probat întrunirea cumulativă a cerinţelor răspunderii civile delictuale, văzând şi dispozițiile art. 998-999, raportat la art. 1169 C. civ., instanţa a respins acţiunea ca nefondată.

Prin decizia civilă nr. 659 din 23 aprilie 2015, Curtea de Apel București, Secția a V-a civilă a respins ca nefondate apelurile declarate de reclamantă și de pârâtă împotriva hotărârii de primă instanță.

În ceea ce privește apelul declarat de pârâtă, care a fost analizat cu precădere întrucât se invocă inexistența unei fapte ilicite, în timp ce prin apelul părții adverse se pleacă de la susținerea contrară, instanța de apel a reținut în esență că instanța de fond s-a întemeiat în mod judicios pe raportul de expertiză efectuat de laboratorul E., întrucât faptul că nu s-a putut, din punct de vedere tehnic, stabili cu certitudine că nivelul nitraţilor este 0, ci doar că este sub limita de detecţie, nu echivalează cu faptul că C. este lipsită cu desăvârşire de acest constituent, astfel cum se afirmă în campania publicitară.

Instanța de apel a înlăturat critica legată de aprecierea greșită a probatoriului, reținând că raportul de expertiză tehnică efectuat în cauză are caracter judiciar, că această probă a fost administrată în condiţii de contradictorialitate și că apelanta însăşi recunoaşte că rezultatele testărilor efectuate la cererea sa de către alte laboratoare (E. România, F., SC G. SA, H. SRL) au fost în acelaşi sens, respectiv că produsul C. are un conţinut de nitraţi sub limita de detecţie a fiecăruia dintre aceste laboratoare, ceea ce nu poate fi echivalat cu faptul că această concentraţie este 0.

Curtea de apel a apreciat că în mod vădit netemeinic se susţine de către B. SA că prin raţionamentul său prima instanţă îi cere să facă o veritabilă probatio diabolica, şi anume să dovedească faptul că nivelul de nitraţi din apa minerală carbogazoasă C. este de 0 mg/l şi că nu există vreo apă minerală mai pură decât aceasta, întrucât din vizionarea spoturilor publicitare depuse la dosar pe CD de către pârâtă şi al căror conţinut este cel redat în apelul reclamantei se constată că în toate acestea se afirmă că C. este singura din lume fără nitraţi.

Instanța de prim control judiciar a apreciat că, în acest context, revenea astfel B. SA, iniţiatoarea acestei campanii publicitare, obligaţia de a insera în spoturile publicitare doar afirmaţii adevărate şi a căror veridicitate să o poată dovedi, potrivit principiului de drept onus probandi incumbit actori. Cu alte cuvinte, din moment ce pârâta a susţinut că apa sa minerală este fără nitraţi şi că este singura din lume care are această însuşire, trebuia să fie în măsură să şi probeze cele afirmate, iar aceasta nu reprezintă o probatio diabolica, astfel cum se afirmă, ci doar o punere în practică a principiului enunțat.

Nu s-a reţinut susținerea pârâtei referitoare la faptul că în acest mod i s-ar îngrădi libertatea de exprimare în materie comercială, aducându-se atingere drepturilor recunoscute de art. 10 din CEDO. În acest sens, s-au reiterat considerentele referitoare la obligația de probă a unor afirmaţii cât se poate de concrete (că C. este singura din lume fără nitraţi) și la neîndeplinirea acestei obligații.

Cât priveşte criticile din apel prin care se susţine că, în contradicție cu raţionamentul primei instanţe, puritatea apei minerale este determinată de conţinutul de nitraţi, instanța de prim control judiciar a considerat că acestea nu sunt temeinice.

Au fost evocate dispozițiile H.G. nr. 1020/2005 pentru aprobarea Normelor tehnice de exploatare şi comercializare a apelor minerale naturale, care enumeră în Anexa 4 lit. C - Constituenţii prezenţi în mod natural în apele minerale naturale - şi nitraţii, a căror concentraţie maximă admisă este de 50 mg/l și s-a opinat în sensul că, din moment ce este absolut natural ca nitraţii să se regăsească (bineînţeles că fără a depăşi o anumită concentraţie) în compoziţia unei ape minerale, nu se poate pune problema ca prezenţa/absenţa lor să constituie un indicator al purităţii apei respective.

Instanța de apel a subliniat că un alt aspect care trebuie observat este cel referitor la faptul că spoturile din campania publicitară în discuţie conţin mesajul potrivit cu care C. este cea mai pură apă minerală din lume, fără a face vreo menţiune dacă puritatea este apreciată din perspectiva unuia sau a tuturor elementelor, ceea ce este de natură să inducă în eroare potenţialii consumatori și că se impune menţiunea că, în ceea ce priveşte puritatea apei Anexa 4 a H.G. nr. 1020/2005 conţine la Anexa B un număr de 9 indicatori privind puritatea originii apei (la sursă), iar Anexa D conține 5 indicatori microbiologici, între care nu se regăsesc nitraţii, aceştia fiind, astfel cum s-a arătat deja, constituenţi naturali ai unei ape.

În aceeași ordine de idei, instanța de apel a reținut faptul că la Anexa B este menţionat şi amoniul, despre care apelanta pârâtă susţine că face parte din ciclul azotului în natură, nu înseamnă că şi nitraţii reprezintă un indicator de puritate, în condiţiile în care amoniul şi nitraţii sunt compuşi chimici diferiţi.

S-a subliniat și că aspectul că poluarea poate afecta puritatea originară a apei minerale şi că la nivel european s-a adoptat Directiva 91/676/EEC privind protecţia împotriva poluării cu nitraţi proveniţi din culturile agricole nu produce consecinţe cu privire la cele reţinute anterior, faţă de faptul că orice apă minerală, la origine pură (chiar şi cea comercializată de către apelanta pârâtă), poate fi poluată cu diverse substanţe, fără ca aceasta să semnifice că, la origine, nu a respectat indicatorii de puritate sau că nitraţii nu se regăsesc în mod natural în apele minerale într-o anumită concentraţie.

Curtea a apreciat ca neîntemeiate motivele de apel prin care se critică afirmaţia instanţei de fond în sensul că modul de promovare publicitară a apei minerale carbogazoase „C.” reclamat de A. „este de natură să afecteze comportamentul economic al consumatorului”, în sensul direcţionării deciziei de cumpărare a acestuia către produsul pârâtei. Instanța de apel a constatat că prin campania sa publicitară B. SA a indus consumatorilor ideea că nivelul de nitraţi este un indicator de puritate al apei, după care a afirmat cât se poate de clar că produsul C. este singura apă minerală din lume fără nitraţi şi că este cea mai pură apă minerală din lume.

Instanța de apel a precizat că, dat fiind că este cât se poate de clar că orice consumator doreşte să consume o apă de o calitate cât mai ridicată, iar produsul C. este prezentat ca fiind unul pur şi, mai mult, ca fiind „cel mai” pur (în condiţiile în care în limba română adjectivul pur nu are grad de comparaţie, folosirea gradului superlativ a fost de natură să sublinieze în mintea consumatorilor o dată în plus calităţile acestui produs), se naşte prezumţia că publicitatea derulată de către B. SA a fost de natură să inducă în eroare cumpărătorii şi să le afecteze comportamentul economic.

Au mai fost avute în vedere, pe lângă dorinţa firească a oricărei persoane de a consuma un produs de calitate, afirmaţiile cât se poate de inechivoce lansate de pârâtă, în sensul că produsul său este singurul din lume fără nitraţi şi că este „cea mai pură” apă minerală din lume, că aceste spoturi au fost destinate publicului larg, fiind difuzate pe mai multe canale TV, astfel că, faţă de prevederile art. 1199 şi art. 1203 C. civ. de la 1864, există suficiente elemente pentru a se naşte prezumţia simplă în sensul că prin campania în discuţie s-a creat posibilitatea inducerii în eroare a consumatorilor de apă minerală.

Cât priveşte susţinerile apelantei pârâte prin care se critică afirmaţia primei instanţe în sensul că publicul consumator ar urma să cumpere o apă minerală care nu este mai pură decât alta, ci doar are un conţinut de nitraţi mai scăzut, acestea au fost apreciate ca nefondate, întrucât pârâta, afirmând că produsul său este cel mai pur din lume, fără a face trimitere doar la un anumit compus chimic (nitraţi), a transmis un mesaj susceptibil de a fi perceput în sensul că C. este pură din toate punctele de vedere, că nitraţii nu reprezintă un indicator de puritate şi aceasta în condițiile în care B. SA nu a dovedit că produsul său are 0 nitraţi, ci doar că nivelul este sub limita de detecţie, după cum de altfel și apa minerală D. comercializată de reclamantă are un nivel de nitraţi scăzut, toate cele de mai sus reprezentând tot atâtea elemente care conduc la concluzia unei publicităţi înşelătoare.

A apreciat curtea de apel că jurisprudenţa C.J.U.E. la care face referire apelanta pârâtă în motivele de apel nu conduce la o altă concluzie, deoarece elementele de fapt enumerate anterior în sprijinul reţinerii prezumţiei simple privind aptitudinea campaniei de a induce publicul în eroare pot fi asimilate unei cercetări efective cum este cea la care se face referire în hotărârea C.J.U.E. din 19 septembrie 2006, menţionată de pârâtă.

Cât priveşte motivul de apel prin care se critică susţinerea instanţei de fond în sensul că valoarea concentraţiei de nitraţi din apele minerale comercializate de A. este situată sub limita maximă admisă de lege, s-a constatat că nici măcar apelanta pârâtă nu afirmă că apa minerală D. ar avea un nivel de nitraţi peste limita maximă legală. În al doilea rând, s-a reținut că din raportul de expertiză tehnică efectuat în cauză reiese de asemenea că apa minerală carbogazoasă D. nu doar că are un conţinut de nitraţi sub limita maximă legală, dar acesta este şi inferior valorilor 1,21 - 4,42 mg/l indicate de pârâtă în spoturile publicitare ca fiind nivelul celor mai vândute ape din România. În aceeași ordine de idei, s-a reținut că faptul că apelanta pârâtă invocă raportul de încercări din 13 octombrie 2010, în care apare că apa carbogazoasă D. are un conţinut de nitraţi de 1,21 mg/l, este contrazis nu doar de expertiza tehnică judiciară efectuată în , ci şi de un alt raport de încercări depus tot de către pârâtă, unde pentru aceeaşi apă este indicat un nivel al azotaţilor de 1,19 mg, deci inferior valorilor 1,21 - 4,42 mg/l din spoturile publicitare.

Referitor la critica de la punctul VIII al motivelor de apel ale pârâtei B. SA, curtea de apel a considerat că în mod corect prima instanţă a apreciat că prin campania publicitară s-au identificat implicit concurenţii pârâtei şi că aceasta îmbracă forma unei publicităţi comparative nelegale, din moment ce, făcându-se referire la cele mai vândute ape din România, reiese că au fost identificate implicit atât bunurile oferite de concurenţii pârâtei, cât şi concurenţii înșiși, în condiţiile în care orice consumator mediu cunoaşte care sunt cele mai bine vândute ape minerale din România, iar faptul că şi apa D. comercializată de reclamantă se numără printre acestea este de notorietate, publicitatea având caracter comparativ în sensul art. 3 lit. c) din Legea nr. 158/2008.

În ceea ce priveşte apelul formulat de reclamanta SC A. SA, curtea de apel a apreciat că acesta este nefondat pentru următoarele motive:

În primul rând, s-a apreciat că susţinerile apelantei reclamante în sensul că prima instanţă în mod eronat şi incomplet ar fi stabilit cadrul procesual, sub aspectul obiectului acţiunii precizate şi al temeiului de drept invocat nu sunt fondate, dat fiind că, astfel cum reiese chiar din considerentele hotărârii atacate, instanţa a avut în vedere faptul că la 12 februarie 2013 reclamanta a depus precizările la cererea de chemare în judecată şi la care face referire reclamanta, precum şi că la ultimul termen de judecată a luat act de faptul că reclamanta şi-a micşorat câtimea obiectului capătului trei de cerere la suma de 1 euro.

S-a mai reţinut că prin sentinţa apelată instanţa a avut în vedere toate temeiurile de drept invocate de reclamantă, respectiv nu doar prevederile art. 998-999 C. civ., cât şi pe cele ale Legii nr. 158/2008, ale cărei dispoziţii se pretinde că au fost omise, iar din lecturarea considerentelor reiese că instanţa a analizat în ce măsură campania publicitară în discuţie reprezintă o publicitate comparativă înşelătoare, în sensul art. 3 lit. b) şi c) din Legea nr. 158/2008, la capătul acestei analize ajungându-se la concluzia că pârâta a desfăşurat o publicitate înşelătoare comparativă, interzisă prin art. 4 şi art. 6 din aceeaşi lege.

Referitor la susţinerile apelantei potrivit cu care prima instanţă ar fi reţinut o situaţie de fapt incompletă, restrângând analiza doar cu privire la apa minerală carbogazoasă, nu şi cu privire la cea plată, deşi primul dintre cele trei spoturi publicitare făcea referire la apa minerală în general, fără a specifica dacă este carbogazoasă sau plată, curtea de apel a apreciat, în esență, că acestea nu sunt fondate, întrucât din vizionarea celor trei spoturi publicitare prezentate pe suport electronic de către pârâtă şi necontestate de către reclamantă, s-a constatat că acestea au mesajul verbal redat integral de către apelanta reclamantă în motivele sale de apel şi că într-adevăr doar la spoturile 2 şi 3 mesajul verbal face referire expresă la apa minerală carbogazoasă.

A reținut instanța de prim control judiciar că faptul că, având cuvântul pe fondul cererii, reclamanta a făcut referiri şi la produsul apă plată nu echivalează cu o modificare a obiectului cererii de chemare în judecată, faţă de cele arătate în precedent, de prevederile art. 132 alin. (1) C. proc. civ. şi de aspectul că şi pârâta a precizat că acţiunea are în vedere doar apa carbogazoasă, ceea ce în orice caz echivalează cu o neacceptare a unei tentative de modificare a obiectului acţiunii. Mai mult, s-a constatat din lecturarea încheierii de dezbateri că reclamanta nu a menţionat nici un moment că înţelege să extindă obiectul acţiunii şi cu privire la apa plată.

Referitor la dispoziţiile legale incidente pe fondul cauzei, curtea de apel a apreciat că în mod nefondat se critică de către apelanta reclamantă hotărârea primei instanţe sub aspectul că aceasta nu ar fi avut în vedere prevederile Directivei 2006/114/CE, care reglementează publicitatea înşelătoare sau comparativă la nivel european şi se afirmă că legea prin care dispoziţiile acesteia au fost transpuse este incompletă sau limitează drepturile particularilor. S-a constatat în primul rând că, astfel cum se menţionează şi în finalul Legii nr. 158/2008 privind publicitatea înşelătoare şi publicitatea comparativă, acest act normativ transpune integral prevederile Directivei 2006/114/CE şi că, faţă de posibilitatea de opţiune conferită de art. 5 paragraful 1 din Directivă, legiuitorul român a înţeles să transpună obligaţia de a combate acest tip de publicitate prin procedura de a aduce acest tip de publicitate în faţa unei autorităţi administrative competente (respectiv Ministerul Finanţelor, astfel cum reiese din prevederile art. 7 şi următoarele din Lege).

Instanța de apel a apreciat că aceasta nu înseamnă că legea exclude posibilitatea persoanei vătămate să se adreseze instanţei judecătoreşti pe calea acţiunii în răspundere civilă delictuală, astfel cum a susţinut şi reclamanta în combaterea excepţiei de necompetenţă generală a instanţelor judecătoreşti şi cum în mod corect a apreciat şi Tribunalul în motivarea soluţiei de respingere a acestei excepţii. În această logică, a reținut instanța de apel că faptul că reclamanta, invocând caracterul înşelător şi comparativ al publicităţii derulate de pârâtă prin prisma dispoziţiilor Legii nr. 158/2008 (deci săvârşirea unei fapte ilicite), a solicitat angajarea răspunderii civile delictuale a pârâtei nu echivalează cu faptul că este scutită de sarcina dovedirii prejudiciului, în condiţiile în care dispozițiile art. 998-999 C. civ. prevăd că prejudiciul este una dintre cerinţele necesare pentru atragerea acestui tip de răspundere.

Contrar susţinerilor SC A. SA, instanța de apel a constatat că prevederile art. 5 paragraful 3 din Directiva invocată au fost transpuse la art. 11 din Legea nr. 158/2008, inclusiv cea privind lipsa necesităţii de dovedire a unui prejudiciu real și a reamintit că, în virtutea posibilităţii de opţiune date în seama legiuitorului naţional prin art. 5 paragrafele 1 şi 2 din respectiva Directivă, acesta la momentul transpunerii a ales ca prin lege să prevadă posibilitatea aducerii acestui tip de publicitate în faţa unei autorităţi administrative, anume Ministerul Finanţelor.

A reținut și că în prezenta cauză nu este vorba despre procedura pentru care legiuitorul român a înţeles să opteze în cadrul obligaţiei de transpunere a Directivei, pentru a fi aplicabile prevederile art. 11 alin. (2) din Legea nr. 158/2008 privind faptul că nu este necesară dovedirea unui prejudiciu real și ca urmare, câtă vreme prezentul litigiu se desfăşoară în faţa unei instanţe judecătoreşti, redevin aplicabile toate cerinţele răspunderii civile delictuale, care a şi fost invocată de altfel ca temei al cererii de chemare în judecată, printre care şi condiţia prejudiciului, existenţa acestuia neputând fi nicidecum presupusă.

Apreciind că, în aceste condiţii, nu este vorba de niciuna dintre situaţiile avute în vedere de art. 5 paragraful 3 din Legea nr. 158/2008, faţă de faptul că s-a produs modificarea campaniei publicitare incriminate, curtea de apel a apreciat că în mod nefondat apelanta reclamantă susţine că dovada prejudiciului cert nu este necesară pentru ca instanţa să admită acţiunea precizată şi că legea specială ar permite sancţionarea publicităţii nelegale chiar în lipsa producerii rezultatului păgubitor.

Referitor la prejudiciul material şi moral a cărui existenţă apelanta reclamantă a invocat-o, instanța de apel a apreciat că aceasta, deşi potrivit art. 1169 C. civ. îi revenea sarcina probei, nu a reuşit să facă dovada existenţei unui prejudiciu susceptibil a fi reparat pe calea răspunderii civile delictuale. A avut în vedere că, în ceea ce priveşte prejudiciul material, astfel cum a reţinut şi prima instanţă, SC A. SA nu a dovedit cele afirmate, respectiv faptul că a efectuat cheltuieli suplimentare ca urmare a necesităţii de promovare a produselor, în condiţiile denigrării indirecte a calităţii produselor sale sau că a suportat pierderi întrucât i-au scăzut vânzările (consecinţă a scăderii interesului consumatorilor pentru produsele sale), nici măcar prin probele administrate în apel, pe care le-a evaluat în detaliu, găsind ca fiind sugestiv faptul că, în situaţia în care apelanta reclamantă nu a fost în măsură să dovedească scăderea vânzărilor produselor sale, acesta poate fi echivalat cu faptul că modul în care este percepută public nu a suferit deteriorări de imagine.

Împotriva deciziei pronunțate de instanța de apel au declarat recurs ambele părți.

Recursul recurentei-reclamante A. SA.

Prin cererea de recurs, recurenta-reclamantă A. SA reprezentată convenţional de SCA I., prin avocat J. a solicitat modificarea în parte a deciziei recurate în ceea ce priveşte soluția de respingere a apelului și, pe cale de consecință, admiterea apelului, schimbarea sentinței apelate, în sensul admiterii cererii de chemare în judecată astfel cum a fost precizată.

Prealabil prezentării motivelor de recurs recurenta-reclamantă a subliniat că, întocmai ca instanţa de fond, şi instanţa de apel confirmă situaţia de fapt în ceea ce priveşte existenţa faptei ilicite de publicitate înşelătoare, săvârşită de intimata-pârâtă şi astfel încălcarea de către aceasta din urmă a prevederilor art. 3 lit. b) şi c), art. 4-6 şi art. 11 alin. (2) din Legea nr. 158/2008, privind publicitatea înşelătoare şi comparativă. Motivul pentru care a fost respins apelul a vizat pretinsa nedovedire a prejudiciului, ca şi condiţie a răspunderii civile delictuale, respectiv legătura de cauzalitate dintre fapta ilicită şi prejudiciu.

Faţă de soluţia pronunţată de instanţa de apel, a arătat că decizia civilă recurată este nelegală, în parte, deoarece este rezultatul unei interpretări şi aplicări eronate a legii (motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C.proc.civ. de la 1865) respectiv a dispoziţiilor art. 3 lit. b) şi c), art. 4-6 şi art. 11 alin. (2) din Legea nr. 158/2008, privind publicitatea înşelătoare şi comparativă, respectiv art. 1169 C. civ. referitor la sarcina probei prejudiciului.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs se arată că reținerea instanței de apel, potrivit căreia recurenta-reclamantă era obligată să facă dovada existentei prejudiciului pentru toate cele 3 capete de cerere fără să ţină cont de regimul diferit, de sine-stătător al acestora, este urmarea unei interpretări si aplicări eronate a legii.

Sub un prim aspect a criticat diferenţierea nejustificată pe care o face instanţa de apel între procedura administrativă (purtată în faţa Ministerului de Finanţe sau a Autorităţii Naţionale pentru Protecţia Consumatorilor) şi procedura judecătorească, din perspectiva sarcinii probei prejudiciului.

Arată că, din analiza raţionamentului instanţei de apel, se poate deduce că reclamantul, pe de-o parte, în procedura administrativă poate obţine interzicerea difuzării unei campanii de publicitate înşelătoare şi obligarea pârâtului la publicarea unei dezminţiri/rectificări pentru corecta informare a consumatorilor, fără a face dovada vreunui prejudiciu, ci doar aceea a caracterului înşelător al publicităţii; însă, pe de altă parte, dacă procedura administrativă rămâne fără efect (societatea pârâtă nu se conformează întru-totul) şi deduce ulterior acelaşi litigiu şi instanţelor judecătoreşti, reclamantului îi revine o sarcină mult mai dificilă, anume să dovedească, pe lângă fapta ilicită de publicitate înşelătoare şi prejudiciul, legătura de cauzalitate şi vinovăţia pârâtului.

Consideră că această interpretare este una total străină de scopul avut în vedere de legiuitor la adoptarea Legii nr. 158/2008, anume de a proteja pe cel vătămat printr-o campanie de publicitate înşelătoare (concurentul care să nu fie pus în situaţia dificilă de a dovedi prejudiciul şi celelalte condiţii ale răspunderii), respectiv de a descuraja acele societăţi concurente care doresc să folosească mijloace agresive/înşelătoare de a-şi promova produsele.

Un alt deziderat al legii este de a proteja consumatorul, subiect al activităţii ilicite de inducere în eroare, scop care poate fi mai greu atins dacă s-ar interpreta că este necesară dovedirea tuturor condiţiilor răspunderii civile delictuale pentru a fi sancţionat cel care întreprinde publicitatea înşelătoare.

Sub un al doilea aspect se arată că, deşi instanţa de apel a înlăturat criticile recurentei-reclamante referitoare la stabilirea greşită de către instanţa de fond a obiectului şi cauzei litigiului dedus judecăţii, apreciind că instanţa de fond a avut în vedere acţiunea precizată şi temeiurile de drept invocate, respectiv prevederile art. 998-999 C. civ., dar şi ale Legii nr. 158/2008, ulterior analiza pe fond se face exclusiv din perspectiva cadrului stabilit de art. 998-999 C. civ., întocmai ca pentru o acţiune în despăgubiri de drept comun, cu ignorarea totală a particularităţilor speţei date de obiectul şi cauza juridică specifice.

Recurenta-reclamantă motivează că ambele instanţe de fond au reţinut eronat că au fost învestite cu o acţiune în răspundere civilă delictuală, fără a avea în vedere specificitatea obiectului unei astfel de acţiuni, anume că aceasta avea a se pronunţa asupra următoarelor capete de cerere (de sine-stătătoare):

Obligaţia de a nu face, expusă la capătul de cerere nr, 1 - interzicerea definitivă a difuzării de către intimata-pârâtă a campaniei contestată în prezenta cauză;

Obligaţia de a face, ca modalitate de reparare nepatrimonială a prejudiciului de imagine expusă la capătul de cerere nr. 2, anume obligarea pârâtei să difuzeze materialul de dezminţire adecvat, pentru situaţia în care instanţa ar admite doar în parte acţiunea;

Obligaţia de a da, ca modalitate de reparare patrimonială a prejudiciului material, expusă la capătul de cerere nr. 3, obligarea pârâtei la plata sumei simbolice de 1 Euro, ca rezultat păgubitor al săvârşirii faptei ilicite.

Recurenta-reclamantă consideră că doar pentru capătul 3 al cererii (acţiunea în despăgubiri) ar fi fost necesar să dovedească prejudiciul, atât din perspectiva existenţei sale, cât şi a cuantumului acestuia, celelalte două capete de cerere, de sine stătătoare, nu necesitau o astfel de probă, fiind consecinţa firească a stabilirii existenţei faptei ilicite.

Este inadmisibil din perspectiva scopului procesului civil şi contrar intenţiei legiuitorului ca, pe de-o parte, să se constate de ambele instanţe de fond că o societate angajată într-un mediu concurenţial a săvârşit acte de concurenţă neloială, manifestate prin publicitate înşelătoare, iar, pe de altă parte, acestea să nu dispună şi măsura firească şi necesară a interzicerii pentru viitor a unei astfel de campanii şi, respectiv, aceea de a obliga la informarea publicului cu privire la caracterul înşelător al campaniei.

Relevă că atât instanţa de fond, cât şi instanţa de apel au reţinut, în realitate, drept unic temei de drept al acţiunii dispoziţiile art. 998-999 C. civ. 1864, omiţând faptul că acţiunea dedusă judecății este întemeiată, în principal, pe dispoziţiile Legii nr. 158/2008, privind publicitatea înşelătoare şi publicitatea comparativă şi doar, în subsidiar, pe dispoziţiile de drept comun, privind răspunderea civilă delictuală, care completează cadrul juridic special dat de Legea nr. 158/2008, în situaţia în care aceasta din urmă nu conţine dispoziţii speciale derogatorii.

Deşi s-a reţinut, în mod corect, încălcarea dispoziţiilor art. 3 lit. b) raportat la art. 4 şi 5 (referitor la publicitatea înşelătoare), respectiv art. 3 lit. c) raportat la art. 6 (referitor la publicitate comparativă) din Legea nr. 158/2008, acţiunea formulată a fost respinsă pentru nedovedirea prejudiciului (în primă instanţă), respectiv a prejudiciului şi a legăturii de cauzalitate (în apel).

Raţionamentul ambelor instanţe de fond este viciat, fiind exclus ca să se reţină încălcarea art. 3 lit. b) şi art. 4 din Legea nr. 158/2008 fără a se dispune şi cele două măsuri reparatorii (interzicerea şi informarea corectă a publicului) deoarece măsura interzicerii pentru viitor şi a informării corecte a consumatorilor se pot dispune chiar în lipsa producerii rezultatului păgubitor, adică şi în situaţia în care, din ansamblul materialului probator, instanţa ar considera că fapta ilicită este doar de natură să producă rezultatul păgubitor, chiar dacă rezultatul concret nu s-a produs.

O astfel de concluzie se desprinde din interpretarea gramaticală a dispoziţiilor art. 3 din Legea nr. 158/2008 - în sensul că „induce” sau „poate induce în eroare.” Or, pentru cea de-a doua teză („poate induce în eroare”) nu va exista niciodată un prejudiciu cert pentru că, prin ipoteză, legiuitorul acceptă că exista publicitate înşelătoare şi dacă publicul consumator nu este indus în eroare.

S-a mai argumentat că interpretarea corectă a acestor dispoziţii legale se desprinde inclusiv din ansamblul Directivei 2006/114/CE al cărei scop este acela de a preveni pe cât posibil rezultatul păgubitor, de aici şi preocuparea de a abilita organele statelor (administrative sau judecătoreşti) de a dispune măsuri urgente, chiar în situaţia în care un spot publicitar încă nu a fost difuzat şi nu a ajuns la consumatori (art. 4 -5 din Directivă), când prin ipoteză existenţa unui prejudiciu este de neconceput.

În acest sens, se invocă art. 5 alin. 3 din Directivă potrivit căruia nu este necesar să se dovedească faptul că un anumit concurent a suferit un prejudiciu efectiv, cert, pentru ca acesta să poată solicita şi obţine reparaţia adecvată, adică aceea de a fi adus la cunoştinţa publicului caracterul înşelător al publicităţii, respectiv prezentarea realităţii faptice, denaturată de autorul faptei ilicite. Aceasta deoarece, în activitatea de concurenţă neloială şi, în general, în cadrul atingerilor aduse dreptului la imagine, cea mai adecvată modalitate de reparaţie nu este compensaţia bănească, ci, în primul rând, încunoştinţarea publicului consumator cu privire la caracterul nelegal, înşelător. Deşi dispoziţiile legale speciale (interne şi comunitare) sunt extrem de explicite, iar în interpretarea acestora dată de doctrina şi jurisprudenţa unitară, instanţele de fond reţin că, în lipsa dovedirii prejudiciului, respectiv a legăturii de cauzalitate, nu i se poate interzice intimatei-pârâte să difuzeze pe viitor o campanie de publicitate înşelătoare şi nici nu poate fi obligată aceasta să aducă la cunoştinţa consumatorilor caracterul înşelător al activităţii ilicite, ceea ce este vădit contrar cadrului legal şi jurisprudenţial existent.

Proba prejudiciului de imagine este considerată de specialişti imposibilă în astfel de situaţii, deoarece acesta are o latură subiectivă, adică modul în care este afectată imaginea unei persoane (fizice sau juridice) în accepţiunea publicului larg. Iar această afectare nu poate fi nici dovedită şi, cu atât mai puţin, cuantificată.

Din moment ce o parte considerabilă din consumatori cumpără produsul comercializat de intimata-pârâtă tocmai pentru aceste caracteristici mincinoase, stabilirea caracterului ilicit al faptei fără a dispune şi remedierea situaţiei face ca scopul procesului civil să nu fie atins, pentru că recurentei i se recunoaşte doar un drept teoretic si iluzoriu, care nu poate fi pus în executare.

De aceea, pe de-o parte, se impune emiterea unui ordin judecătoresc din partea instanţei care să interzică pe viitor reluarea unei astfel de campanii profund înşelătoare şi prejudiciabilă.

Pe de altă parte, reparaţia adecvată cea mai potrivită pentru a reduce efectele acestei campanii publicitare înşelătoare este aceea de a fi obligată intimata-pârâtă să procedeze de îndată la difuzarea unor clipuri informative pe aceleaşi canale media si în acelaşi segment orar prin care să recunoască public eroarea produsă în ceea ce priveşte produsele recurentei şi să prezinte realitatea în sensul că apa comercializată de aceasta nu este cea mai pură apă minerală din lume şi nici nu este fără nitraţi.

Recurenta arată că deşi nu ar fi trebuit să facă dovada unui prejudiciu cert sau a legăturii de cauzalitate dintre acesta şi fapta ilicită, prin probatoriul administrat în apel, o astfel de dovadă a fost pe deplin realizată, astfel că se impunea admiterea şi a capătului 3 al cererii de chemare în judecată, precizate, prin care a solicitat obligarea simbolică a intimatei-pârâte la repararea prejudiciului cuantificat la suma de 1 euro (necontestat ca şi cuantum de intimată), dovedită prin:

a. pe de-o parte, de contractele de publicitate depuse la dosar, încheiate în perioada de referinţă, pentru menţinerea pe piaţă şi împiedicarea unei scăderi a vânzărilor, costurile fiind semnificative;

b. pe de altă parte, de studiile de piață depuse la dosar de ambele părţi care vădesc atât impactul pe care această campanie l-a avut asupra unei părţi a consumatorilor care au declarat că procentul de nitraţi este important în alegerea alimentelor sau băuturilor şi că nu ar fi cumpărat produsul C. dacă nu ar fi existat campania „zero-nitraţi”, respectiv 40% dintre consumatori au ca şi criteriu de selecţie când aleg o apă minerală calitatea acesteia de a fi „curată/pură”.

Dat fiind faptul că prejudiciul solicitat a fost cuantificat simbolic la suma de numai 1 euro, era inutil să depună la dosar toate contractele de publicitate încheiate în perioada respectivă, motiv pentru care a ales să depună doar exemplificativ astfel de contracte cu o valoare mult mai mare decât prejudiciul simbolic, precizat.

Argumentul utilizat de instanţa de apel pentru a înlătura înscrisurile depuse în dovedirea prejudiciului a vizat faptul că unul dintre aceste contracte depuse exemplificativ ar fi fost încheiat în ianuarie 2011, adică după depunerea acţiunii introductive, astfel că nu ar fi relevant în speţă. Or, prejudiciul s-a acumulat ulterior demarării campaniei, a continuat şi continuă să se acumuleze în prezent. Limitele sale au fost ţinute sub control tocmai prin campaniile derulate în contrapondere.

Însă, susţine că nu este necesară dovedirea prejudiciului material în astfel de situaţii. Aceasta deoarece este foarte greu de demarcat influenţa pe care o are publicitatea înşelătoare în creşterea unui produs (prin dobândirea sau mărirea cotei de piaţă), respectiv diminuarea cotei de piaţă a unui alt produs, de alţi factori care pot să influenţeze dinamica pieţei.

Este posibil ca acel concurent prejudiciat de campania de publicitate înşelătoare să nu sufere o scădere a vânzărilor, însă aceasta nu înseamnă de plano că nu ar fi prejudiciat, aşa cum a reţinut instanţa de apel la fila 41 din decizie. Menţinerea cotei de piaţă poate să fie determinată de alţi factori (economici, psihologici etc.) iar nu de faptul că nu ar fi fost influenţat de campania respectivă.

Sub un alt aspect, se arată că studiile de piaţă depuse la dosar de recurentă-reclamantă şi intimata-pârâtă, înlăturate de instanţa de apel în mod eronat, nu erau menite să dovedească cuantumul prejudiciului, aşa cum susţine instanţa, ci doar impactul pe care l-a produs asupra publicului această campanie. Cu alte cuvinte, aceste studii au demonstrat că publicitatea înşelătoare nu a rămas fără efect, ci a dus la dobândirea unei cote de piaţă importante de către intimata-pârâtă, clienţi preluaţi de la toţi ceilalţi competitori.

Pentru toate aceste considerente, a solicitat admiterea recursului, modificarea în parte a deciziei recurate în sensul admiterii cererii de chemare în judecată astfel cum a fost precizată.

Intimata-pârâtă B. SA a formulat întâmpinare la recursul declarant de recurenta-reclamantă A. SA prin care a solicitat respingerea acestuia, ca nefondat.

A susţinut că instanţa de apel nu a interpretat greşit Legea nr. 158/2008 şi nu a instituit o inechitate între sancţionarea publicităţii înşelătoare pe calea procedurii administrative în raport cu procedura judiciară. În realitate, prin hotărârea atacată, Curtea de Apel Bucureşti nu a făcut decât să reia şi să expliciteze logica internă a Legii nr. 158/2008, aceasta fiind comună şi concordanţă cu logica Directivei nr. 2006/114/CE pe care a transpus-o în dreptul intern.

Textul art. 3 din Legea nr. 158/2008 şi al art. 5 alin. 3 al Directivei nr. 2006/114/CE prevede că sancţionarea publicităţii înşelătoare poate interveni nu în absenţa oricărui prejudiciu cert (astfel cum în mod greşit susţine A.), ci în absenţa unui prejudiciu real. Or, absenţa unui prejudiciu real (sau în alţi termeni, efectiv, concret, produs) nu poate fi în niciun caz echivalată cu absenţa de plano a oricărui prejudiciu, astfel cum sugerează partea adversă. Prin urmare, din chiar interpretarea gramaticală a art. 5 alin. 3 din Directiva nr. 2006/114/CE rezultă că aplicarea respectivelor măsuri se poate face în absenţa unui prejudiciu real.

În consecinţă, prin faptul că art. 5 alin. 3 din Directiva nr. 2006/114/CE prevede că acest text se poate aplica chiar şi în lipsa unui prejudiciu real nu echivalează cu o aplicare arbitrară, necondiţionată. Partea interesată să se prevaleze de beneficiul acestui text (ori de reglementarea naţională prin care acesta a fost transpus) trebuie totuşi să dovedească cel puţin un risc de prejudiciu.

Or, ceea ce este esenţial pentru prezentul litigiu este determinarea acelei părţi a cotei de piaţă pentru care spoturile publicitare atacate, instanţa de apel a conchis în sensul nedovedirii legăturii de cauzalitate.

Recursul recurentei-pârâte B. SA.

Prin cererea de recurs, recurenta-pârâtă B. SA a solicitat modificarea în parte a deciziei civile nr. 659/23 aprilie 2015 pronunțată de Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a V-a civilă, în sensul admiterii apelului declarat de către SC B. SA şi al modificării în parte a sentinţei civile nr. 7097/10.12.2013 pronunţată de Secţia a VI-a a Tribunalului Bucureşti, cu consecinţa constatării inexistenţei unei fapte ilicite a pârâtei sub forma unei publicităţi înşelătoare şi comparative interzise prin dispoziţiile Legii nr. 158/2008;

Obligarea intimatei-reclamante A. la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu.

În ceea ce privește obiectul recursului, recurenta-pârâtă a precizat că acesta este limitat la acea parte a hotărârii instanţei de apel prin care a fost respins apelul declarat de către societatea B. şi prin care se confirmă că a săvârşit o faptă ilicită.

În ceea ce priveşte celelalte considerente ale hotărârii recurate, precum şi soluţia de respingere a apelului declarat de A., s-a declarat de acord cu raţionamentul urmat de instanța de apel, considerându-le judicios stabilite.

Sub aspectul criticilor de legalitate care afectează decizia nr. 659/23 aprilie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti arată că acestea vizează, în esenţă, pronunţarea deciziei atacate cu încălcarea sau greşita aplicare a legii.

Decizia recurată a fost pronunţată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii, împrejurare care caracterizează motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C.proc.civ.

Hotărârea recurată a fost pronunţată cu greşita interpretare şi aplicare a art. 3 lit. b) şi art. 3 lit. c) raportat la art. 6 al Legii nr. 158/2008 privind publicitatea înşelătoare şi comparativă.

Prin cererea de chemare în judecată formulată de A., aceasta a reproșat pârâtei săvârșirea faptei, constând în difuzarea clipurilor publicitare pentru apa minerală carbogazoasă C., prevăzută de art. 3 lit. b) din Legea nr. 158/2008. La rândul său, instanţa de apel reţine în considerentele deciziei atacate că pârâta a comis fapta de publicitate înşelătoare „în sensul avut în vedere de Legea nr. 158/2008”.

Astfel cum rezultă din definiţia legală a publicităţii înşelătoare prevăzută de art. 3 lit. b) din Legea nr. 158/2008, aceasta este fapta „care, în orice mod, inclusiv prin modul de prezentare, induce sau poate induce în eroare persoanele cărora i se adresează ori care iau contact cu aceasta şi care, din cauza caracterului înşelător, poate afecta comportamentul economic al acestora sau care, din acest motiv, prejudiciază ori poate prejudicia un concurent”. Prin urmare, din chiar definiţia legală a publicităţii înşelătoare avută în vedere de legea specială pe care intimata-reclamantă îşi întemeiază acţiunea şi pe care instanţa de apel a avut-o în vedere în pronunţarea hotărârii atacate, rezultă că elementele constitutive ale faptei de publicitate înşelătoare sunt următoarele:

a) Inducerea în eroare sau riscul inducerii în eroare, prin orice mod, a destinatarilor publicităţii;

b) Existenţa unor efecte nocive, enumerate limitativ de lege şi constând fie în riscul afectării comportamentului economic al destinatarilor publicităţii, fie în prejudicierea sau riscul de prejudiciere a concurenţilor agentului care îşi face publicitate;

c) Legătura de cauzalitate dintre inducerea în eroare (sau riscul inducerii în eroare) şi efectele prejudiciabile produse ca urmare a publicităţii.

Dat fiind caracterul constitutiv al acestor elemente, ele au un caracter cumulativ, astfel încât neîndeplinirea chiar şi numai a uneia dintre aceste condiţii face imposibilă reţinerea faptei de publicitate înşelătoare, în forma prevăzută de art. 3 lit. b) din Legea nr. 158/2008.

Aşadar, publicitatea este înşelătoare în sensul Legii nr. 158/2008 dacă şi numai dacă se stabileşte îndeplinirea prealabilă a tuturor acestor condiţii cumulative.

Instanţa de apel răstoarnă însă acest raţionament impus de formularea neechivocă a legii şi face o interpretare şi aplicare greşită a art. 3 lit. b) din Legea nr. 158/2008, stabilind existenţa faptei ilicite de publicitate înşelătoare în absenţa stabilirii existenţei tuturor elementelor constitutive ale acesteia.

Instanţa de apel a concluzionat în sensul existenţei faptei ilicite sub forma publicităţii înşelătoare (astfel cum aceasta este reglementată de art. 3 lit. b) din Legea nr. 1258/2008) prin luarea în considerare exclusiv a faptului că aceasta „a fost aptă să inducă în eroare publicul cu privire la însuşirile produsului C.”.

Motivează că, deşi inducerea în eroare a consumatorilor este (alături de riscul afectării conduitei economice a consumatorilor sau prejudicierea ori riscul de prejudiciere a concurenţilor şi legătura de cauzalitate între aceste efecte nocive şi inducerea în eroare) doar una dintre condiţiile cumulative care se cer întrunite pentru a reţine existenţa publicităţii înşelătoare în sensul Legii nr. 158/2008, instanţa de apel ignoră acest aspect şi stabileşte existenţa faptei ilicite, exclusiv prin raportare la inducerea în eroare, fără a mai analiza şi îndeplinirea celorlalte elemente constitutive ale acesteia. O astfel de stabilire a faptei ilicite, care ignoră cu efectele pe care inducerea în eroare le generează sau le poate genera ori legătura de cauzalitate dintre aceste efecte şi inducerea în eroare reprezintă o interpretare şi aplicare greşită a Legii nr. 158/2008.

Instanţa de apel prezumă existenţa unuia dintre elementele constitutive ale faptei de publicitate înşelătoare (riscul afectării comportamentului economic al consumatorilor) raportându-se exclusiv la un alt element constitutiv al aceleiaşi fapte (inducerea în eroare sau riscul de inducere în eroare a consumatorilor). Potrivit raţionamentului instanţei, un element constitutiv al faptei ilicite este dedus din existenţa altuia. O astfel de abordare este contrară dispoziţiilor art. 3 lit. b) din Legea nr. 158/2008, din a căror formulare rezultă că inducerea în eroare a consumatorilor, posibilitatea de influenţare a comportamentului economic al consumatorilor sau prejudicierea concurenţilor (ori riscul de prejudiciere a concurenţilor) şi legătura cauzală dintre aceste elemente sunt elemente constitutive distincte, autonome ale faptei de publicitate înşelătoare.

Din modul de reglementare a faptei de publicitate înşelătoare rezultă că fiecare dintre elementele constitutive ale acesteia trebuie stabilite în mod individual, distinct.

Instanţa de apel a aplicat greşit dispoziţiile art. 3 lit. b) din Legea nr. 158/2008 deoarece nu a dovedit legătură de cauzalitate dintre pretinsa inducere în eroare a consumatorilor şi pretinsa afectare a conduitei comerciale a acestora.

Necesitatea stabilirii unei astfel de legături cauzale rezultă din chiar formularea expresă a art. 3 lit. b) din actul normativ care prevede că publicitatea înşelătoare este fapta care, în orice mod, „induce sau poate induce în eroare persoanele cărora i se adresează ori care iau contact cu aceasta şi care, din cauza caracterului înşelător, poate afecta comportamentul economic al acestora sau care, din acest motiv, prejudiciază ori poate prejudicia un concurent”. În acest context, folosirea sintagmelor „din cauza caracterului înşelător”, respectiv „din acest motiv” sugerează necesitatea stabilirii unei legături de tip cauză-efect între inducerea în eroare şi consecinţele constând în modificarea comportamentului economic al consumatorilor ori prejudicierea (sau riscul de prejudiciere) a competitorilor.

Cu toate acestea, din considerentele deciziei recurate, rezultă că instanţa se rezumă ca, prin raportare la aceleaşi fapte, să afirme existenţa inducerii în eroare şi să prezume aptitudinea acestora de a afecta conduita economică a consumatorilor, fără a analiza în niciun mod condiţia legăturii de cauzalitate şi fără a antama vreun moment discuţia cu privire la existenţa unei relaţii de tip cauză-efect între pretinsa inducere în eroare şi pretinsa afectare a conduitei economice a consumatorilor. În lipsa oricărei dovezi a legăturii de cauzalitate între aceste două elemente constitutive, este nelegală reţinerea, de către instanţa de apel, a faptei ilicite de publicitate înşelătoare, în modalitatea normativă reglementată de art. 3 lit. b) din Legea nr. 158/2008.

Hotărârea recurată este pronunţată cu aplicarea greşită a art. 3 lit. c) raportat la art. 6 din Legea nr. 158/2008, prin faptul că instanţa de apel reţine în sarcina pârâtei existenţa unei publicităţi comparative nelegale prin raportare exclusivă la faptul că „prin spoturile publicitare pârâta a făcut referire la cele mai bine vândute ape minerale din România”, ceea ce, în opinia instanţei de apel, determină concluzia că „au fost identificate implicit atât bunurile oferite de concurenţii pârâtei, cât şi înşişi concurenţii, în condiţiile în care orice consumator mediu cunoaşte care sunt cele mai bine vândute ape minerale din România.

Potrivit art. 3 lit. c) din Legea nr, 158/2008, publicitatea comparativă este: „publicitatea care identifică în mod explicit sau implicit un concurent ori bunuri sau servicii oferite de acesta;”.

Publicitatea comparativă nu este, per se, ilicită şi, pe cale de consecinţă, interzisă, ci prezintă caracter ilicit numai în anumite condiţii, clar reglementate de lege. Sub acest aspect, redă condițiile în care publicitatea comparativă este considerată legală conform art. 6 din Legea nr. 158/2008 și arată că din interpretarea per a contrario a acestei norme rezultă că publicitatea comparativă este ilegală dacă nu îndeplineşte elementele enumerate în art. 6 din Legea nr. 158/2008.

Recurenta-pârâtă relevă că, în considerentele hotărârii recurate, instanţa de apel stabileşte existenţa publicităţii comparative nelegale, exclusiv din împrejurarea că aceasta identifică implicit concurenţii pârâtei şi produsele vândute de aceştia, fără a mai analiza şi neîndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 6 din Legea nr. 158/2008. Or, acest mod de a proceda este contrar soluţiei care rezultă din interpretarea coroborată a art. 3 lit. c) şi a art. 6 din Legea nr. 158/2008.

În plus, chiar dacă ar fi procedat la o examinare a condiţiilor prevăzute de art. 6 din Legea nr. 158/2008, instanţa de apel nu ar fi putut reţine incidenţa publicităţii comparative nelegale. Astfel, în opinia recurentei în spoturile publicitare în discuţie nu există o publicitate înşelătoare, potrivit art. 3 lit. b) şi art. 5 din Legea nr. 128/2008.

Hotărârea recurată a fost pronunţată cu greşita interpretare şi aplicare a dispoziţiilor legale în materia prezumţiilor (art. 1199 şi art. 1203 C.civ. anterior).

Prin hotărârea atacată instanţa de apel instituie două prezumţii în vederea respingerii căii de atac declarată de pârâtă și anume prezumţia caracterului înşelător al mesajului publicitar și prezumţia afectării comportamentului economic al consumatorilor. Ambele prezumţii sunt instituite cu încălcarea art. 1199 şi art. 1203 C.civ. anterior, fiind fundamentate pe o serie de premise false.

Instanţa de apel prezumă, pornind de la limitările stadiului actual al tehnicii şi de la imposibilitatea efectuării unor analize mai performante, că mesajul publicitar al pârâtei este unul înşelător. Prin urmare, instanţa de apel interpretează imposibilitatea tehnică a stabilirii cu certitudine a existenţei nitraţilor în produsul C. în sensul că respectiva apă minerală ar conţine nitraţi, ceea ce este de natură să confere mesajului publicitar un caracter înşelător.

Acest raţionament al instanţei de apel este contrar dispoziţiilor art. 1199 şi art. 1203 C.civ. anterior, deoarece determină instituirea indirectă a unei prezumţii absolute, irefragabile pe care pârâta nu are cum să o răstoarne, în mod obiectiv, dat fiind stadiul actual al tehnicii: câtă vreme concentraţia de nitraţi a apei minerale carbogazoase C. s-a situat sub limitele de detecţie ale tuturor laboratoarelor de testare, este absolut imposibil să se răstoarne o prezumţie (de natura celei instituite de instanţa de apel) în sensul că nitraţii există, însă aceştia nu pot fi detectaţi.

În acest sens, se arată că pârâta a susţinut în faţa instanţei de apel că a se pretinde dovedirea faptului opus, de natură a răsturna o astfel de prezumţie, este o veritabilă probatio diabolica, deoarece obligă pârâta să probeze din punct de vedere tehnic, dincolo de orice univoc, prezenţa în conţinutul apelor sale minerale carbogazoase „C.” a unei concentraţii de nitraţi de 0 mg/l, în condiţiile în care însăşi instanţa de apel reţine că stadiul actual al tehnicii nu permite o astfel de dovadă şi în condiţiile în care la dosarul cauzei nu există nicio probă care să afirme în mod categoric, dincolo de orice dubiu, caracterul fals al afirmaţiei potrivit cu care apa minerală carbogazoasă „C.” are o concentraţie de nitraţi de 0 mg/i.

În plus, se susține că soluţia atacată este dată cu încălcarea art. 1199 C.civ. anterior deoarece instanţa de apel nu precizează care este faptul vecin şi conex de la care se poate prezuma existenţa nitraţilor sub limita de detecţie. Ceea ce rezultă din faptele vecine şi conexe, respectiv din analizele de laborator şi din expertiza judiciară administrată în dosar este, în realitate, că nu s-au identificat nitraţi în apa minerală carbogazoasă C., aceasta indiferent de cât a scăzut limita de detecţie respectivă.

Instanţa de apel a nesocotit dispoziţiile art. 1199 C.civ. în elaborarea prezumţiei privitoare la afectarea comportamentului economic al consumatorilor prin afirmarea faptului că apa minerală carbogazoasă C. are o concentraţie de nitraţi de 0 mg/l şi că este cea mai pură, fiind singura apă minerală din lume fără nitraţi.

Recurenta-pârâtă argumentează că pentru a dovedi existenţa riscului unei afectări a comportamentului economic al consumatorilor, instanţa trebuia să se raporteze la faptul verificabil, vecin şi conex al acestui element. Recurenta arată că acesta nu este reprezentat în niciun caz de inducerea în eroare a consumatorilor, ci de ansamblul de elemente obiective care, coroborate, pot sugera existenţa unui risc de afectare a comportamentului consumatorilor (ex: migraţia consumatorilor de la produsele A. către produsele sale sau către alte produse de pe aceeaşi piaţă, modificări negative ale percepţiei consumatorilor asupra produselor A., schimbări ale comportamentului achizitiv al consumatorilor de apă minerală carbogazoasă etc. Or, nici din analiza acestor elemente nu rezultă riscul unei afectări a conduitei consumatorilor, câtă vreme singurele mijloace de probă relevante în acest sens (studiile de piaţă realizate de părţile litigante şi depuse la dosar în apel) sunt privite de către însăşi de instanţa de apel ca având o valoare probatorie scăzută şi ca incluzând date contradictorii. Chiar dacă s-ar fi recunoscut o forţă probantă acestor mijloace de probă, instanţa de apel nu putea stabili în temeiul lor existenţa unei prezumţii de afectare a conduitei comerciale a consumatorilor, deoarece toate concluziile privitoare la indiciile şi elementele de fapt relevante pentru stabilirea unei prezumţii în acest sens (migraţia cumpărătorilor, scăderea vânzărilor A., eventuala prejudiciere a imaginii şi reputaţiei produselor A. etc) converg, în mod clar şi covârşitor, în sensul inexistenţei unei astfel de aptitudini.

Afectarea conduitei comerciale a consumatorului este o problemă complexă care ar fi trebuit analizată de instanţă nu doar din perspectiva caracterului generator de eroare al afirmaţiei, ci şi din perspectiva subiectivă a consumatorilor.

Dat fiind caracterul atipic al cazului şi lipsa oricăror indicii privind modul în care consumatorii percep aceste chestiuni, instanţa nu are baza minimă necesară pentru a determina existenţa unei prezumţii de modificare a comportamentului economic al consumatorilor.

Instanţa de apel, prin prezumţiile pe care le instituie în mod nelegal, limitează libertatea de exprimare în materie comercială garantată de Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi de jurisprudenţa creată în baza acesteia.

În materia libertăţii de exprimare jurisprudenţa constantă a CEDO permite exagerările; afirmarea faptului că nu sunt nitraţi în apă în condiţiile în care cele mai puternici tehnici de analiză actuale nu îi pot identifica nu este o exagerare; totuşi, chiar dacă ar fi o exagerare, având în vedere că limita de detecţie este foarte scăzută acum, cantitatea ar fi infimă astfel că, din punct de vedere practic, afirmaţia că nu există nitraţi ar fi o mică exagerare, permisă ca aspect al libertăţii de exprimare.

Prin urmare, recurenta consideră că prin calificarea, ca înşelător, a mesajului publicitar, cu justificarea că există posibilitatea teoretică a existenţei unei sau unor molecule de nitrat sub limita de detecţie, în realitate, se interzice perpetuu sau pe termen nedefinit expresia folosită în reclamă, ceea ce nu poate fi asimilat unei măsuri cu caracter proporţional.

Sub un alt motiv de recurs s-a arătat că hotărârea recurată a fost pronunţată cu greşita interpretare şi aplicare a dispoziţiilor H.G. nr. 1020/2005.

În argumentarea acestui motiv se arată că puritatea microbiologică este comună tuturor apelor minerale natural, însă, în Cap. 1, pct. 1 din Anexa nr. 1 la H.G. nr. 1020/2005 se instituie alte două criterii diferite în funcţie de care se pot realiza diferenţieri între apele minerale naturale existente pe piaţă. Aceste două criterii privesc, pe de o parte, natura apei minerale (sau concentraţia specifică de săruri minerale dizolvate, oligoelemente sau alţi constituenţi prezenţi în compoziţia apei, în funcţie de aceste elemente putându-se vorbi despre ape minerale clorurate, sulfatate, sodice etc.), iar, pe de altă parte, puritatea apei minerale (alta decât puritatea microbiologică, comună tuturor apelor minerale).

Potrivit dispoziţiilor exprese ale Cap. 1, pct. 2 din Anexa nr. 1 la H.G. nr. 1020/2005, se poate vorbi despre o puritate a apelor minerale naturale analizate din punct de vedere geologic şi hidrogeologic, fizic, chimic şi fizico-chimic, microbiologic etc. Pentru prezenta cauză, prezintă relevantă analiza purităţii chimice şi fizico-chimice a apei minerale naturale.

Pentru examinarea acestui parametru, Cap. II, pct. 2 din Anexa nr. 1 la HG nr, 1020/2005 stabileşte elementele care trebuie luate în calcul, între acestea numărându-se şi conţinutul în cationi (ioni pozitivi) şi anioni (ioni negativi), conţinutul în substanţe nedisociate, conţinutul în elemente-urmă, radioactivitatea apei la sursă etc. Ca exemple de ioni pozitivi, poate fi menţionat fierul bivalent (Fe2+), fierul trivalent (Fe+) sau plumbul (Pb+), în timp ce în categoria ionilor negativi pot fi amintiţi nitraţii (N03) sau nitriţii (NCV).

Prin urmare, prin chiar dispoziţia expresă a Cap. II, pct. 2 din Anexa nr. 1 la H.G. nr. 1020/2005 se stabileşte, implicit, dar neîndoielnic, că unul dintre criteriile de apreciere a purităţii apei minerale naturale este reprezentat de concentraţia de nitraţi (NO3), exprimată în mg/l.

Pentru stabilirea parametrilor în limitele cărora o apă minerală naturală este pură din punct de vedere chimic şi fizico-chimic, Anexa nr. 4 la H.G. nr. 1020/2005 (Lista indicatorilor apei minerale) stabileşte 5 grupe principale de indicatori în funcţie de care se poate stabili puritatea apei minerale naturale.

Se arată că din examinarea dispoziţiilor exprese ale Anexei nr. 4 la H.G. nr. 1020/2005 rezultă că, în mod contrar susţinerilor instanţei de apel, concentraţia de nitraţi (NO3) constituie un indicator de apreciere a purităţii chimice şi fizico-chimice a apei minerale naturale. Acest aspect rezultă din interpretarea sistematică şi logico-juridică a dispoziţiilor H.G. nr. 1020/2005.

Chiar dacă o apă minerală a fost recunoscută ca fiind „naturală” prin încadrarea într-o serie de parametri, dincolo de care aceasta este improprie consumului, este posibil ca pentru apele minerale care respectă aceste praguri să se stabilească ierarhii de puritate. Calitatea de apă minerală naturală priveşte exclusiv puritatea microbiologică, fiind oricând permisă analizarea purităţii chimice a apei respective. Odată stabilită calitatea de apă minerală naturală pentru mai multe produse, este posibil să se evalueze că o anumită apă minerală naturală este mai pură din punct de vedere chimic decât o alta.

Consideră că a stabilit, pe baza studiilor de laborator menţionate în prezentarea situaţiei de fapt, că apa minerală naturală carbogazoasă „C.” este mai pură decât alte ape minerale de pe piaţă, prin raportare la cel puţin un element, anume prezenţa unei concentraţii de nitraţi (N03) de 0 mg/1.

Rezultă că hotărârea care formează obiect al prezentului recurs a fost pronunţată cu încălcarea dispoziţiilor legale de drept intern. Sub acest aspect, consideră că se impune admiterea recursului, cu consecinţa modificării hotărârii recurate în sensul celor precizate în petitul cererii de recurs.

S-a mai criticat decizia instanței de apel ca fiind pronunţată cu greşita interpretare şi aplicare a normelor de drept comunitar incidente

În esenţă, critica pe care înţelege să o formuleze este aceea că instanţa de apel a încălcat dispoziţiile dreptului comunitar atunci când a reţinut că nitraţii nu constituie un indicator de puritate a apei minerale.

Sub acest aspect, se arată că instanţa de apel s-a limitat să afirme că „aspectul că poluarea poate afecta puritatea originară a apei minerale şi că la nivel european s-a adoptat Directiva 91/676/EEC (...) nu produce consecinţe (...) faţă de faptul că orice apă minerală, la origine pură (...) poale fi poluată cu diverse substanţe, fără ca aceasta să semnifice că aceasta, la origine, nu a respectat indicatorii de puritate sau că nitraţii nu se regăsesc în apele minerale într-o anumită concentraţie”. Procedând în acest sens, instanţa de apel minimizează rolul nitraţilor ca elemente de care depinde puritatea apei, aspect care contravine dispoziţiilor dreptului comunitar.

Este unanim acceptat faptul că nitraţii constituie unul dintre cei mai nocivi compuşi chimici organici. Importanţa reducerii concentraţiei de nitraţi din natură a format obiect de reglementare la nivel european, în acest sens fiind adoptată Directiva comunitară nr. 91/676/EEC, aceasta fiind singura directivă europeană privitoare la substanţele chimice care ameninţă calitatea apelor.

Pornind de la caracterul nociv al poluării cu nitraţi, legislaţia comunitară a stabilit că poluarea cu nitraţi afectează puritatea apei minerale. Astfel, prin Anexa 1, pct. 1 din Directiva 2009/54/CE privind exploatarea şi comercializarea apelor minerale naturale, apa minerală naturală este definită ca fiind „apa pură din punct de vedere microbiologic, în sensul articolului 5, care îşi are originea într-o pânză freatică sau într-un zăcământ acvifer subteran si care provine dintr-o sursă exploatată prin una sau mai multe emergente naturale sau foraje. Apa minerală naturală poate fi distinsă clar de apa de băut obişnuită prin următoarele; (a) prin natura sa, caracterizată prin componenţii săi minerali, oligoelemente sau alţi constituenţi şi, după caz, prin anumite efecte; (b) prin puritatea sa originară, ambele caracteristici fiind menţinute intacte datorită originii subterane a apei de acest tip, care a fost protejată împotriva tuturor riscurilor de poluare.”

Această definiţie corespunde întru totul celei cuprinse în Cap. 1, pct. 1 din Anexa nr. 1 la H.G. nr. 1020/2005, reglementarea românească nefiind altceva decât o transpunere a reglementărilor europene în această materie.

Cu toate acestea, deşi nitraţii constituie un factor de poluare a apelor minerale şi deşi puritatea originară a apei minerale poate fi afectată de poluare, instanţa de apel refuză să recunoască acestor compuşi chimici calitatea de indicatori de puritate a apei. Unicul argument invocat în decizia recurată este în sensul că Anexa B şi Anexa D la H.G. nr. 1020/2005 nu enumeră nitraţii printre indicatorii de care depinde puritatea apelor minerale naturale. Pornind de la acest fapt, instanţa de apel deduce că nitraţii nu ar fi un indicator privind puritatea apei minerale; aşadar, instanţa de apel consideră că lista de la Anexele B şi D sunt exhaustive şi niciun alt element (care nu se regăseşte în aceste liste) nu poate afecta puritatea.

Această interpretare nu poate fi primită pentru mai multe argumente.

În primul rând, în dreptul comunitar nu există „indicatori privind puritatea apei minerale”: Directiva 2009/54/CE privind exploatarea şi comercializarea apelor minerale naturale nu cuprinde nici această noţiune şi, implicit, nici această listă (sau alta asemănătoare); altfel spus, în dreptul comunitar nu există decât definiţia apei minerale din care rezultă că poluarea (nitraţii) afectează puritatea apei, fără să existe o listă aşa-zis exhaustivă de „Indicatori care afectează puritatea”. Dimpotrivă, în dreptul comunitar puritatea apei minerale trebuie evaluată inclusiv din punctul de vedere al anionilor şi cationilor, radioactivităţii, etc, adică elemente care ar fi clar excluse de reglementarea naţională dacă s-ar adopta punctul de vedere al instanţei de apel, menţionat în pag. 34-35 ale hotărârii atacate.

În al doilea rând, Directiva 2009/54 - care defineşte apa minerală făcând legătura între poluare şi puritate - arată în Anexa I, pct. II, pct. 1.2.12 că, printre criteriile care trebuie avute în vedere pentru a evalua caracteristica „puritate” a apei minerale se află şi „1.2.12. toxicitatea anumitor elemente componente ale apei, luând în considerare limitele stabilite pentru fiecare dintre acestea”.

Această chestiune este tranşată prin lista cu constituenţii din Directiva 2003/40. Or, din interpretarea coroborată a celor două Directive rezultă, aşadar, că dreptul comunitar impune ca puritatea apei să fie evaluată, între altele, în funcţie de conţinutul de nitraţi, ceea ce este concordant cu Directiva privind nitraţii ca factor de poluare.

Dificultatea instanţei de apel de a atribui nitraţilor rolul de indicatori de puritate provine din tehnica legislativă defectuoasă aleasă de Guvern care a încercat să transpună două directive diferite prin acelaşi act normativ”, respectiv Directiva 2009/54 şi Directiva 2003/40.

Pentru toate aspectele care au fost învederate în cele ce preced, recurenta-pârâtă a solicitat admiterea recursului.

Prealabil analizei motivelor de recurs instanța supremă notează că examenul efectiv al recursurilor se va realiza fără a lua în analiză excepțiile și apărările invocate de părți în baza înscrisurilor noi depuse după închiderea dezbaterilor.

Analizând recursul declarat de recurenta-reclamantă SC A. SA prin prisma motivelor invocate şi a apărărilor formulate, Înalta Curte a reţinut următoarele:

Prin motivul de recurs circumscris cazului prevăzut de art. 304 pct. 9 C.proc.civ. recurenta a invocat greşita aplicare a dispoziţiilor art. 3 lit. b) şi c), art. 4 - 6 şi art. 11 alin. (2) din Legea nr. 158/2008 privind publicitatea înşelătoare şi comparativă, respectiv art. 1169 C. civ. referitor la sarcina probei prejudiciului.

În cadrul acestui motiv de recurs criticile prezentate cuprind trei aspecte.

Primul aspect se referă la diferenţierea nejustificată efectuată de instanţa de apel între procedura administrativă şi procedura judiciară, din perspectiva sarcinii probei prejudiciului.

Al doilea aspect se referă la soluţionarea cauzei cu neobservarea naturii speciale a acţiunii deduse judecăţii, imprimate de caracterul special al obiectului şi al cauzei juridice, ca elemente ale acțiunii civile.

Al treilea aspect susține incidenţa dispoziţiilor speciale care se referă la prejudiciul produs sau care s-ar putea produce prin faptele imputate intimatei-pârâte, fără a fi necesar să existe o dovadă a prejudiciului real, aspecte care se repercutează şi asupra legăturii de cauzalitate dintre faptă şi prejudiciu.

Este neîntemeiată prima critică prin care se argumentează că instanţa de fond a interpretat greşit dispoziţiile legale speciale, contrar scopului avut în vedere de legiuitor la adoptarea Legii nr. 158/2008, acela de a proteja pe cel vătămat printr-o publicitate înşelătoare şi că a instituit o sarcină mai dificilă pentru reclamant, aceea de a dovedi, pe lângă fapta ilicită de publicitate înșelătoare, celelalte condiţii necesare pentru antrenarea răspunderii civile delictuale, respectiv prejudiciul, legătura de cauzalitate și vinovăția pârâtului.

Cu titlu preliminar se impune a sublinia că prin încheierea din 18.12.2012 pronunţată de instanţa de fond s-a respins, ca neîntemeiată, excepţia de necompetenţă generală a instanţelor judecătoreşti. Instanţa de fond a statuat că recurenta-reclamantă, persoană care se consideră vătămată prin acte de publicitate înşelătoare, are deschisă calea acţiunii în răspundere civilă delictuală în condiţiile dreptului comun, soluţia contrară fiind de natură să limiteze dreptul de acces la o instanţă în sensul art. 6 pct. 1 din CEDO, reţinându-se totodată că procedura reglementată prin Legea nr. 158/2008 este o procedură specială, dar cu caracter facultativ.

Statuările instanţei de fond, potrivit cărora acţiunea dedusă judecăţii este una în răspundere civilă delictuală, în condiţiile dreptului comun, au intrat în puterea lucrului judecat, fără posibilitatea de a se reaprecia asupra lor.

Pe de altă parte, instanţa supremă reţine că distincţia efectuată de instanţa de apel între procedura administrativă şi procedura judiciară este corectă.

În cauză, recurenta-reclamantă consideră că, în măsura în care procedura administrativă a rămas fără efect, în temeiul acelorași dispoziţii legale care reglementează procedura administrativă, poate solicita instanţei de judecată reluarea aceleiaşi proceduri în scopul instituirii măsurilor legale pentru interzicerea și eliminarea publicității înșelătoare și comparative.

Legea nr. 158/2008 transpune integral Directiva 2006/114/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 12.12.2006 privind publicitatea înşelătoare şi comparativă.

În acest context, este de observat că în expunerea de motive la pct. 16 din preambulul Directivei 2006/114/CE se arată că „persoanele sau organizaţiile despre care se consideră, în baza legislaţiei naţionale, că ar avea un interes legitim cu privire la acest subiect ar trebui să aibă posibilitatea de a introduce o acţiune împotriva publicităţii înşelătoare sau comparative ilegale, fie în faţa unei instanţe judecătoreşti, fie a unei autorităţi administrative care are competenţa de a decide cu privire la reclamaţii sau de a iniţia procedura juridică corespunzătoare”, iar art. 5 alin. 2 din Directivă reglementează dreptul de opţiune al statelor de a decide care dintre cele două proceduri o va reţine, respectiv acţiunea în justiţie împotriva acestui tip de publicitate sau aducerea acestui tip de publicitate în faţa unei autorităţi administrative competente care să decidă asupra reclamaţiilor sau să iniţieze procedurile juridice corespunzătoare.

Din economia Legii nr. 158/2008 rezultă că soluţia legislativă adoptată a fost aceea de a supune controlul acestui tip de publicitate pe calea procedurii administrative, astfel cum rezultă din reglementarea detaliată prevăzută în capitolul III, denumit „Sesizare, competența, sancțiuni”.

În contextul dat, se cuvine a releva că prin art. 7 și urm. din Legea nr. 158/2008 se reglementează în favoarea autorității administrative competența de a decide cu privire la reclamații și de a aplica atât sancțiuni principale, cât și sancţiunile complementare (cum ar fi interzicerea publicității înșelătoare sau a publicității comparative) pentru nerespectarea art.4 și 6 din această lege.

Astfel, în ceea ce priveşte ipoteza specială privind nerespectarea art. 4 sau art. 6 din Legea nr. 158/2008, prin art. 10 din aceeaşi lege se instituie sancțiunea principală a amenzii contravenționale după cum urmează

„(1) Nerespectarea de către comercianţi a prevederilor art. 4 şi 6 constituie contravenţii şi se sancţionează cu amendă.

(2) Constatarea şi aplicarea sancţiunilor prevăzute la alin. (1) se fac de reprezentanţii Ministerului Economiei şi Finanţelor”.

De asemenea, potrivit art. 11 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 158/2008, „În cazul în care se constată încălcarea de către comerciantul care îşi face publicitate a dispoziţiilor prevăzute la art. 4 şi 6, ţinând cont de toate interesele implicate în cauză şi, în special, de interesul public, Ministerul Economiei şi Finanţelor poate dispune, odată cu aplicarea sancţiunii contravenţionale prevăzute la art. 10 alin. (1) următoarele măsuri complementare:

Încetarea publicităţii înşelătoare sau a publicităţii comparative ilegale”.

Dat fiind caracterul special al acestor prevederi legale, ele devin incidente în limitele şi în cadrul procedurii derogatorii de la dreptul comun.

Prin urmare, dispoziţiile art. 11 alin. (2) din Legea nr. 158/2008 se referă la aplicarea măsurii complementare, constând în încetarea publicităţii înşelătoare sau a publicităţii comparative, (ceea ce se solicită prin cererea de chemare în judecată - primul capăt de cerere) doar în cadrul special al procedurii administrative, aşa cum rezultă din interpretarea sistematică şi logico-juridică a prevederilor art. 11 alin. (1) şi (2) din lege.

Rezultă, aşadar, printr-un raţionament per a contrario, că opţiunea recurentei-reclamante de a recurge în afara procedurii administrative şi la calea acţiunii în răspundere civilă delictuală (aşa cum a susţinut cu prilejul dezbaterilor asupra excepţiei necompetenţei generale a instanţelor judecătoreşti) implică în sarcina acesteia obligaţia de a dovedi îndeplinirea cerinţelor legale pentru antrenarea acestui tip de răspundere, inclusiv a prejudiciului încercat.

Celelalte două aspecte de nelegalitate invocate în cadrul motivului de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C.proc.civ. vor fi analizate împreună, neputându-se disocia analiza cauzei acţiunii de analiza cerinţelor prevăzute de lege pentru antrenarea răspunderii civile delictuale.

În ceea ce priveşte natura specială a obiectului acţiunii este de evidenţiat că recurenta-reclamantă a formulat următoarele capete de cerere: interzicerea definitivă a difuzării de către intimată a campaniei publicitare contestate, obligarea pârâtei să difuzeze materialul de dezminţire adecvat şi obligarea pârâtei la plata sumei simbolice de 1 euro, ca rezultat păgubitor al săvârşirii faptei ilicite. Cu privire la cauza juridică recurenta a precizat că acţiunea este întemeiată, în principal, pe dispoziţiile Legii nr. 158/2008 şi doar în subsidiar pe dispoziţiile de drept comun privind răspunderea civilă delictuală care ar completa cadrul juridic special dat de Legea nr. 158/2008.

Aşa cum s-a reţinut în analiza primului aspect de nelegalitate, dispoziţiile Legii nr. 158/2008 devin incidente în limitele şi în cadrul procedurii administrative pentru care legiuitorul a optat în transpunerea Directivei 2006/114/CE, în temeiul principiului specialia generalibus derogant.

În plus, cauza juridică a acţiunii a fost determinată şi cu ocazia soluţionării excepţiei necompetenţei generale a instanţelor judecătoreşti, prin încheierea din 18.12.2012, stabilindu-se că recurenta-reclamantă are deschisă calea judiciară a acţiunii în răspundere civilă delictuală, ca expresie a dreptului de acces la o instanţă.

Este adevărat că în analiza faptei ilicite, ca element al răspunderii civile delictuale, instanţele de fond s-au raportat la legislaţia specială pentru a determina fapta ilicită care se impută intimatei-pârâte. Această raportare a instanţelor de fond la normele legale speciale respectiv art. 3 lit. b) raportat la art. 4 şi 5 (referitoare la publicitate înşelătoare) şi art. 3 lit. c) raportat la art. 6 (referitoare la publicitatea comparativă) din Legea nr. 158/2008 nu putea fi evitată pentru că în aprecierea caracterului ilicit al faptei trebuie avute în vedere normele de drept obiectiv încălcate, însă pentru angajarea răspunderii civile delictuale se impune a fi dovedite şi celelalte elemente, respectiv prejudiciul şi legătura de cauzalitate dintre faptă şi prejudiciu. Aceasta deoarece doar în cadrul procedurii administrative derulate în urma sesizării Ministerului Finanţelor Publice se poate dispune încetarea publicităţii înşelătoare sau a publicităţii comparative fără a fi necesar să existe o dovadă a unui prejudiciu real, a intenţiei ori a neglijenţei celui care îşi face publicitate, concluzie care se desprinde din reglementarea mecanismului sancţionator aplicabil publicităţii înşelătoare sau comparative potrivit Legii nr. 158/2008.

Aşadar, pe calea acţiunii comune în răspundere civilă delictuală recurenta-reclamantă nu este dispensată de sarcina probei prejudiciului.

În plus, capătul de cerere privind obligarea pârâtei de a difuza materialul de dezminţire adecvat, în sensul art. 5 alin. 4 din Directivă, presupune în sarcina recurentei-reclamante dovada efectelor de durată ale publicităţii înşelătoare sau ale publicităţii comparative deoarece o atare măsură se justifică în scopul eliminării efectelor care s-au produs în timp, iar o atare dovadă nu s-a reţinut de către instanţele devolutive.

Prin urmare, contrar susţinerilor recurentei-reclamante, prin raportare la obiectul şi cauza juridică a acţiunii, era necesar ca reclamanta să dovedească îndeplinirea tuturor condiţiilor necesare pentru antrenarea răspunderii civile delictuale, mai exact a prejudiciului şi a legăturii de cauzalitate dintre faptă şi prejudiciu.

Critica prin care se susţine aprecierea greşită a neîndeplinirii condiţiei referitoare la legătura de cauzalitate dintre fapta ilicită a B. şi prejudiciul suferit de A. este lipsită de temei legal.

Din această perspectivă recurenta-reclamantă a arătat că instanţa de apel a procedat nelegal, constatând neîndeplinirea condiţiei legăturii de cauzalitate dintre fapta ilicită şi prejudiciu, că a dovedit prejudiciul material cuantificat simbolic ca urmare a activităţii pretins ilicite a B. şi că studiile de piaţă prezentate au fost înlăturate în mod eronat de instanţa de apel, în condiţiile în care acestea dovedeau impactul produs asupra publicului de clipurile publicitare ale intimatei-pârâte.

Analiza argumentelor prezentate de recurentă în sensul celor mai sus reliefate nu pot fi încadrate în vreunul din cazurile de nelegalitate prevăzute de art. 304 alin. (1) C.proc.civ.

În calea extraordinară de atac a recursului sunt supuse examenului instanţei de control doar aspecte care privesc legalitatea hotărârii atacate, iar nu aspecte care ţin de temeinicia acesteia.

Prin argumentaţia prezentată recurenta-reclamantă tinde a supuse controlului aspecte ce ţin de situaţia de fapt şi de aprecierea anumitor probe, aspecte care exced controlului de legalitate.

Este întemeiat motivul de ordine publică invocat de instanţa de recurs din oficiu, în temeiul art. 306 alin. (2) C.proc.civ., referitor la inadmisibilitatea căii de atac a apelului exercitat de pârâta B. SA împotriva considerentelor hotărârii pronunţate de instanţa de fond, cu încălcarea prevederilor art. 129 din Constituţia României, caz de nelegalitate prevăzut de art. 304 alin. (1) pct. 9 C.proc.civ.

Potrivit art. 129 din Constituţie, împotriva hotărârilor judecătoreşti, părţile interesate şi Ministerul Public pot exercita căile de atac în condiţiile legii.

Hotărârea judecătorească este supusă cerinţelor legii în vigoare în momentul pronunţării sale, ceea ce înseamnă că şi exercitarea căilor de atac se supun aceleiaşi legi de vreme ce admisibilitatea căii de atac este în strânsă legătură cu hotărârea ce constituie obiectul căii de atac.

Sub regimul codului de procedură civilă de la 1865 nu este recunoscută posibilitatea părţii care a câştigat procesul de a exercita calea de atac doar împotriva considerentelor hotărârii deoarece posibilitatea de a folosi calea de atac precum şi condiţiile de exercitare a acesteia sunt reglementate prin lege.

În acest sens este de subliniat că noul cod de procedură civilă adoptat prin Legea nr. 134/2010, după ce a stabilit prin art. 461 alin. (1) regula potrivit căreia calea de atac se îndreaptă împotriva soluţiei cuprinse în dispozitivul hotărârii, în alin. (2) al aceluiaşi articol a recunoscut posibilitatea exercitării căii de atac şi împotriva considerentelor hotărârii dacă prin ele s-au dat dezlegări unor probleme de drept ce nu au legătură cu judecata acelui proces sau care sunt greşite ori cuprind constatări ce prejudiciază partea, stabilind totodată şi modul de soluţionare a acestei căi de atac.

Codul de procedură civilă de la 1865 nu reglementează posibilitatea declarării căii de atac, de către partea care a câştigat procesul, împotriva considerentelor hotărârii. În cauză, acţiunea formulată de recurenta-reclamantă SC A. SA a fost respinsă, situaţie care o plasează pe pârâta SC B. SA în poziţia părţii care a câştigat procesul, neavând calitatea de parte vătămată care justifică interesul în promovarea căii de atac a apelului împotriva hotărârii instanţei de fond, mai exact împotriva considerentelor din conţinutul hotărârii.

Reţinând că norma de procedură civilă sub care se desfăşoară procesul nu reglementează condiţiile şi modalitatea de soluţionare a căii de atac declarate de partea care a câştigat procesul împotriva considerentelor hotărârii, apelul declarat de pârâtă apare ca fiind inadmisibil.

Apărările formulate de intimata-pârâtă SC B. SA nu pot fi primite deoarece potrivit art. 126 alin. (2) din Constituţie procedura de judecată este prevăzută numai prin lege.

Liberul acces la justiţie semnifică faptul că orice persoană poate sesiza instanţele judecătoreşti în cazul în care consideră că drepturile, libertăţile sau interesele sale legitime au fost încălcate, iar nu faptul că acest acces nu poate fi supus niciunei condiţionări, competenţa de a stabili regulile de desfăşurare a procesului în faţa instanţelor judecătoreşti revenindu-i legiuitorului, fiind o aplicare a dispoziţiilor constituţionale cuprinse în art. 126 alin. (2) din Constituţie.

De altfel, în jurisprudenţa CEDO s-a reţinut ca şi caracteristică a principiului liberului acces la justiţie faptul că acesta nu este un drept absolut (cauza Ashingdane contra Regatului Unit al Marii Britanii - 1985).

Astfel, acest drept, care cere prin însăşi natura sa o reglementare din partea statului, poate fi subiectul unor limitări sau condiţionări atâta timp cât nu este atinsă substanţa sa. Or, în cauză nu se poate reţine o încălcare a dreptului în substanţa sa câtă vreme intimata-pârâtă este partea care a câştigat procesul, iar prevederile legale invocate ca fiind nesocotite au caracter de ordine publică, fiind expresia principiului constituţional al legalităţii care guvernează exercitarea căilor de atac. O cale de atac neprevăzută de lege sub aspectul condiţiilor şi modalităţii de soluţionare este afectată de un fine de neprimire.

Pentru considerentele reţinute, în temeiul art. 312 alin. (1) şi (2) C.proc.civ. raportat la art. 304 pct. 9 C.proc.civ., Înalta Curte a admis recursul declarat de recurenta-reclamantă cu consecinţa modificării, în parte, a deciziei recurate, în sensul respingerii apelului declarat de SC B. SA împotriva considerentelor sentinţei civile nr. 7097/10.12.2013 pronunţată de Tribunalul Bucureşti, ca inadmisibil. Au fost menţinute celelalte dispoziţii ale deciziei atacate.

În ceea ce priveşte recursul declarat de recurenta-pârâtă SC B. SA împotriva deciziei pronunţate de instanţa de apel trebuie reţinut că soluţia de admitere a recursului declarat de recurenta-reclamantă, cu consecinţa modificării deciziei pronunţate de instanţa de apel în sensul respingerii apelului împotriva considerentelor hotărârii primei instanţe, ca inadmisibil, se răsfrânge şi asupra soluţiei ce se va pronunţa în recursul declarat de pârâta SC B. SA. Aceasta deoarece soluţia de respingere a apelului, ca inadmisibil, face ca recursul declarat de recurenta-pârâtă împotriva considerentelor deciziei din apel să rămână fără fundament juridic, putând fi circumscris doar excepţiei de inadmisibilitate în temeiul căreia s-a respins apelul.

Considerentele pentru care s-a admis motivul de recurs de ordine publică, invocat de instanţă, din oficiu, rămân valabile şi în soluţionarea recursului declarat de recurenta-pârâtă SC B. SA în sensul respingerii, ca nefondat, în temeiul art. 312 alin. (1) şi (2) C.proc.civ.

Dată fiind modificarea deciziei pronunţate în apel în sensul respingerii apelului declarat de pârâta SC B. SA ca inadmisibil, analiza motivelor de recurs care privesc fondul cauzei nu se mai impune.

Asupra cererii de sesizare a Curţii Constituţionale cu soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 306 alin. (2) C.proc.civ.

Instanţa supremă a fost învestită să soluţioneze recursurile declarate de reclamanta SC A. SA şi de pârâta SC B. SA împotriva deciziei civile nr. 659/23.04.2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti.

Prin această decizie s-a respins apelul declarat de reclamanta SC A. SA împotriva sentinţei civile nr. 7097/10.12.2013 pronunţată de Tribunalul Bucureşti, Secţia a VI-a civilă. A fost menținută soluția instanței de fond de respingere, ca neîntemeiată, a acţiunii precizate formulate de reclamanta SC A. SA.

Totodată, s-a respins şi apelul declarat de pârâta SC B. SA împotriva considerentelor sentinţei pronunţate de instanţa de fond.

În cadrul procedurii de soluţionare a recursurilor, înainte de a se trece la stadiul dezbaterilor, instanţa din oficiu, în temeiul art. 306 alin. (2) C.proc.civ. de la 1865 a invocat în cadrul recursului declarat de recurenta-reclamantă un motiv de ordine publică constând în inadmisibilitatea căii de atac a apelului împotriva considerentelor unei hotărâri, în temeiul art. 129 din Constituţia României, privind principiul legalităţilor căilor de atac, în contextul în care Codul de procedură civilă de la 1865 nu reglementează posibilitatea exercitării căii de atac împotriva considerentelor unei hotărâri de către partea care a câştigat procesul, aşa cum este situaţia pârâtei SC B. SA.

În acest context procesual, recurenta-pârâtă SC B. SA a invocat excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 306 alin. (2) C.proc.civ. de la 1865 şi a solicitat sesizarea Curţii Constituţionale în vederea soluţionării acestei excepţii.

În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate recurenta-pârâtă a susţinut că interpretarea extrem de largă şi generală pe care instanţa de recurs o conferă sintagmei „motiv de ordine publică” cuprinsă în dispoziţiile art. 306 alin. (2) C.proc.civ. din 1865 constituie o încălcare a dispoziţiilor art. 21 şi art. 129 din Constituţia României.

Prin notele scrise depuse la dosar a susţinut următoarele:

Dreptul de acces la justiţie constituie un element inerent dreptului la un proces echitabil, intim legat de principiul preeminenţei dreptului. Preeminenţa dreptului nu se poate concepe fără posibilitatea de a avea acces la o instanţă.

Articolul 6 al Convenţiei nu obligă statele contractante să creeze curţi de apel sau de casaţie. Totuşi, un stat care se dotează cu instanţe de această natură are obligaţia de a veghea ca justiţiabilii să se bucure de garanţiile fundamentale ale articolului 6. Accesul la justiţie priveşte nu numai accesul la prima instanţă, ci accesul la toate etapele procesului civil: accesul la instanţele superioare este şi el guvernat de aceleaşi reguli.

Conform jurisprudenţei constante, atunci când accesul unei persoane la judecător este restrâns de lege sau de circumstanţele cauzei, revine Curţii să statueze în ultimă instanţă cu privire la respectarea exigenţelor Convenţiei; ea trebuie să se convingă că limitările impuse nu restrâng accesul respectivei persoane într-o asemenea manieră sau măsură încât dreptul este atins chiar în substanţa sa. În plus, o asemenea limitare nu se conciliază cu articolul 6 § 1 decât dacă are un scop legitim şi există un raport rezonabil de proporţionalitate între mijloacele folosite şi scopul vizat.

Raportul rezonabil de proporţionalitate este apreciat în funcţie de numeroşi factori cum ar fi: accesibilitatea, coerenţa şi previzibilitatea interpretării şi aplicării regulii de drept; de asemenea, stadiul procesual în care intervine limitarea (primă instanţă sau în recurs, după ce cauza a fost deja analizată de alte instanţe), posibilităţile reclamantului de a-şi apăra altfel drepturile, miza procesului, importanţa motivelor invocate de stat pentru a justifica ingerinţa, interpretarea prea riguroasă a unei reguli de procedură de judecătorul naţional, dacă reclamantul mai are sau nu la dispoziţie alte căi procedurale pentru a-şi apăra dreptul civil respectiv şi, în circumstanţele cauzei, nu ar fi disproporţionat să i se ceară să le introducă.

Articolul 6 nu garantează dreptul la introducerea unei căi de atac. Totuşi, în situaţia în care dreptul de a introduce o cale de atac este prevăzut de legea internă, articolul 6 este aplicabil etapei procesuale reprezentată de calea de atac.

În materia respingerii ca inadmisibile a unor căi de atac după perioade mari de timp şi după ce fuseseră iniţial declarate admisibile, pârâta invocă a fi relevante o serie de hotărâri, printre care şi Vişan contra României.

Mai arată recurenta că momentul ridicării excepţiei este, de asemenea, foarte important: în cauza Yagtzilar, Curtea Europeană a considerat că a existat o încălcare a dreptului de acces la instanţă ca urmare a respingerii acţiunii în despăgubiri a reclamantului, pe motiv de intervenţie a prescripţiei, în condiţiile în care cauza se găsea într-o fază avansată iar procedura era în curs de foarte mult timp. Într-o hotărâre împotriva României, faptul că excepţia fusese ridicată în recurs pentru prima dată a fost din nou invocat de Curte ca unul din argumentele ce au condus-o la concluzia încălcării art. 6.

Recurenta-pârâtă a arătat că apelul său a fost considerat admisibil şi a fost analizat pe fond de prima instanţă, fără ca partea adversă să se opună, doar pentru ca Înalta Curte, printr-o interpretare extensivă a noţiunii de „ordine publică” să inverseze această soluţie peste un interval mare de timp, fără ca să fi avut posibilitatea reală de a se apăra.

Pentru considerentele mai sus redate, recurenta-pârâtă SC B. SA consideră că interpretarea largă a noţiunii de „ordine publică” din art. 306 alin. (2) C.proc.civ. este neconstituţională şi contrară art. 6 din CEDO.

Recurenta-reclamantă A. SA a solicitat respingerea cererii de sesizare a Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate a art. 306 alin. (2) C.proc.civ., ca inadmisibilă, cu motivarea că nu îndeplineşte condiţiile de admisibilitate prevăzute de art. 29 din Legea nr. 47/1992.

S-a argumentat că invocarea excepţiei de către recurenta-pârâtă este menită să ducă la tergiversarea procesului şi nu serveşte soluţionării cauzei în contextul în care Curtea Constituţională, prin decizia nr. 526/27.06.2006, publicată în M. Of., partea 1, nr. 711/2006, a soluţionat această excepţie, confirmând dreptul judecătorului de a invoca din oficiu motive de ordine publică, singura condiţie fiind aceea de a le pune în dezbaterea părţilor, condiţie îndeplinită în speţă.

Cu privire la excepţia invocată, instanţa supremă reţine că sunt îndeplinite condiţiile de admisibilitate prevăzute de art. 29 alin. (1), (2) şi (3) din Legea nr. 47/1992 pentru sesizarea Curţii Constituţionale.

Dispoziţiile legale invocate art. 306 alin. (2) C.proc.civ. au legătură cu soluţionarea recursului declarat de recurenta-reclamantă deoarece aceste prevederi legale conferă instanţei de recurs posibilitatea de a invoca din oficiu un motiv de recurs de ordine publică şi nu au fost constatate neconstituţionale printr-o decizie anterioară a Curţii Constituţionale.

Opinia instanţei de recurs asupra excepţiei de neconstituţionalitate a prevederilor art. 306 alin. (2) C.proc.civ. este în sensul că motivele de ordine publică care pot conduce la modificarea unei hotărâri pot fi invocate din oficiu de instanţă, cu respectarea garanţiilor procesuale reflectate în principiul contradictorialităţii şi al dreptului la apărare și nu reprezintă o încălcare a dreptului de acces la o instanţă şi a principiului legalităţii căilor de atac.

Faţă de cele mai sus expuse, în temeiul art. 29 alin. (4) din Legea nr. 47/1992 urmează a dispune sesizarea Curţii Constituţionale în vederea soluţionării excepţiei de neconstituţionalitate a art. 306 alin. (2) C.proc.civ.