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Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª). Sentencia núm. 1097/2009

de 17 noviembre

DELITO RELATIVO AL MERCADO Y A LOS CONSUMIDORES POR FALSEDAD

PUBLICITARIA: INEXISTENCIA. Aplicación limitada a casos de grave contravención

de la buena fe y fidelidad que se debe a los consumidores: forma de determinación de la

condición de engañosa de la publicidad ejercida; inexistencia: Centro de Estudios Superiores

privado que ofrece curso sobre osteopatía informando en los folletos que será convalidado

por organismo oficial británico, realizándose el curso con tal fin en Madrid, cuando el curso

se debía hacer en Londres, no siendo la oferta intencionalmente engañosa al tener el acusado

inicialmente la expectativa razonable de que el curso de conversión se realizaría en Madrid.

I.-ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.-Ha quedado probado y así se declara que Carlos Miguel, de 42 años de edad y

sin antecedentes penales, constituyó el 20 de mayo de 1998 la sociedad mercantil

Universidad Popular Unión Europea, Regiones Europeas, Open University of European

Unity S.L. (UPUERE S.L.). La sociedad, de la que es administrador único el acusado, tiene

como domicilio social el sito en la calle Arganda número 34 bajo de Madrid y es su objeto

social es "impartir educación, cultura y formación teórica y práctica a todos los niveles,

superior, medio y elemental, en especial en Ciencias de la Salud, así como la creación,

instalación y explotación de clínicas y fundaciones".

Para ello se concertó con el British College of Naturopathy & Osteopathy (BCNO Inglaterra),

denominado posteriormente British College of Osteophatic Medicine (BCOM) un acuerdo

por el que este último podría reconocer el diploma que se expidiera en UPUERE a los

alumnos para poder optar, tras un curso de conversión, a una titulación universitaria oficial

británica.

Ante la expectativa de una pronta concreción de dichos acuerdos y sobre todo por la

existencia de una cláusula de exclusividad fechada el 3 de diciembre de 1997, Carlos Miguel

creó la UPUERE y comenzó su actividad, ofertando sus servicios.

SEGUNDO.-Con motivo de tal creación y para comenzar su funcionamiento llevó a cabo

una campaña de publicidad, consistente fundamentalmente en folletos, en los que había

constar expresamente que los estudios para el curso "Estudios superiores de osteopatía"

estaban homologados por el British College of Naturopathy & Osteopathy (BCNO

Inglaterra), denominado posteriormente British College of Osteophatic Medicine (BCOM).

En el folleto más específicamente dedicado a la publicidad de dicho centro se indicaba

expresamente lo siguiente: "Nuestro programa académico está supervisado y homologado por

el colegio británico, British College of Naturopathy & Osteopathy, BCNO, y la supervisión

con éxito del programa permite obtener el Diploma de Osteopatía, DO. Una vez obtenido el

Diploma de Osteopatía de BCNO-UPUERE, el alumno podrá continuar con el programa de

conversión del BCNO en la UPUERE para obtener el Bachelor of Science in Osteopathy

Medicine (titulación universitaria oficial británica, equivalente a las licenciaturas españolas)".

Dichos folletos se presentaron en la exposición EXPO MASAJES, celebrada en el hotel

Chamartín en los años 1998 y 1999, siendo en la misma donde se captó a la mayoría de los

alumnos.

Con fecha de 1 de octubre de 2002 la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid

requirió a UPUERE S.L. para que eliminase toda información que incluyese el término

"Universidad", al no poder utilizar dicha denominación con arreglo a lo dispuesto en la

disposición adicional decimonovena de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de

Universidades , cambiando la denominación el 19 de diciembre de 2003 a CENTRO DE

ESTUDIOS SUPERIORES UPUERE. OPEN UNIVERSITY OF EUROPEAN UNITY S.L.

TERCERO.-Motivados por tales expectativas y sobre todo por el hecho de que la carrera de

osteopatía carece en España de título oficial alguno, Lorena , Cornelio , y Natividad se

matricularon comenzando sus estudios en el año 1999, mientras que Eusebio y Fructuoso se

matricularon y comenzaron sus estudios en el año 2000, abonando las correspondientes

matrículas, tasas, etc., que en el caso de Lorena , Cornelio , y Natividad ascendió a un total de

13.468 euros cada uno, mientras que en el de Eusebio y Fructuoso ascendió a un total de

11.845,35 euros cada uno. Cuando ya estaban próximos a finalizar los estudios, en el año

2003, se percataron de que la homologación antes mencionada no se producía de forma

mecánica o automática tras superar el expediente académico, sino que era necesario realizar

un curso de conversión en Londres pese a que inicialmente se dijo que sería en Madrid. Y en

contra igualmente a lo que se indicó, el curso de conversión no tuvo lugar dentro del último

curso sino que se inició meses después de la finalización del mismo, con un coste global a

cargo del alumno no concretado de forma exacta pero en torno a los 5.000 euros, y con una

duración cuando menos, de varios meses.

Ante tal frustración de sus expectativas y una protesta del alumnado en el año 2003,

decidieron abandonar sus estudios y presentar una querella contra Carlos Miguel, querella

que dio origen a las presentes actuaciones.

FALLAMOS: CONDENAMOS a Carlos Miguel como autor responsable de un delito

relativo al mercado y a los consumidores por falsedad publicitaria, sin la concurrencia de

circunstancias modificativas de la responsabilidad. […]

ABSOLVEMOS a Carlos Miguel del delito de estafa por el que venía siendo acusado.

[…]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO DE INTERÉS:

[…]

1.-La mayor o menor minuciosidad de los términos en que se presenta la publicidad de un

producto son decisivos para su valoración desde una perspectiva jurídica, dentro del marco de

los derechos de los consumidores o bien cuando el reproche se eleva a las esferas penales que

sólo deben intervenir cuando la falsedad de los términos publicitarios sea manifiesta o puede

inducir a engaño. Es cierto que, como diremos más adelante, la línea divisoria entre la

publicidad lícita que sobrevalora las cualidades del producto, la que las exagerándolas hasta

términos irreales y la que lisa y llanamente utiliza el engaño como medio de comunicarse con

los potenciales consumidores, es siempre muy tenue, de tal modo que llegar al extremo más

riguroso de la sanción penal debe limitarse a casos de grave contravención de la buena fe y

fidelidad que se debe a los consumidores como titulares de derechos que vienen marcados

por los principios rectores de la política social y económica sancionados por la Constitución.

El artículo 51 impone a los poderes públicos la tarea de garantizar la defensa de los

consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la

salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.

2.- El análisis de la figura delictiva de la publicidad engañosa, que se tipifica en el

artículo 282 del Código Penal, para los fabricantes o comerciantes que en sus ofertas o

publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten

características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio

grave y manifiesto a los consumidores. Hasta este párrafo el legislador se sitúa en la

modalidad de un delito de peligro que se consuma por la utilización y puesta en el mercado,

la oferta pública engañosa sin que sea necesario un resultado concreto. El legislador,

consciente de esta postura, hace compatible la existencia de la publicidad engañosa con otros

delitos entre los que se encontraría una posible defraudación o estafa cuando las

consecuencias perjudiciales fuesen exclusivamente económicas, añadiéndole, como delito

autónomo, el posible fraude al patrimonio. […]

9.- Los indicadores de la posible existencia de una publicidad engañosa son muy

variables y dependen de muchos factores, como la naturaleza del producto o sus

características principales. También es relevante si se ha omitido información sustancial que

necesite el consumidor medio para tomar una decisión. Se equipara la omisión a la inclusión

de informaciones poco claras, ininteligibles o ambiguas. En el caso que nos ocupa se oferta

una titulación de una especialidad médica, jugando un papel determinante el alcance de los

compromisos que se adquieren. Además, su concesión se subordinaba a un patrocinio o

control externo y ajeno al proponente u ofertante.

10.- La Directiva que venimos comentando en el anexo incluye algunas prácticas desleales,

entre las que incluye que su oferta ha sido aprobada, aceptada o autorizada por un organismo

público o privado. Cuando éste no sea el caso, hacer esta afirmación sin cumplir las

condiciones de la aprobación, aceptación o autorización, es evidentemente un procedimiento

desleal.

11.- Este es precisamente el punto en el que debemos detenernos para comprobar si los

hechos probados proporcionan datos para considerar la publicidad como engañosa. El

acusado actuaba como una sociedad mercantil cuya denominación era " Universidad Popular

Unión Europea, Regiones Europeas, Open University of European Unity S,L. (

UPUERE.S.L)".

El objeto social era, según los estatutos y así se recoge en el hecho probado: " impartir

educación, cultura y formación teórica y práctica a todos los niveles, superior, medio y

elemental, en especial en Ciencias de la Salud, así como la creación, instalación y

explotación de clínicas y fundaciones". No se exterioriza si disponía del capital o de los

medios para conseguir sus objetivos con una cierta dosis de realismo.

12.- Avanzando en el desarrollo de la trama, se declara probado que para conseguir alguno o

la totalidad de los fines " se concertó con el British College of Naturopathy & Osteopathy

(BCNO Inglaterra) denominado posteriormente British College of Osteopathy Medicine

BCOM".

El acuerdo consistía en que este último organismo " podría reconocer el diploma que

se expidiera en UPUERE a los alumnos para optar, tras un curso de conversión, a una

titulación oficial británica".

13.- Llevó a cabo una campaña de publicidad, consistente fundamentalmente en folletos en

los que se hacía constar que el Curso de Estudios Superiores estaba homologado por el

organismo británico mencionado. Es importante recoger la parte del folleto que se incorpora

al hecho probado y que transcrito dice así: " Nuestro programa académico está supervisado y

homologado por el Colegio británico, British College of Naturopathy & Osteopathy, BCNO y

la superación con éxito del programa permite obtener el diploma de osteopatia,DO. Una vez

obtenido el diploma de osteopatía de BCNO-UPUERERE, el alumno podrá continuar el

programa de conversión del BCNO en la UPUERERE para obtener el Bachelor of Science

in Osteopathy Medicine (Titulación universitaria oficial británica equivalente a las

licenciaturas españolas)".

14.- Los folletos se presentaron en una exposición en los años 1998 y 1999, siendo en la

misma donde se captó a la mayoría de los alumnos. La Consejería de Educación de la

Comunidad de Madrid le obliga a eliminar cualquier referencia a su cualificación como

Universidad, cambiando la denominación a Centro de Estudios Superiores, el 19 de

Diciembre de 2003.

15.- Cinco personas se apuntaron, tres en el año 1999 y dos en el año 2000 abonando las

correspondientes tasas cuyas cuantías se especifican. Cuando ya estaban próximos a finalizar

sus estudios en el año 2003 se percataron de que la homologación no se producía de forma

mecánica o automática, sino que era necesario realizar un curso de conversión en Londres

pese a que inicialmente se dijo que sería en Madrid. Tampoco en contra de lo que se indicó el

curso tuvo lugar dentro del último año sino después de finalizado el mismo lo que supuso un

desembolso adicional. Aquí termina el relato de los hechos.

16.- A la vista de su contenido que recoge en esencia los hechos básicos aunque pudo

ampliase con la inclusión de otros detalles del folleto publicitario tenemos elementos

suficientes para comprobar si se dan los componentes del delito de publicidad engañosa ya

que el delito de estafa ha sido descartado por la Sala sentenciadora y nadie ha recurrido este

punto.

17.- De la lectura de la sentencia debemos llegar a la conclusión de que los cursos de

formación en la especialidad de osteopatía se impartieron y que los alumnos, en general, y los

que formularon querella adquirieron los conocimientos propios de sus contenidos y llegaron a

la última fase o culminación del tiempo que se les había informado sobre su duración y

pautas de homologación.

18.- El punto en el que radica la discrepancia entre lo ofrecido y la realidad, radica en la

forma de obtener una convalidación más o menos oficial de la titulación y su

homologación en el centro británico. Según el hecho los alumnos sabían y admitieron que

tenían que realizar un curso de homologación o conversión. Las expresiones y las ofertas del

folleto eran claras en cuanto la necesidad del programa de conversión del BCNO, pero como

se ha dicho parece que se ofrecía la realización de esta fase en Madrid sin necesidad de

trasladarse a Londres, aunque esto último se omite en el hecho probado.

19.- Esta Sala ha reiterado en varias ocasiones que las absoluciones o condenas tienen que

basarse en un relato de hechos probados claro y taxativo. Cualquier dato sobre hechos,

introducida en el seno de los fundamentos de derechos no reúne la seguridad y certeza plena

del hecho probado. Puede admitirse que los razonamientos contengan argumentaciones

fácticas, que sirvan para interpretar o comprender los hechos que se contienen en el sustrato

fáctico de la sentencia, pero nunca pueden integrarlo, añadiéndose como nuevo párrafo al

relato fáctico.

20.- El punto decisivo radica en la existencia o no de engaño al que ya nos hemos referido.

Todo el sustento argumental de la sentencia gira en torno a la homologación. La omisión de

elementos componentes de la oferta puede realizarse con ánimo engañoso, pero su impacto

ilícito habrá que determinarlo en cada caso concreto. No se trata de discutir sobre sí el

término "validación" hubiera sido más correcto que "homologación" porque en definitiva lo

verdaderamente perjudicial para los intereses de los denunciantes consumidores sería

haberles creado la falsa expectativa de la posible convalidación en Madrid en lugar de en

Londres.

21.- Llegado a este punto, la sentencia despeja la cuestión en el folio 19, cuando aclara que

una vez surgida la natural polémica en el año 2003, los representantes ingleses de BCOM

vinieron a España para reunirse con el alumnado, lo que indica que las referencias

sobre la validación por parte de la entidad británica no eran totalmente imaginarias

sino que existía una relación real. Es cierto que los ingleses decidieron que existía " falta de

seriedad apreciable" y que se negaron a que la convalidación se realizase en Madrid para

facilitar un mayor control de su parte.

22.- Ahora bien, la sentencia se decanta por estimar que la oferta no era intencionalmente

engañosa sino que el acusado inicialmente tuvo la expectativa razonable de que el curso de

conversión se realizase en Madrid, lo que aleja la ocultación, tergiversación u oferta

engañosa. Afirman los juzgadores de la instancia que fueron los ingleses los que, a partir de

esta conversación en el año 2003, y no antes, decidieron el traslado del lugar de estudios a

Londres, luego la información proporcionada no era falaz ni indujo de forma decisiva a la

aceptación por los alumnos de las condiciones ofrecidas, lo que elimina también la publicidad

engañosa.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado por lo que no es necesario entrar en el análisis

de los restantes.

III. FALLO:

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR

AL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de Carlos

Miguel, casando y anulando la sentencia dictada el día 18 de Marzo de 2009 por la Audiencia

Provincial de Madrid, Sección 15ª en la causa seguida contra el mismo por un delito de

relativo al mercado y a los consumidores por falsedad publicitaria. Comuníquese esta

resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos

oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

SEGUNDA SENTENCIA

FALLAMOS: QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Carlos Miguel del

delito relativo al mercado y a los consumidores por falsedad publicitaria por el que

venía acusado.