Garantie des actifs dans le cadre d’une créance dans les pays de l’UE

1 Quels sont les différents types de mesures?

Les mesures provisoires et conservatoires sont des modalités du dispositif de protection des droits. Elles peuvent être requises devant la juridiction dans le cadre d’une procédure de référé. Toutefois, la protection provisoire de droits ne se limite pas à ce type de procédure puisque l’ordre juridique portugais prévoit d’autres mesures provisoires destinées à protéger certaines situations juridiques, à savoir, à titre d’exemple:

1. les mesures provisoires dans le cadre de la procédure relative à l’interdiction ou l’incapacité d’une personne;
2. la curatelle provisoire des biens de l’absent;
3. la nomination d’un curateur ad litem;
4. les mesures nécessaires pour assurer la conservation de biens intégrés dans une succession jacente.

Les procédures en référé sont destinées à écarter le risque d’un danger imminent (periculum in mora) et à garantir l’effet utile de la décision judiciaire définitive (cf. article 2 du code de procédure civile).

Le juge adopte certaines mesures ou ordonne certains actes en attendant ou en escomptant que son jugement provisoire soit confirmé par la décision définitive.

À moins que soit prononcée l’inversion du contentieux, la procédure de référé est liée à une action qui se fonde sur le droit protégé (article 364 du code de procédure civile); les effets du dispositif définitif sont provisoirement protégés ou anticipés, dans l’hypothèse où la décision qui sera rendue dans la procédure principale serait favorable au demandeur.

La menace du periculum in mora autorise le juge à apprécier préliminairement et sommairement une situation juridique de fond qui doit faire l’objet d’un examen approfondi et plus long; cette appréciation préliminaire, lorsqu’elle est favorable au demandeur, amène le juge à ordonner une mesure destinée à prévenir le risque.

Les procédures en référé visent à garantir les résultats pratiques de l’action, à éviter les préjudices graves ou à anticiper la réalisation du droit (instrumentalité hypothétique), afin de parvenir à concilier, dans la mesure du possible, l’intérêt de la célérité et celui de la sécurité juridique.

Le code de procédure civile portugais prévoit deux types de procédures en référé:

1. la procédure de référé ordinaire;
2. des procédures de référé spécifiques.

La première est régie par l’article 362 du code de procédure civile. Selon cette disposition, lorsqu’une personne manifeste la crainte fondée qu’autrui porte un préjudice grave et difficilement réparable à son droit, elle peut demander, si aucune des procédures en référé prévues par la loi n’est pertinente, la mesure provisoire ou conservatoire apte à garantir en l’espèce les effets du droit menacé. L’intérêt du demandeur peut se fonder sur un droit existant ou sur un droit découlant de la décision à rendre dans le cadre d’un recours de fond, que ce recours ait déjà été introduit ou non. La procédure de référé ordinaire n’est pas applicable lorsqu’il s’agit d’écarter le risque de préjudice que l’une des mesures en référé spécifiques vise spécialement à prévenir.

Quant aux procédures de référé spécifiques, elles sont expressément prévues par le code de procédure civile et par diverses dispositions législatives.

Les procédures de référé spécifiques prévues par le code de procédure civile portugais sont les suivantes:

1. la restitution provisoire de biens;
2. la suspension de décisions de sociétés;
3. les aliments provisoires;
4. l’indemnisation provisoire;
5. la saisie;
6. l’opposition à la poursuite de travaux;
7. la mise sous séquestre.

2 Conditions dans lesquelles ces mesures peuvent être ordonnées?

Lorsqu’une personne manifeste la crainte fondée qu’autrui porte un préjudice grave et difficilement réparable à son droit, elle peut demander la mesure provisoire ou conservatoire adéquate eu égard aux circonstances de l’espèce pour garantir les effets du droit menacé. L’intérêt du demandeur peut se fonder sur un droit existant ou sur un droit découlant de la décision à rendre dans le cadre d’un recours au fond, que ce recours ait déjà été introduit ou non.

La mesure est ordonnée lorsqu’il y a une probabilité réelle que le droit à protéger existe et que la crainte d’une atteinte à ce droit est suffisamment justifiée. Néanmoins, la juridiction peut refuser d’ordonner la mesure si le préjudice qui en résulterait pour le défendeur risque d’être sensiblement plus important que le dommage que le demandeur souhaite éviter.

Pour recourir au référé ordinaire, qui est un moyen subsidiaire, il est aussi nécessaire qu’aucune mesure en référé spécifique ne soit adaptée aux circonstances de l’espèce.

Ainsi, les conditions prévues par la loi pour que les mesures de référé non spécifiques visées à l’article 362 du code de procédure civile soient ordonnées sont les suivantes:

1. l’apparence de l’existence d’un droit;
2. la crainte fondée qu’autrui porte un préjudice grave et difficilement réparable à son droit (periculum in mora);
3. le caractère adéquat aux circonstances de l’espèce de la mesure provisoire ou conservatoire pour garantir les effets du droit menacé;
4. la mesure à obtenir ne doit pas faire l’objet d’autres procédures de référé.

Pour que ces mesures soient ordonnées, il suffit qu’une démonstration sommaire (summaria cognitio) permette au juge d’établir la probabilité sérieuse du droit invoqué (fumus bonis juris) et la crainte justifiée que les lenteurs naturelles de procédure jusqu’au règlement définitif du litige causent un préjudice irréparable ou difficilement réparable (periculum in mora). Pour que cette condition soit remplie, le juge doit nécessairement avoir un avis positif sur l’issue de la procédure principale dans le sens qu’elle sera probablement favorable au demandeur, car la mesure en référé suppose en effet une ingérence claire dans la sphère juridique du défendeur.

Les mesures en référé spécifiques sont les suivantes:

1. Restitution provisoire d’un bien: en cas de dépossession violente, le possesseur d’un bien peut demander que son bien lui soit restitué provisoirement. Il invoquera à cet effet les faits qui établissent la possession du bien, ainsi que la dépossession et la violence. Le juge ordonnera la restitution du bien, sans que l’auteur de la dépossession soit cité ou entendu, s’il reconnaît, au vu des éléments de preuve, que le demandeur possédait le bien et qu’il en a été violemment dépossédé.
2. Suspension de décisions de sociétés: si une association ou une société, quelle que soit sa forme, adopte des décisions contraires à la loi, aux statuts ou au contrat, l’un des associés peut demander, dans un délai de 10 jours (à partir de la date de l’assemblée à laquelle les décisions ont été prises ou de la date à laquelle le demandeur en a eu connaissance, s’il n’a pas été dûment convoqué à l’assemblée), que l’exécution de ces décisions soit suspendue. À cet effet, il justifiera sa qualité d’associé, montrera que cette exécution est susceptible de causer un préjudice appréciable, joindra à sa demande une copie du procès-verbal de l’assemblée à laquelle les décisions ont été adoptées et, si l’association ou la société est dispensée de se réunir en vertu d’une disposition légale, la copie du procès-verbal sera remplacée par un document attestant que la décision a été adoptée.
3. Aliments provisoires: le créancier alimentaire peut demander que soit fixé un montant mensuel à titre d’aliments provisoires en sa faveur, tant que la première mensualité de l’obligation définitive n’a pas été versée. Lorsque la demande d’aliments provisoires est reçue par la juridiction, celle-ci fixe la date de l’audience au fond et avertit les parties qu’elles doivent comparaître personnellement à l’audience ou se faire représenter par un avocat doté d’un mandat exprès pour transiger. Le mémoire en réponse est présenté à l’audience et le juge tente d’obtenir à cette occasion un accord sur la fixation des aliments, lequel est alors homologué par une décision du juge.
   Si l’une des parties est absente ou si la tentative de conciliation échoue, le juge ordonne la présentation de la preuve et rend sur-le-champ une décision orale, succinctement motivée.
4. Indemnisation provisoire: accessoirement à une demande en indemnité fondée sur un décès ou sur un préjudice corporel, les parties lésées, ainsi que les personnes qui pourraient exiger des aliments à la partie lésée et celles auxquelles la partie lésée versait des aliments en exécution d’une obligation naturelle, peuvent demander l’attribution d’une somme d’argent déterminée sous la forme d’une rente mensuelle, à titre de réparation provisoire du préjudice. Le juge ordonnera la mesure demandée pour autant qu’une situation de besoin résulte des préjudices subis et que des éléments suffisants fassent porter à la charge du défendeur l’obligation d’indemniser. La liquidation provisoire, à imputer sur la liquidation définitive du préjudice, sera fixée par la juridiction selon le principe de l’équité. Ces dispositions s’appliquent en outre aux affaires dans lesquelles la demande d’indemnisation se fonde sur un préjudice susceptible de mettre sérieusement en cause l’entretien ou l’hébergement de la partie lésée. Les dispositions décrites en ce qui concerne les aliments provisoires sont applicables, avec les adaptations nécessaires, à la mise en œuvre de cette mesure.
5. Saisie: le créancier qui a une crainte justifiée de perdre la garantie patrimoniale de sa créance peut obtenir la saisie judiciaire des biens du débiteur. Celui qui demande la saisie allègue les faits qui rendent probable l’existence de la créance et justifient la crainte invoquée, énumère les biens à saisir et apporte toutes les indications nécessaires à la mise en œuvre de la mesure. Si la saisie est demandée contre celui qui a acquis des biens du débiteur, le demandeur, à moins d’établir que l’acquisition a été contestée devant les juridictions, produira également les éléments qui rendent probable le bien-fondé de la contestation.
   Les preuves produites ayant été appréciées, la saisie est ordonnée, sans que la partie adverse soit entendue, dès lors que les conditions prévues par la loi sont réunies.
   Si la saisie porte sur un navire ou sur un chargement de navire, il appartient au demandeur de démontrer, pour autant que les conditions générales soient réunies, que sa demande est recevable, compte tenu de la nature de la créance. Dans ce cas, la saisie ne sera pas réalisée si le débiteur offre une caution que le créancier accepte ou que le juge, dans un délai de deux jours, estime appropriée, la sortie du navire étant suspendue jusqu’au versement de la caution.
6. Suspension de la poursuite de travaux: quiconque estime qu’il est porté atteinte à son droit de propriété exclusive ou commune ou à tout autre droit réel ou personnel d’usage ou de propriété du fait de nouveaux travaux ou services qui lui causent ou sont susceptibles de lui causer un préjudice, peut demander, dans un délai de 30 jours à partir de la date à laquelle il a connaissance des faits, que les travaux ou services soit immédiatement suspendus. Cette personne peut également procéder directement à la suspension au niveau extrajudiciaire, en notifiant verbalement, devant deux témoins, le maître d’ouvrage ou, à défaut, le contremaître ou son remplaçant, à l’effet de ne pas poursuivre les travaux. Cette suspension extrajudiciaire est sans effet si la demande de confirmation judiciaire n’est pas introduite dans un délai de cinq jours.
7. Mise sous séquestre: lorsqu’il existe une crainte raisonnable de perte, dissimulation ou dissipation de biens mobiliers ou immobiliers ou de documents, la mise sous séquestre peut être demandée, cette procédure étant accessoire à l’action dans laquelle il est statué sur la détermination des biens ou sur la preuve de la titularité des droits relatifs aux biens mis sous séquestre. La mise sous séquestre peut être demandée par toute personne intéressée à la conservation des biens ou des documents, les créanciers n’étant autorisés à demander la mise sous séquestre que dans les cas où il est nécessaire de recueillir une succession. Le demandeur apportera la preuve sommaire du droit relatif aux biens et des faits sur lesquels il fonde sa crainte de perte ou de dissipation. Si le droit relatif aux biens est lié à une action introduite ou à introduire, le demandeur doit convaincre la juridiction du probable bien-fondé de la demande correspondante. Les éléments de preuve jugés nécessaires ayant été produits, le juge ordonnera les mesures s’il acquiert la conviction que, sans la mise sous séquestre, l’intérêt du demandeur court un risque sérieux.

2.1 La procédure

À l’exception de la suspension de la poursuite de travaux, pour laquelle il est possible de mettre d’abord en œuvre une procédure extrajudiciaire, puis d’en demander la confirmation devant une juridiction, toutes les procédures en référé s’appuient sur une demande initiale adressée au juge, dans laquelle le demandeur apporte la preuve sommaire du droit menacé et justifie la crainte d’un préjudice. Dans sa demande, il indique la liste des témoins, limités à cinq, et requiert d’autres éléments de preuve

Dans la décision qui ordonne la mesure, le juge peut, sur demande, dispenser le demandeur de saisir la juridiction au principal si les éléments établis dans la procédure lui permettent de former la conviction certaine que le droit protégé existe et si la mesure ordonnée est de nature à obtenir le règlement définitif du litige. Cette dispense peut être demandée à tout moment jusqu’à la clôture de l’audience finale. Dans les procédures sans phase contradictoire préalable, le défendeur peut s’opposer à l’inversion du contentieux dans sa contestation de la mesure ordonnée.

Le système de l’inversion du contentieux est applicable, avec les adaptations nécessaires, à la restitution provisoire de la possession, à la suspension des délibérations de sociétés, aux aliments provisoires, à la suspension de la poursuite de travaux, ainsi qu’aux autres mesures prévues par diverses dispositions législatives dont la nature permet d’obtenir le règlement définitif du litige.

S’il n’est pas stipulé dans la loi que la mesure sera ordonnée sans audition du défendeur, le juge l’entend, à moins que son audition mette sérieusement en danger la finalité ou l’efficacité de la mesure.

Lorsqu’il doit être entendu avant l’ordonnance de la mesure, le défendeur est signifié à l’effet de former opposition dans un délai de dix jours. La signification est remplacée par une notification s’il a déjà été signifié dans l’instance principale.

À l’expiration du délai d’opposition, lorsque le défendeur a été entendu, les éléments de preuve demandés ou ordonnés d’office par le juge sont, si nécessaire, produits.

Si le défendeur n’est pas entendu et que la mesure est ordonnée, il ne reçoit notification de la décision ordonnant cette mesure qu’après la réalisation de ladite mesure. Après cette notification, il a la possibilité soit de former un recours, en termes généraux, contre la décision ordonnant la mesure, s’il considère que, au regard des éléments établis, elle n’aurait pas dû être ordonnée, soit de former opposition pour alléguer des faits ou produire des moyens de preuve que la juridiction n’a pas pris en considération et qui peuvent priver la mesure en référé de fondement ou justifier son atténuation. Le défendeur peut attaquer, en utilisant l’un de ces moyens, la décision qui a ordonné l’inversion du contentieux. Si le défendeur fait opposition, le juge décide de maintenir, d’atténuer ou d’annuler la mesure antérieurement ordonnée, cette décision étant susceptible de recours, et le cas échéant, de maintenir, de réduire ou d’annuler l’inversion du contentieux, les preuves demandées ou ordonnées d’office par la juridiction étant, si nécessaire, produites.

En matière de compétence territoriale, l’article 78 du code de procédure civile dispose:

1. la demande de saisie et de mise sous séquestre peut être adressée à la juridiction qui doit être saisie de l’instance principale ou à celle du lieu où les biens sont situés ou, si les biens sont répartis sur plusieurs ressorts, à celle d’un de ces ressorts;
2. en ce qui concerne la suspension de la poursuite de travaux, la juridiction compétente est celle du lieu où les travaux doivent être exécutés;
3. pour les autres mesures en référé, la compétence appartient à la juridiction qui doit être saisie de l'instance principale.

Si la juridiction n’a pas ordonné l’inversion du contentieux, il ordonne la jonction de la procédure à l’instance principale dès que celle-ci est introduite; si l’instance principale est introduite devant une autre juridiction, la procédure lui est remise pour être traitée par jonction, le juge de l’instance principale étant exclusivement compétent pour toutes les phases suivantes de la procédure.

Si la demande en référé est introduite au cours de l’instance principale, elle doit être déposée auprès de la juridiction saisie de cette instance, à laquelle elle sera jointe, sauf si un recours est formé contre cette instance, auquel cas la jonction ne sera ordonnée que lorsque la procédure de recours sera close ou l’instance principale renvoyée en première instance.

La représentation par avocat est obligatoire si la mesure de référé a une valeur supérieure à 5 000 euros ou si un recours est toujours recevable.

La valeur de la mesure est déterminée selon les critères suivants:

1. pour les aliments provisoires et l’indemnisation provisoire, le paiement mensuel demandé, multiplié par douze;
2. pour la restitution provisoire de biens, la valeur du bien dont le possesseur a été privé;
3. pour la suspension de décisions de sociétés, le montant du préjudice;
4. pour la suspension de la poursuite de travaux et les mesures en référé non spécifiées, le montant du préjudice à éviter;
5. pour la saisie, le montant de la créance à garantir;
6. pour la mise sous séquestre, la valeur des biens mis sous séquestre.

2.2 Les conditions essentielles

Dans l'appréciation des critères requis pour ordonner une mesure en référé, la juridiction doit toujours examiner le bien-fondé de la crainte invoquée, ainsi que la gravité et la difficulté de réparation de l'atteinte potentielle au droit menacé. Elle doit en outre déterminer si la mesure provisoire ou conservatoire est adéquate dans les circonstances de l'espèce pour sauvegarder le droit prétendument menacé. Elle doit établir qu'un risque résulterait d'un retard quelconque.

Elle examinera également si la procédure est réellement ou potentiellement liée à une action introduite ou à introduire et qui se fonde sur le droit à protéger.

Dans une procédure de ce type, il incombe à la juridiction d'obtenir une démonstration sommaire, c'est-à-dire moins rigoureuse que dans la procédure principale, de la probabilité réelle que le droit à protéger existe et que la crainte d'une atteinte à ce droit soit suffisamment justifiée.

Pour les autres conditions à remplir en ce qui concerne les mesures en référé spécifiques, veuillez consulter la réponse aux questions 1 et 2.

Les procédures relatives aux mesures en référé sont toujours urgentes et ont la primauté sur tout autre acte judiciaire non urgent. Elles doivent être tranchées en première instance dans un délai maximal de deux mois ou, si le défendeur n'a pas été signifié, dans un délai de 15 jours.

3 Objet et nature de ces mesures?

3.1 Quels types de biens peuvent faire l’objet de ces mesures?

Les droits, les biens mobiliers et les biens immobiliers peuvent faire l’objet des mesures en référé dès lors qu’ils ne sont pas totalement ou partiellement exclus par la loi.

3.2 Quels sont les effets de ces mesures?

Puisqu'elles sont ordonnées par les juridictions, les mesures en référé s'imposent à tous les organismes publics et privés et prévalent sur celles de toute autre autorité (article 205, paragraphe 2, de la Constitution de la République portugaise). Celui qui enfreint la mesure ordonnée en référé tombe sous le coup de la désobéissance qualifiée, sans préjudice de la mise en œuvre des voies d’exécution forcée.

3.3 Quelle est la validité de ces mesures?

Sans préjudice des cas où le demandeur est dispensé de l’obligation d’introduire l’action, la procédure de référé s’éteint et la mesure, lorsqu’elle est ordonnée, est sans effet:

1. si le demandeur n’introduit pas l’action dont dépend la mesure dans un délai de 30 jours à partir de la date à laquelle il a été notifié que la décision ordonnant cette mesure est passée en force de chose jugée;
2. si, après introduction de l’action, la procédure est interrompue pendant plus de 30 jours, en raison de la négligence du demandeur;
3. si l’action est jugée irrecevable par une décision passée en force de chose jugée;
4. si le défendeur est mis hors de cause et que le demandeur n’introduit pas une nouvelle action dans le délai utile pour bénéficier des effets de l’introduction de l’action antérieure;
5. si le droit que le demandeur souhaite protéger s’est éteint.

Sans préjudice des règles sur la répartition de la charge de la preuve, dès que la décision qui a ordonné la mesure en référé et l’inversion du contentieux est passée en force de chose jugée, le défendeur est avisé que, s’il souhaite contester l’existence du droit protégé, il doit intenter l’action à cet effet dans les 30 jours suivant cette notification, sous peine que la mesure ordonnée s’affirme comme la solution définitive du litige.

Ce résultat se produit également lorsque, l’action ayant été introduite, la procédure est interrompue pendant plus de 30 jours en raison de la négligence du demandeur ou si le défendeur est mis hors de cause et que le demandeur n’introduit pas une nouvelle action dans le délai utile pour bénéficier des effets de l’introduction de l’action antérieure.

Si l’action introduite pas le défendeur est accueillie, par une décision passée en force de chose jugée, la mesure en référé ordonnée est sans effet.

4 Y a-t-il une possibilité de recours contre l’ordonnance?

Le recours ordinaire est recevable si la mesure en référé a une valeur supérieure au ressort de la juridiction qui l’a ordonnée et que la décision attaquée est défavorable à l’appelant pour plus de la moitié du ressort de celle-ci. Un recours peut toujours être formé contre les décisions relatives au montant de l’affaire dans les procédures en référé, au motif que leur valeur excède le ressort de la juridiction qui a rendu la décision attaquée. Un recours peut également être formé contre les décisions rejetant d’emblée la demande initiale de mesure en référé.

La décision qui ordonne l’inversion du contentieux n’est susceptible que d’un recours conjoint avec celui qui est formé contre la décision relative à la mesure en référé demandée; aucun recours ne peut être formé contre la décision qui rejette l’inversion.

Sans préjudice des affaires dans lesquelles un recours est toujours recevable, aucun recours ne peut être formé devant le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême de justice) contre une décision ordonnant une mesure en référé, y compris contre une décision ordonnant l’inversion du contentieux.

La partie qui perd le procès et toute personne qui, sans être partie à la procédure, subit un préjudice direct et réel du fait de la mesure en référé peut attaquer la décision de mesure en référé.

La juridiction compétente pour apprécier le recours est le tribunal de deuxième instance de la circonscription judiciaire dans laquelle est situé l’organe juridictionnel qui a rendu la décision attaquée.

Le délai pour former un recours est de 15 jours à compter de la date de la notification de la décision. Si le recours a également pour objet la réappréciation de la preuve enregistrée, ce délai est prorogé de 10 jours.

Un recours formé contre une décision qui rejette d'emblée la demande initiale de mesure en référé ou qui ne l'ordonne pas suspend l'effet de cette décision. Dans les autres cas, il a un effet dévolutif.

Liens utiles

Des informations complémentaires sont disponibles sur les sites internet suivants:

Portal da Justiça (Portail de la Justice)

Direcção-Geral da Política de Justiça (Direction générale de la Politique de justice)

Portal CITIUS (Portail Citius)

Bases Jurídico-Documentais (Bases juridiques documentaires)

Diário da República (Journal officiel)