Insolvenza/fallimento

1 Contro chi può essere avviata una procedura concorsuale?

Il diritto fallimentare austriaco non limita il suo campo di applicazione agli imprenditori. La capacità di affrontare una situazione d'insolvenza è infatti definita come parte della capacità di agire ai sensi del diritto privato: qualsiasi persona che può essere titolare di diritti e obblighi ha anche capacità di essere insolvente. Non è invece una situazione legata alla capacità di effettuare transazioni. Ciò significa che qualsiasi persona fisica (persino un minore), così come qualsiasi persona giuridica (privata o pubblica), società di persone registrata ai sensi dell'Unternehmensgesetzbuch (codice del commercio) (offene Gesellschaften (società in nome collettivo), Kommanditgesellschaften (società in accomandita semplice) e i beni di persone defunte possono essere soggetti debitori nel contesto di procedure concorsuali. Al contrario, stille Gesellschaften (società occulte) e Gesellschaften bürgerlichen Rechts (società di diritto civile) non hanno la capacità di essere insolventi.

In seguito allo scioglimento di una persona giuridica o di una società di persone registrata, l'apertura di procedure concorsuali è consentita a condizione che i beni non siano stati distribuiti (articolo 68 dell'Insolvenzordnung (IO, legge sulle procedure concorsuali)).

Le Konkursverfahren (procedure di fallimento), ma non le Sanierungsverfahren (procedure di ristrutturazione), possono essere avviate nei confronti dei beni di istituti di credito, società di intermediazione mobiliare, imprese che prestano servizi di investimento e imprese di assicurazione (articolo 82, primo comma, della Bankwesengesetz (BWG, legge sul sistema bancario), articolo 79 della Wertpapieraufsichtsgesetz 2018 (WAG 2018, legge sulla vigilanza sui titoli), articolo 309, terzo comma, della Versicherungsaufsichtsgesetz 2016 (VAG 2016, legge sulla vigilanza in materia di assicurazioni).

2 Quali sono le condizioni per avviare una procedura concorsuale?

A partire dall'Insolvenzrechtsänderungsgesetz 2010 (legge di modifica del diritto fallimentare del 2010), nel diritto austriaco esiste attualmente soltanto un tipo di procedura concorsuale standard. Tuttavia, allo stesso tempo, vengono utilizzate denominazioni diverse a seconda dello sviluppo effettivo della procedura attuata:

le procedure concorsuali sono denominate procedure di fallimento qualora non sia ancora disponibile alcun piano di ristrutturazione al momento dell'apertura di dette procedure. In linea di principio, nel quadro delle procedure di fallimento sono possibili tanto la liquidazione quanto la ristrutturazione;

le procedure concorsuali sono denominate procedure di ristrutturazione qualora al momento dell'apertura di dette procedure esista già un piano di ristrutturazione. Questa procedura è volta alla ristrutturazione del debitore. Questo tipo di procedure è disponibile per le persone fisiche che gestiscono un'impresa, le persone giuridiche, le società di persone e i beni di defunti (articolo 166 IO);

le procedure di ristrutturazione possono essere realizzate con o senza amministrazione autonoma da parte del debitore. Il debitore conserva l'amministrazione dei suoi beni (amministrazione autonoma) (sotto la supervisione di un amministratore della ristrutturazione), se nel piano di ristrutturazione offre una quota pari ad almeno il 30% ai creditori della massa e sono disponibili anche altri documenti. Ad esempio, è richiesto un piano finanziario che mostri che esiste un finanziamento garantito per 90 giorni;

le Schuldenregulierungsverfahren (procedure di risanamento del debito), disponibili per le persone fisiche che non gestiscono un'impresa, rappresentano un'ulteriore variante delle procedure concorsuali;

un'istanza per l'apertura di una procedura concorsuale deve essere presentata dal debitore stesso o da un creditore. Nel caso della procedura di ristrutturazione, il debitore deve comunque presentare un'istanza e deve esistere un piano di ristrutturazione;

un prerequisito per l'apertura di una procedura concorsuale è rappresentato dal fatto che, in linea di principio, il debitore sia insolvente (articolo 66 IO). Una procedura concorsuale può essere avviata anche sotto forma di procedura di ristrutturazione in caso di insolvenza imminente (articolo 167, secondo comma, IO). L'apertura di una procedura concorsuale nei confronti di una società di persone registrata nella quale nessun socio con responsabilità illimitata è una persona fisica, di beni di persone giuridiche e di patrimoni di persone decedute si verifica anche in caso di sovraindebitamento (articolo 67 IO);

un'ulteriore condizione per l'apertura di una procedura concorsuale è la disponibilità di beni a copertura dei costi. Devono essere coperte almeno le spese iniziali delle procedure concorsuali (eccezione: procedure di risanamento del debito in taluni casi);

l'apertura della procedura concorsuale è pubblicata in un avviso ufficiale su Internet (www.edikte.gv.at). L'apertura della procedura concorsuale produce effetti giuridici all'inizio del giorno successivo alla pubblicazione dell'avviso ufficiale. L'apertura della procedura concorsuale viene inoltre iscritta nei pubblici registri (Grundbuch (catasto), Firmenbuch (registro delle imprese) ecc.);

qualora non sia possibile aprire una procedura concorsuale immediatamente, l'Insolvenzgericht (l'organo giurisdizionale competente per la procedura concorsuale) deve ordinare provvedimenti provvisori per proteggere il patrimonio e, in particolare, per prevenire atti impugnabili e garantire la continuazione dell'attività di un'impresa, a condizione che l'istanza di apertura del procedimento non sia manifestamente infondata (articolo 73 IO). L'organo giurisdizionale può vietare al debitore di compiere determinati atti (ad esempio, vendita o costituzione di gravami sui beni) oppure rendere tali atti soggetti ad approvazione dell'organo giurisdizionale. È possibile anche la nomina di un curatore provvisorio.

3 Quali beni fanno parte della massa fallimentare? Come vengono considerati i beni acquisiti dal debitore o che vengono a lui devoluti dopo l'apertura della procedura concorsuale?

L'apertura della procedura concorsuale ha l'effetto di revocare al debitore il diritto di disporre liberamente di tutti i suoi beni soggetti a esecuzione che appartengono allo stesso in detto momento o che egli acquisisce nel corso della procedura concorsuale (articolo 2, secondo comma, IO). Tali beni fanno parte della massa fallimentare.

Di conseguenza la massa attiva fallimentare è costituita da tutti i beni mobili e immobili del debitore, nonché da quote in proprietà immobiliari, quote di comproprietà, crediti, diritti di locazione, eredità, ecc. La massa fallimentare non include i crediti del debitore in relazione ad assegni di mantenimento, la sua forza lavoro, nonché la parte impignorabile delle retribuzioni (sussistenza minima). Analogamente, la massa fallimentare non comprende beni mobili impignorabili (ad esempio oggetti di uso personale) e diritti strettamente personali (ad esempio i diritti di proprietà industriale).

Qualora il debitore viva in una casa (o in un appartamento) che rientra nella massa fallimentare, lui e la sua famiglia non vengono inizialmente sfrattati dai locali residenziali essenziali (articolo 5, terzo comma, IO). Tuttavia, ciò non impedisce la realizzazione dell'abitazione (dell'appartamento occupato dal proprietario) nel contesto della procedura concorsuale. L'organo giurisdizionale competente per la procedura concorsuale lascia a libera disposizione del debitore anche i diritti di affitto (o altri diritti d'uso) in relazione a locali residenziali che sono indispensabili per il debitore e la sua famiglia (articolo 5, quarto comma, IO). Lasciare tali diritti a libera disposizione del debitore dà luogo alla loro separazione dalla massa fallimentare.

Il comitato dei creditori può anche decidere, previa approvazione dell'organo giurisdizionale competente per la procedura concorsuale, di separare dalla massa fallimentare i crediti che presentano scarse probabilità di adeguata soddisfazione oppure oggetti di valore minore (articolo 119, quinto comma, IO). La ragione di tale separazione è che essa evita spese per la liquidazione di ogni elemento appartenente alla massa fallimentare che non porterebbe alcun beneficio per il patrimonio.

4 Quali sono i diritti e le facoltà in capo rispettivamente al debitore e all'amministratore fallimentare?

Procedura di fallimento

• Il debitore
  • ha il diritto di presentare istanza di fallimento e di presentare ricorso contro l'apertura di procedure di fallimento;
  • perde il potere di disporre in relazione ai beni appartenenti alla massa fallimentare quando vengono aperte procedure di fallimento;
  • ha il diritto di partecipare alle riunioni dell'assemblea dei creditori e del comitato dei creditori;
  • ha il diritto di presentare un'istanza di conclusione di un piano di ristrutturazione.

• Il curatore fallimentare
  • è responsabile per lo svolgimento materiale delle procedure concorsuali;
  • riesamina la posizione finanziaria del debitore;
  • all'apertura della procedura concorsuale, continua a gestire l'attività aziendale qualora non sia ancora stata chiusa e la prosecuzione di detta attività non crei pregiudizio ai creditori;
  • esamina i crediti insinuati;
  • esamina se un piano di ristrutturazione è nell'interesse dei creditori e se è probabile che possa essere eseguibile;
  • determina i beni e li liquida;
  • amministra e rappresenta la massa fallimentare;
  • esercita il diritto di impugnazione per conto della massa fallimentare.
  • distribuisce i proventi ricavati dalla massa fallimentare.

Qualora la procedura di fallimento riguardi persone fisiche che non gestiscono un'impresa (procedure di risanamento del debito), la nomina di un curatore fallimentare rappresenta un'eccezione. Se l'organo giurisdizionale competente per la procedura concorsuale non nomina un curatore fallimentare, l'organo giurisdizionale stesso deve gestire gli aspetti affidati al curatore fallimentare ai sensi della legge in materia di insolvenze.

Procedure di ristrutturazione senza amministrazione autonoma

• Il debitore
  • presenta istanza per l'apertura della procedura di ristrutturazione e la conclusione di un piano di ristrutturazione;
  • perde il potere di disporre in relazione ai beni appartenenti alla massa fallimentare quando vengono aperte procedure concorsuali;
  • ha il diritto di partecipare alle riunioni dell'assemblea dei creditori e del comitato dei creditori.

• Il curatore fallimentare
  • è responsabile per lo svolgimento materiale delle procedure concorsuali;
  • riesamina la posizione finanziaria del debitore;
  • all'apertura della procedura concorsuale, continua a gestire l'attività aziendale qualora non sia ancora stata chiusa e la prosecuzione di detta attività non crei pregiudizio ai creditori;
  • esamina i crediti insinuati;
  • esamina se un piano di ristrutturazione è nell'interesse dei creditori e se è probabile che possa essere eseguibile;
  • amministra e rappresenta la massa fallimentare;
  • esercita il diritto di impugnazione per conto della massa fallimentare.

Procedure di ristrutturazione con amministrazione autonoma

• Il debitore
  • presenta domanda per l'apertura di una procedura di ristrutturazione con amministrazione autonoma e per la conclusione di un piano di ristrutturazione e, unitamente alla sua istanza, presenta altresì i documenti necessari a sostegno della conservazione dell'amministrazione autonoma da parte del debitore
  • conserva un potere (limitato) di disposizione e in linea di principio continua ad amministrare personalmente i suoi beni;
  • è soggetto alla supervisione dell'amministratore della ristrutturazione e dell'organo giurisdizionale competente per la procedura concorsuale.

• L'amministratore della ristrutturazione
  • supervisiona il debitore e la sua gestione dell'attività aziendale;
  • concede o rifiuta l'autorizzazione per atti che non rientrano nelle normali attività di gestione aziendale;
  • rappresenta il debitore in tutte le questioni nelle quali questi non ha potere di disposizione;
  • accerta la posizione finanziaria del debitore;
  • esamina se il piano di ristrutturazione sia eseguibile e se esistano ragioni per la revoca dell'amministrazione autonoma;
  • esamina i crediti insinuati;
  • esercita il diritto di impugnazione per conto della massa fallimentare.

L'organo giurisdizionale competente per la procedura concorsuale ha il compito di supervisionare le attività del curatore fallimentare. Può fornire allo stesso istruzioni scritte o verbali, ottenere relazioni e spiegazioni, ispezionare i conti e altri documenti e condurre le indagini necessarie. L'organo giurisdizionale può altresì ordinare al curatore fallimentare di ottenere istruzioni dal comitato dei creditori su singole materie. Il curatore fallimentare deve notificare all'organo giurisdizionale talune transazioni prima di realizzarle (articolo 116 IO); altre transazioni richiedono l'approvazione del comitato dei creditori e dell'organo giurisdizionale competente per la procedura concorsuale (articolo 117 IO).

Nomina e compenso del curatore fallimentare

Il curatore fallimentare deve essere nominato dall'organo giurisdizionale competente per la procedura concorsuale, su iniziativa di quest'ultimo, all'apertura della procedura fallimentare. Deve essere rispettabile, affidabile e avere esperienza nel settore della gestione aziendale, oltre a possedere conoscenze del sistema delle insolvenze (articolo 80, secondo comma, IO). Nelle procedure concorsuali che riguardano le imprese, è necessario che il curatore disponga di una sufficiente conoscenza del diritto dell'economia o dell'economia aziendale (articolo 80, terzo comma, IO). Le persone interessate all'amministrazione di insolvenze possono iscriversi a un elenco dei curatori fallimentari. L'elenco è disponibile su Internet all'indirizzo www.iv.justiz.gv.at e viene utilizzato dagli organi giurisdizionali competenti per la procedura concorsuale per facilitare la selezione di un curatore fallimentare adeguato.

Il curatore fallimentare non può essere un parente stretto (articolo 32 IO), ma nemmeno un concorrente del debitore; il curatore deve essere inoltre indipendente sia dal debitore, sia dai creditori (articolo 80b, primo comma, IO).

Anche le persone giuridiche possono essere nominate curatori fallimentari. Queste devono comunicare all'organo giurisdizionale il nome della persona fisica che rappresenta detta persona giuridica nel contesto dell'amministrazione dell'insolvenza (articolo 80, quinto comma, IO).

Il curatore fallimentare ha diritto al rimborso delle sue spese vive e a un compenso per i suoi sforzi, oltre all'imposta sul valore aggiunto (articolo 82, prima frase, IO). L'ammontare del compenso del curatore è disciplinato dalla legge (articolo 82 IO) e dipende dai proventi lordi che il curatore fallimentare ha ottenuto dalla realizzazione della massa fallimentare. Tuttavia, ciò include soltanto i proventi che sono stati conseguiti dal curatore. Il compenso minimo per il curatore fallimentare ammonta a 3 000 EUR. Vi è un compenso aggiuntivo in caso di adozione di un piano di ristrutturazione o di pagamento (articolo 82a IO) e per la liquidazione di una massa fallimentare speciale (articolo 82d IO). Viene corrisposto un compenso distinto anche per la continuazione dell'attività di un'impresa (articolo 82, terzo comma, IO).

5 Quali sono i requisiti per richiedere una compensazione?

In linea di principio, durante la procedura concorsuale viene mantenuta la possibilità di effettuare una compensazione in relazione a un credito del debitore.

Tuttavia, un prerequisito a tale fine è rappresentato dal fatto che i crediti fossero ammissibili alla compensazione nel momento in cui è stata aperta la procedura concorsuale. La compensazione non è consentita se un creditore della massa è diventato un debitore della stessa soltanto dopo l'apertura della procedura concorsuale o se il credito nei confronti del debitore è stato acquisito soltanto dopo l'apertura della procedura concorsuale (articolo 20, primo comma, prima frase, IO). Inoltre, la compensazione è preclusa se la terza parte coinvolta ha acquisito il credito nei confronti del debitore negli ultimi sei mesi prima dell'apertura della procedura concorsuale e al momento dell'acquisizione sapeva o avrebbe dovuto sapere dell'insolvenza (articolo 20, primo e secondo comma, IO). In questi casi, anche una colpa di lieve entità è lesiva per il terzo.

Nel contesto delle procedure concorsuali, la compensazione è possibile a fronte di un credito subordinato, indipendentemente dal fatto che il credito del debitore o del creditore della massa sia subordinato. Se il creditore della massa vanta un credito subordinato, l'organo giurisdizionale competente per la procedura concorsuale può subordinare la compensazione alla costituzione di una garanzia (articolo 19, secondo comma, IO). La compensazione nel contesto delle procedure concorsuali non è preclusa nemmeno dal fatto che il credito vantato dal creditore della massa non abbia natura monetaria (articolo 19, secondo comma, IO). Ciò non dà luogo a difficoltà perché tali diritti vengono convertiti in crediti monetari all'atto dell'apertura della procedura concorsuale (articolo 14, primo comma, IO).

I creditori della massa che vantano crediti che possono beneficiare della compensazione non devono insinuarli nel contesto delle procedure concorsuali, a condizione che essi siano coperti dal credito in contropartita (articolo 19, primo comma, IO). La Oberster Gerichtshof (OGH, Corte suprema) ha comunque stabilito che se il creditore della massa non si avvale della possibilità consentita dalla legge di procedere alla compensazione durante la procedura concorsuale ai sensi dell'articolo 19, primo comma, dell'IO, dopo la conferma definitiva del piano di ristrutturazione e la chiusura della procedura concorsuale, lo stesso potrà compensare regolarmente il suo credito soltanto secondo la quota previsto dal piano di ristrutturazione (RIS-Justiz RS0051601 [T4]).

6 Quali effetti producono le procedure concorsuali sui contratti in corso in cui il debitore è uno dei contraenti?

Contratti bilaterali

Nel caso in cui un contratto bilaterale non sia stato eseguito o non sia stato eseguito nella sua interezza dal debitore e dall'altra parte al momento dell'apertura della procedura concorsuale, il curatore fallimentare può dare esecuzione al contratto (nella sua interezza) per conto del debitore e richiedere la prestazione ad opera della controparte oppure risolvere altrimenti il contratto (articolo 21, primo comma, IO). Nel contesto delle procedure di ristrutturazione con amministrazione autonoma da parte del debitore, quest'ultimo è tenuto a effettuare una dichiarazione ai sensi dell'articolo 21 dell'IO. Nel caso in cui intenda risolvere il contratto, è necessaria l'approvazione dell'amministratore della ristrutturazione (articolo 171, primo comma, dell'IO). Qualora l'altra parte sia soggetta all'obbligo di eseguire il contratto in anticipo, questi si può rifiutare di eseguirlo fino alla costituzione di una garanzia a meno che al momento della conclusione del contratto lo stesso non fosse a conoscenza della situazione finanziaria negativa in cui versava il debitore (articolo 21, terzo comma, IO).

Contratti di locazione

Nel caso di procedure concorsuali nei confronti del locatario, il curatore fallimentare è autorizzato a risolvere il contratto di locazione nel rispetto del periodo di preavviso di legge o di un periodo più breve altrimenti concordato (articolo 23 IO).

Contratti di lavoro

Qualora il debitore sia un datore di lavoro e il rapporto di lavoro sia già stato iniziato, in linea di principio detto rapporto può essere risolto dal lavoratore tramite la presentazione di dimissioni anticipate, oppure dal curatore fallimentare, nel rispetto del termine legale di preavviso, del termine di preavviso concordato nel contratto collettivo oppure del termine di preavviso più breve concordato in maniera ammissibile, in considerazione delle restrizioni di legge in materia di risoluzione, entro un mese dalla pubblicazione della decisione che ordina, approva o stabilisce la chiusura dell'impresa o di un ramo dell'impresa. In caso di procedure concorsuali con amministrazione autonoma da parte del debitore si applicano disposizioni speciali.

Preclusione alla risoluzione di contratti

Qualora la risoluzione di un contratto possa mettere a repentaglio la prosecuzione delle attività aziendali del debitore, l'altra parte può risolvere un contratto stipulato con il debitore per un periodo di sei mesi a partire dall'apertura della procedura concorsuale soltanto per giusta causa. Il deterioramento della situazione economica del debitore e il ritardo nell'adempimento dei crediti maturati prima dell'apertura della procedura concorsuale non sono considerati giusta causa (articolo 25a, primo comma, IO). Le restrizioni non si applicano nel caso in cui la risoluzione del contratto sia essenziale per evitare gravi difficoltà personali o economiche al contraente, in caso di diritto al pagamento di crediti e in caso di contratti di lavoro (articolo 25a, secondo comma, IO).

Accordi non validi

Ai sensi dell'articolo 25b, secondo comma, dell'IO, non è ammessa una clausola contrattuale che risolve o pone fine a un contratto in caso di apertura di una procedura concorsuale. In linea di principio ciò vale per tutti i contratti (poche eccezioni riguardano i contratti ai sensi della Bankwesengesetz (legge sul sistema bancario) o della Börsegesetz (legge sulla borsa)).

7 Quali effetti produce una procedura concorsuale sui procedimenti avviati da singoli creditori (escludendo le cause pendenti)?

A partire dall'apertura della procedura concorsuale, i creditori della massa non possono più fare valere i loro crediti nei confronti del debitore per via giudiziaria, individualmente o al di fuori della procedura concorsuale (preclusione ai procedimenti giudiziari, articolo 6, primo comma, IO). Non possono essere emesse nemmeno provvedimenti d'urgenza a favore di crediti relativi alla procedura concorsuale. Soltanto nel caso delle procedure di ristrutturazione con amministrazione autonoma il debitore conserva il diritto di partecipare a contenziosi e altri procedimenti giudiziari relativi a questioni di amministrazione autonoma (articolo 173 IO). Qualora il debitore promuova un'azione oppure qualora essa venga promossa nei suoi confronti, contrariamente a quanto disposto dall'articolo 6, primo comma, dell'IO, in seguito all'apertura della procedura concorsuale, tale azione deve essere respinta.

Inoltre, in seguito all'apertura della procedura concorsuale non può essere acquisito alcun diritto di pegno o diritto di soddisfazione volto a rendere esecutivo il pagamento di un credito nell'ambito della procedura concorsuale (preclusione all'esecuzione, articolo 10, primo comma, IO). Nei confronti di un diritto alla separazione e alla soddisfazione separata già stabilito prima dell'apertura della procedura concorsuale, non si applica la preclusione dell'esecuzione; di conseguenza l'esecuzione può essere perseguita anche nel contesto di una procedura concorsuale.

Le preclusioni ai procedimenti giudiziari e all'esecuzione devono essere rispettate ex officio e si estendono a tutti i creditori della massa.

8 Quali effetti producono le procedure concorsuali sulla prosecuzione delle cause pendenti al momento dell'apertura della procedura concorsuale?

I procedimenti giudiziari pendenti in relazione alla massa fallimentare vengono sospesi ex lege all'atto dell'apertura della procedura concorsuale (articolo 7, primo comma, IO). La sospensione di detti procedimenti viene esercitata ex officio.

In ogni caso i procedimenti giudiziari relativi a crediti ricompresi nella procedura concorsuale non possono essere ripresi prima della riunione di verifica (articolo 7, terzo comma, IO). Qualora il diritto in questione venga contestato in occasione della riunione di verifica da parte del curatore fallimentare o di uno dei creditori aventi diritto di procedere in tal senso, il procedimento giudiziario interrotto può essere portato avanti come un processo di verifica (articolo 113 IO).

I procedimenti giudiziari in materia di diritti che non sono oggetto di insinuazione nel contesto della procedura concorsuale possono essere ripresi immediatamente.

I procedimenti di esecuzione avviati prima dell'apertura della procedura concorsuale non vengono in linea di principio sospesi. Tuttavia, diritti di pegno e diritti alla soddisfazione acquisiti per rendere esecutivo un pagamento nei 60 giorni antecedenti l'apertura della procedura concorsuale si estinguono ex lege, a meno che detti privilegi e diritti non fossero stati stabiliti a favore di crediti ai sensi del diritto pubblico (articolo 12, primo comma, IO). Nel caso di estinzione, gli eventuali procedimenti di esecuzione volti alla liquidazione devono essere sospesi su richiesta dell'organo giurisdizionale competente per la procedura concorsuale o del curatore fallimentare (articolo 12, secondo comma, IO).

9 Quali sono le caratteristiche principali della partecipazione dei creditori nella procedura concorsuale?

Assemblea dei creditori

L'assemblea dei creditori è l'organo generale dei creditori della massa e serve per consentire a questi ultimi di partecipare alla procedura concorsuale. All'organo giurisdizionale competente per la procedura concorsuale spetta il compito di convocare e presiedere l'assemblea dei creditori (articolo 91, primo comma, IO). La prima assemblea dei creditori viene convocata all'apertura della procedura concorsuale ed è obbligatoria per legge. Ulteriori riunioni della stessa sono convocate dall'organo giurisdizionale competente per la procedura concorsuale a sua discrezione. L'assemblea dei creditori viene convocata, in particolare, se ciò viene richiesto dal curatore fallimentare, dal comitato dei creditori o da almeno due creditori i cui crediti rappresentano circa un quarto dei crediti insinuati nel contesto della procedura concorsuale e la convocazione deve specificare i punti all'ordine del giorno.

L'assemblea dei creditori gode di taluni diritti (ad esempio, per richiedere la nomina di un comitato dei creditori oppure la revoca del curatore fallimentare). Alla stessa spetta anche la competenza per il voto relativo all'adozione di un piano di ristrutturazione.

Le decisioni e le domande realizzate dall'assemblea dei creditori richiedono in genere la maggioranza assoluta dei voti, da calcolarsi sulla base dell'ammontare dei crediti (articolo 92, primo comma, IO).

Comitato dei creditori

Non sempre si provvede necessariamente alla nomina di un comitato dei creditori: lo si fa soltanto laddove ciò sia ritenuto opportuno in considerazione della natura o della dimensione particolare dell'impresa. Qualora sia pendente la vendita o l'affitto dell'impresa o di parte della stessa (articolo 117, primo comma, punto 1, IO), è sempre necessario nominare un comitato dei creditori. Tale organo ha la funzione di supervisionare e assistere il curatore fallimentare (articolo 89, primo comma, IO). Il curatore deve consultare il comitato dei creditori in relazione a provvedimenti importanti (articolo 114, primo comma, IO). Per talune transazioni importanti (ad esempio la vendita dell'impresa), il consenso del comitato dei creditori costituisce un presupposto per la validità delle transazioni stesse.

Un comitato dei creditori è costituito da tre a sette membri. La nomina avviene ad opera dell'organo giurisdizionale d'ufficio o su richiesta. Come membri di detto comitato possono essere nominati non solo i creditori, ma anche altre persone fisiche o giuridiche.

Associazioni di tutela dei creditori

Nella pratica, gli interessi dei creditori della massa sono in molti casi rappresentati da associazioni che si occupano di tutela dei creditori. Queste associazioni effettuano l'insinuazione dei crediti, partecipano alle riunioni ed esercitano i diritti di voto dei creditori della massa che essi rappresentano nel caso vi sia un piano di ristrutturazione. Le associazioni di tutela dei creditori monitorano anche gli esborsi effettuati dal curatore fallimentare.

10 In che modo l'operatore incaricato di occuparsi della procedura concorsuale (liquidatore, amministratore ecc.) può utilizzare o disporre dei beni che fanno parte del patrimonio?

Il curatore fallimentare è tenuto, in linea di principio, a liquidare i beni appartenenti alla massa fallimentare in via stragiudiziale, in particolare tramite la vendita diretta. La vendita all'asta giudiziaria in conformità all'Exekutionsordnung (la legge sull'esecuzione) avviene soltanto in casi eccezionali, quando ciò viene deciso dall'organo giurisdizionale competente per la procedura concorsuale in risposta a una richiesta presentata dal curatore fallimentare

Previa approvazione da parte dell'organo giurisdizionale competente per la procedura concorsuale, il comitato dei creditori può decidere che i crediti la cui esecuzione è improbabile che abbia successo in modo adeguato e i beni di valore minore vengano rimessi al debitore affinché quest'ultimo ne disponga liberamente.

11 Quali istanze vanno depositate nei confronti del patrimonio del debitore coinvolto in una procedura concorsuale e come vengono trattate le istanze depositate dopo l'apertura della procedura concorsuale?

Crediti da insinuare nel passivo

I crediti da insinuare nel passivo sono crediti di creditori che vantano crediti pecuniari nei confronti del debitore al momento dell'apertura della procedura concorsuale (articolo 51 IO). Tuttavia, gli interessi maturati sui crediti da insinuare nel passivo a partire dal momento dell'apertura della procedura concorsuale, le spese per la partecipazione alle procedure concorsuali, le sanzioni pecuniarie per i reati di ogni tipo, nonché i crediti relativi a regali e, nel caso di una procedura concorsuale concernente il patrimonio di una persona donazioni, anche i crediti derivanti da legati, non sono considerati essere crediti da insinuare nel passivo (articolo 58 IO).

Ai crediti da insinuare nel passivo si applica in linea di massima il principio della parità di trattamento. Nel quadro delle procedure concorsuali non viene conferito alcun privilegio né alle autorità pubbliche, né ai dipendenti.

Tuttavia, i crediti di un azionista relativi al rimborso di un prestito alla società invece di un apporto di capitale proprio costituiscono crediti subordinati.

Qualora un creditore intenda ottenere soddisfazione a fronte della massa fallimentare, questi deve insinuare il suo credito nel passivo nel contesto della procedura concorsuale, anche nel caso in cui vi sia una causa in corso o sia già stata emessa una sentenza a tale proposito.

Crediti post-apertura

I crediti post-apertura sono crediti sorti soltanto in seguito all'apertura della procedura concorsuale che sono espressamente elencati nella legge sulle procedure concorsuali. I crediti post-apertura sono crediti nei confronti della massa attiva fallimentare che devono essere soddisfatti ricorrendo a detta massa in via preferenziale, vale a dire prima dei creditori della massa (articolo 47, primo comma, IO). I più importanti crediti post-apertura sono (articolo 46, primo comma, IO):

• le spese per la procedura concorsuale;
• le somme spese per la conservazione, all'amministrazione e alla gestione della massa fallimentare;
• tutti gli oneri pubblici relativi alla massa fallimentare, se e nella misura in cui le circostanze che determinano detti oneri si materializzino in seguito all'apertura della procedura concorsuale;
• i crediti di dipendenti in relazione alla retribuzione regolare per i periodi successivi all'apertura della procedura di insolvenza;
• i crediti per il soddisfacimento di contratti bilaterali stipulati dal curatore fallimentare;
• i crediti derivanti da atti del curatore fallimentare;
• i crediti derivanti da un arricchimento ingiustificato della massa fallimentare;
• i crediti derivanti dalla risoluzione di un rapporto di lavoro, qualora questo sia stato stipulato nel corso della procedura concorsuale.

I crediti post-apertura non devono essere insinuati nel contesto della procedura concorsuale. Qualora il curatore fallimentare si rifiuti di soddisfare i crediti post-apertura, il creditore in questione può far valere i suoi crediti rivolgendosi agli organi giurisdizionali.

12 Quali sono le norme che regolano il deposito, la verifica e l'ammissione delle istanze?

I crediti da insinuare nel passivo devono essere insinuati per iscritto presso l'organo giurisdizionale competente per la procedura concorsuale. L'insinuazione deve avvenire in valuta nazionale (EUR); qualsiasi conversione valutaria viene effettuata in base alla data di apertura della procedura concorsuale. Nell'insinuare un credito è necessario indicare l'ammontare e i fatti sui quali esso si fonda, nonché fornire le prove a disposizione per dimostrare il presunto credito. Il creditore deve indicare inoltre se esiste una riserva di proprietà sul credito e quali beni sono oggetto della riserva di proprietà, nonché se può essere fatta valere una compensazione e, in caso positivo, gli importi dei crediti reciproci esistenti al momento dell'apertura della procedura concorsuale. Il creditore deve comunicare anche il proprio indirizzo di posta elettronica e le proprie coordinate bancarie.

Per la dichiarazione si deve utilizzare il modulo pubblicato sul sito internet del Ministero della giustizia (www.justiz.gv.at). Se il creditore insinua il proprio credito in modo diverso, la dichiarazione deve contenere gli stessi dati del modulo.

Nella dichiarazione di insinuazione del credito da parte di un creditore straniero ai sensi del regolamento relativo alle procedure di insolvenza si applicano le disposizioni del regolamento medesimo. Se il creditore non utilizza il modulo standard previsto dal regolamento di esecuzione, la dichiarazione deve contenere i dati previsti dal regolamento relativo alle procedure di insolvenza.

I crediti da insinuare nel passivo devono essere iscritti entro il termine per l'insinuazione dei crediti riportato nell'avviso ufficiale della procedura concorsuale. Qualora un creditore insinui il proprio credito in ritardo, potrebbe dover pagare i costi associati a una riunione di verifica speciale. I crediti insinuati successivamente al termine di 14 giorni prima della riunione per la verifica dei conti finali non saranno presi in considerazione (articolo 107, comma 1, ultima frase, IO).

Qualora un credito insinuato sia riconosciuto dal curatore fallimentare e non contestato da nessun altro creditore della massa, tale credito si ritiene essere ammesso. Ciò significa in particolare che il creditore della massa viene preso in considerazione al momento della distribuzione.

Nel caso in cui un credito sia contestato dal curatore fallimentare o da un creditore della massa, il credito può essere verificato soltanto tramite un procedimento civile. L'ammissione o meno del credito nel contesto della procedura concorsuale dipende dall'esito di questi procedimenti civili.

13 Quali sono le norme che regolano la distribuzione dei ricavi? Come sono classificati diritti e istanze dei creditori?

La distribuzione dei proventi è disciplinata negli articoli 128-138 dell'IO.

I crediti post-apertura devono essere soddisfatti in via prioritaria, seguiti dai creditori della massa.

I creditori post-apertura devono essere soddisfatti non appena i loro crediti vengono fissati e diventano esigibili, indipendentemente dallo status del procedimento. Qualora i fondi disponibili siano insufficienti a coprire interamente i crediti post-apertura, questi ultimi devono essere soddisfatti in base alla seguente classificazione (articolo 47 IO):

• spese vive anticipate dal curatore fallimentare;
• altre spese della procedura;
• spese anticipate da terzi nella misura necessaria per coprire i costi della procedura;
• crediti di dipendenti, nella misura in cui essi non siano garantiti ai sensi della Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetz (legge sulla garanzia della retribuzione in caso di fallimento);
• crediti di dipendenti derivanti dalla risoluzione di un rapporto di lavoro nella misura in cui essi non siano garantiti ai sensi della legge sulla garanzia della retribuzione in caso di fallimento;
• altri crediti post-apertura.

L'importo residuo in seguito alla soddisfazione integrale dei crediti post-apertura deve essere distribuito come dividendo ai creditori della massa. La soddisfazione dei creditori della massa non può iniziare prima che abbia avuto luogo l'assemblea generale di verifica. In linea di principio, il curatore fallimentare deve realizzare la distribuzione previa consultazione con il comitato dei creditori e sulla base del piano di distribuzione approvato dall'organo giurisdizionale competente per la procedura concorsuale.

I creditori privilegiati hanno la precedenza rispetto ai creditori della massa e ai creditori post-apertura, nella misura in cui i loro crediti sono coperti da beni che fungono da garanzia (ad esempio, garanzie reali). Qualsiasi eccedenza risultante dai proventi della realizzazione viene trasferita alla massa fallimentare congiunta (articolo 48, primo e secondo comma, IO).

14 Quali sono le condizioni e gli effetti della chiusura delle procedure concorsuali (in particolare per quanto riguarda il concordato fallimentare)?

Piano di ristrutturazione

Il piano di ristrutturazione è un accordo concluso nel contesto di una procedura concorsuale tra il debitore e i creditori della massa in relazione alla riduzione e alla proroga dei crediti da insinuare nel passivo e viene utilizzato per il risanamento del debito. Detto piano richiede l'approvazione della maggioranza dei creditori e la conferma da parte dell'organo giurisdizionale competente per la procedura concorsuale. Qualora nel contesto della procedura concorsuale il piano di ristrutturazione proposto dal debitore sia approvato dalla maggioranza dei creditori e il piano di ristrutturazione sia confermato dall'organo giurisdizionale competente per la procedura concorsuale, il debitore viene liberato dai suoi impegni per la parte che supera la quota del piano di ristrutturazione.

In linea di principio il debitore può concludere un piano di ristrutturazione nel contesto di qualsiasi forma della procedura concorsuale, ossia non soltanto in quella della ristrutturazione ma anche in quella di fallimento (le procedure di fallimento non tendono principalmente alla liquidazione dei beni e allo smantellamento; anzi, anche nelle procedure di fallimento si deve esaminare anzitutto la possibilità di adottare un piano di ristrutturazione).

Nel quadro di un piano di ristrutturazione, il debitore deve proporre ai creditori della massa di pagare almeno il 20 % dei crediti insinuati nel passivo entro due anni. Nel caso di persone fisiche che non gestiscono un'impresa, il termine per il pagamento può essere pari a massimo cinque anni. I creditori che vantano diritti alla separazione e alla soddisfazione separata non devono essere influenzati dal piano di ristrutturazione. I creditori post-approvazione devono essere soddisfatti integralmente e i creditori della massa devono, in linea di principio, ricevere parità di trattamento.

Le procedure concorsuali sono denominate procedure di ristrutturazione qualora al momento dell'apertura di dette procedure sia già disponibile un piano di ristrutturazione.

Procedure di risanamento del debito

La possibilità di ricorrere a un piano di ristrutturazione è disponibile non soltanto per le imprese e le persone giuridiche, ma anche per le persone fisiche che non gestiscono un'impresa. Qualora nel quadro delle procedure di risanamento del debito non si raggiunga la definizione di alcun piano di ristrutturazione, la massa patrimoniale del debitore viene liquidata. Ulteriori opzioni di sgravio del debito sono rappresentate da un piano di pagamento o, in alternativa, da una procedura di pignoramento di una parte del reddito. Un piano di pagamento rappresenta una forma speciale di piano di ristrutturazione. La differenza principale consiste nell'assenza di una quota minima specifica.

Qualora i creditori non approvino il piano di pagamento, l'organo giurisdizionale deve pronunciarsi in merito all'istanza del debitore di effettuare una procedura di pignoramento di una parte del reddito che prevede l'esdebitazione. In questo caso non è necessaria l'approvazione dei creditori. Innanzitutto viene prelevata la quota pignorabile del reddito. Il debitore deve cedere i crediti (stipendi) corrispondenti per cinque anni a un amministratore fiduciario dei creditori. Al decorrere del termine della dichiarazione di cessione l'organo giurisdizionale dichiara terminata la procedura di pignoramento di una parte del reddito, che non è stata sospesa, e che il debitore è liberato, nei confronti dei creditori della massa, dagli obblighi non adempiuti nel corso del procedimento (esdebitazione).

Chiusura delle procedure concorsuali

Se un piano di ristrutturazione (o un piano di pagamento) viene confermato dall'organo giurisdizionale competente per la procedura concorsuale, la procedura concorsuale viene chiusa quando la decisione di conferma diventa definitiva. La chiusura automatica della procedura concorsuale si ha anche quando viene istituita in via definitiva una procedura di pignoramento di una parte del reddito.

Nel caso in cui non si realizzi nessun piano di ristrutturazione o di pagamento, la procedura concorsuale deve essere chiusa tramite una decisione dell'organo giurisdizionale competente per la procedura concorsuale, dopo che lo stesso ha acquisito la prova del completamento della distribuzione finale.

Una procedura concorsuale deve essere chiusa anche qualora tutti i creditori della massa e i creditori post-approvazione approvino tale azione oppure qualora nel corso della procedura concorsuale diventi palese che i beni non sono sufficienti per coprire le spese per la procedura concorsuale stessa.

Le decisioni relative alla chiusura delle procedure concorsuali sono pubblicate nella Insolvenzdatei (banca dati delle procedure concorsuali).

Come conseguenza della chiusura definitiva della procedura concorsuale, il debitore riacquista nuovamente la piena facoltà di disporre dei suoi beni (a meno che non venga istituita una procedura di pignoramento di una parte del reddito); i poteri conferiti al curatore fallimentare si estinguono. Inoltre, il debitore riacquista nuovamente la facoltà illimitata di stare in giudizio. Nel quadro delle cause pendenti, si ha quindi una variazione della parte coinvolta, dalla massa fallimentare al debitore. In alcuni settori, il debitore può gestire nuovamente un'impresa soltanto nel rispetto di restrizioni amministrative (ad esempio, in conformità alla Gewerbeordnung (normativa sul commercio)) oppure di restrizioni professionali (ad esempio in conformità alla Rechtsanwaltsordnung (ordinanza sugli avvocati)). Un pregiudizio intenzionale causato ai danni dei creditori comporta, in particolare, la possibilità di incorrere in sanzioni penali.

15 Quali sono i diritti dei creditori dopo la chiusura delle procedure concorsuali?

Laddove una procedura concorsuale non si concluda con una liberazione dai debiti (come conseguenza di un piano di ristrutturazione, di un piano di pagamento o dell'esdebitazione a seguito di una procedura di pignoramento di una parte del reddito), i creditori concorsuali sono liberi di presentare una domanda supplementare dopo la chiusura definitiva della procedura concorsuale, vale a dire che possono ancora una volta fare valere il loro credito residuale non soddisfatto nel contesto della procedura concorsuale, adendo le vie legali oppure tramite un procedimento di esecuzione nei confronti dell'ex fallito.

Le varianti di liberazione dai debiti delle procedure concorsuali hanno invece come effetto il fatto che il credito residuo che supera il dividendo rappresenta ancora soltanto un'obbligazione naturale, ossia un debito senza responsabilità, il quale, seppur pagabile, non è esecutivo.

16 Chi deve sostenere costi e spese della procedura concorsuale?

Le spese per la procedura concorsuale sono a carico della massa attiva fallimentare.

Qualora i beni contenuti in quest'ultima siano insufficienti per coprire le spese, la procedura concorsuale deve essere comunque aperta qualora il creditore che presenta l'istanza versi un importo tale da coprire le spese, a titolo di anticipo. L'istanza di rimborso del creditore ha priorità rispetto ai crediti di altri creditori post-apertura (articolo 46, punto 1, IO).

17 Quali sono le norme relative alla nullità, all'annullabilità o all'inapplicabilità degli atti giuridici a danno della massa fallimentare generale dei creditori?

Atti realizzati dal debitore prima dell'apertura della procedura concorsuale

Taluni atti che sono stati stipulati prima che la procedura concorsuale venisse aperta e che sono lesivi dei creditori, sono impugnabili (articoli 27 e seguenti dell'IO). Possono essere oggetto di impugnazione tanto gli atti positivi quanto le omissioni riguardanti la massa patrimoniale del debitore. Il presupposto affinché un'impugnazione abbia successo è dato dal fatto che l'effetto del negozio giuridico da contestare sia stato pregiudizievole nei confronti dei creditori della massa. Questo è il caso qualora l'atto impugnato abbia causato una perdita della soddisfazione di altri creditori, ad esempio, a causa di una riduzione dei beni contenuti nella massa attiva fallimentare oppure un incremento delle passività. Un'ulteriore condizione affinché un'impugnazione abbia successo è costituita dal fatto che, a seguito dell'impugnazione, le prospettive di soddisfazione dei creditori vengano migliorate. Oltre a queste condizioni generali, al fine di impugnare un atto devono essere soddisfatte anche le caratteristiche di una delle seguenti situazioni:

• impugnazione in considerazione dell'intenzione di causare pregiudizio ai creditori (articolo 28, punti 1-3, IO)

qualora il debitore abbia agito con l'intenzione di creare pregiudizio ai creditori e la terza parte fosse stata a conoscenza di ciò, l'impugnabilità si estende per un periodo di dieci anni prima dell'apertura della procedura concorsuale (articolo 28, punto 1, IO). In caso di mancanza di conoscenza, per colpa, dell'intenzione di causare pregiudizio ai creditori, la possibilità di presentare un'impugnazione è limitata a un periodo di due anni prima dell'apertura della procedura concorsuale;

• impugnazione in considerazione dello sperpero di beni (articolo 28, punto 4, IO)

i contratti di acquisto, scambio e fornitura conclusi nell'ultimo anno antecedente l'apertura della procedura concorsuale sono impugnabili nella misura in cui essi abbiano causato lo sperpero dei beni in maniera lesiva per i creditori, e l'altra parte era o avrebbe dovuto essere a conoscenza di ciò;

• impugnazione in considerazione di cessioni a titolo gratuito (articolo 29 IO)

le cessioni a titolo gratuito realizzate dal debitore nei due anni antecedenti l'apertura della procedura concorsuale sono impugnabili;

• impugnazione in considerazione di un trattamento preferenziale (articolo 30 IO)

questa circostanza consente l'impugnazione di taluni atti tramite i quali un creditore abbia beneficiato di un trattamento preferenziale rispetto agli altri. La condizione per l'impugnazione consiste nell'aver compiuto detto atto nel corso dell'ultimo anno antecedente l'apertura della procedura concorsuale. Allo stesso tempo, un'ulteriore condizione è costituita dal fatto che si siano verificati l'insolvenza o il sovraindebitamento, oppure che si sia in presenza di un'istanza per l'apertura della procedura concorsuale o che l'atto sia stato compiuto nel corso degli ultimi 60 giorni antecedenti l'apertura della procedura concorsuale. Se la copertura (soddisfazione o garanzia) era incongruente (ossia il creditore non poteva vantarla ai sensi del contenuto del rapporto giuridico, oppure non nella forma o nel momento in questione), non esistono ulteriori condizioni (soggettive) per l'impugnazione. Anche una soddisfazione o una garanzia congruenti (ossia dovute all'altra parte nella forma o nel momento in questione) possono essere impugnabili ai sensi dell'articolo 30 IO. In questi casi, l'impugnazione è subordinata all'intenzione di determinare un trattamento preferenziale da parte del debitore e alla conoscenza della situazione da parte della controparte oppure alla mancanza di conoscenza per negligenza;

• impugnazione in considerazione della conoscenza dell'insolvenza (articolo 31 IO)

questa circostanza riguarda determinati atti realizzati nei sei mesi precedenti l'apertura della procedura concorsuale e dopo il verificarsi dell'insolvenza (sovraindebitamento), nella misura in cui l'altra parte conosceva o avrebbe almeno dovuto essere a conoscenza dell'insolvenza, del sovraindebitamento o della richiesta di apertura del procedimento giudiziario. Un ulteriore presupposto è costituito dal fatto che il creditore ottenga la garanzia o la soddisfazione attraverso l'atto o che il negozio giuridico sia direttamente lesivo.

Solo il curatore fallimentare ha il diritto di presentare un'impugnazione. Prima di procedere in tal senso, il curatore deve ottenere una dichiarazione dal comitato dei creditori (articolo 114, primo comma, IO). L'impugnazione deve essere realizzata tramite una petizione, la difesa (articolo 43, primo comma, IO), l'opposizione nei procedimenti di esecuzione per la realizzazione oppure l'insinuazione nel contesto della procedura concorsuale da parte dell'opponente dell'impugnazione. L'impugnazione deve essere presentata entro un anno dall'apertura della procedura concorsuale, in caso contrario il diritto si estingue. Tale termine può essere prorogato con l'accordo del curatore fallimentare e del resistente. La proroga può essere stabilita solo una volta e non può essere superiore ai tre mesi (articolo 43, secondo comma, IO).

Atti realizzati dal debitore dopo l'apertura della procedura concorsuale

Nella misura in cui il debitore non abbia diritto all'amministrazione autonoma, gli atti stipulati dal debitore realizzati successivamente all'apertura della procedura concorsuale e che riguardano la massa fallimentare, in linea di principio, non sono più validi in relazione ai creditori della massa (articolo 3, primo comma, IO). Si tratta di una questione di cosiddetta invalidità relativa. Il debitore può contrarre obbligazioni contrattuali anche in seguito all'apertura della procedura concorsuale, tuttavia i crediti derivanti da tali obbligazioni non possono essere vantati a scapito dei creditori della massa prima della chiusura della procedura concorsuale. Tuttavia, il curatore fallimentare può dare efficacia a tali transazioni mediante successiva approvazione.