Qual a lei nacional aplicável?

Alemanha
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European Judicial Network
Rede Judiciária Europeia (em Matéria Civil e Comercial)

1 Fontes do direito positivo

1.1 Direito interno

Entre 2007 e 2016, a União Europeia codificou as normas de conflitos de leis de domínios importantes do direito privado em regulamentos (nomeadamente o Regulamento (CE) n.º 593/2008 [Regulamento Roma I], o Regulamento (CE) n.º 864/2007 [Regulamento Roma II] e o Regulamento (UE) n.º 650/2012 [Regulamento relativo às sucessões]; ver, para uma panorâmica geral, o guia «Cooperação judiciária em matéria civil na União Europeia» (https://e-justice.europa.eu/content_ejn_s_publications-287-pt.do?init=true). O âmbito de aplicação do direito alemão autónomo em matéria de reenvios tornou-se, por conseguinte, cada vez mais restrito.

A principal fonte das normas de direito internacional privado alemão (ou normas de conflitos de leis) é a Lei de introdução ao Código Civil Alemão (Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch – EGBGB), nomeadamente os artigos 3.º a 48.º. Nos termos do artigo 3.º da EGBGB, as disposições constantes dos atos jurídicos da União Europeia e das convenções internacionais prevalecem, no seu domínio de aplicação, sobre as disposições desta lei.

O direito alemão também contém normas de conflitos de leis dispersas por outras fontes para além da EGBGB, por exemplo, no Código de Insolvência (Insolvenzordnung – InsO).

Em domínios não regulados pela legislação, por exemplo, no direito internacional das sociedades, a lei aplicável é determinada pelos tribunais.

As observações no ponto 2 limitam-se essencialmente às normas alemãs internas de conflitos de leis.

1.2 Convenções internacionais multilaterais

É possível aceder a uma lista de todas as convenções multilaterais assinadas e ratificadas pela Alemanha no Diretório B do Diário Oficial alemão (Bundesgesetzblatt) (encomendas em linha no endereço https://www.bgbl.de/). As convenções multilaterais internacionais apresentadas incluem convenções que contêm normas unificadas de conflitos de leis.

As convenções multilaterais deste tipo são frequentemente implementadas por organizações internacionais. Importa fazer menção especial à Conferência da Haia sobre o direito internacional privado (www.hcch.net: https://www.hcch.net/de/home/), da qual a Alemanha é há muito tempo membro.

1.3 Principais convenções bilaterais

Disposições individuais em matéria de conflitos de leis também podem constar de convenções bilaterais. É possível encontrar uma lista dessas convenções entre a Alemanha e outros Estados no Diretório B do Diário Oficial alemão (ver 1.2 supra).

2 Aplicação das normas de conflitos de leis

2.1 Aplicação oficiosa das normas de conflitos de leis

As questões relativas aos conflitos de leis não surgem apenas em litígios perante os tribunais. Os parceiros comerciais dos diferentes Estados precisam de saber qual a lei que regula o contrato entre eles, independentemente de qualquer litígio futuro. Essa lei determina os seus direitos e obrigações. Os condutores de automóveis que viajam em férias para outros Estados devem conhecer a lei nos termos da qual são responsáveis se provocarem um acidente rodoviário nesse Estado. Essa lei determina a natureza e a dimensão de qualquer indemnização.

Se os factos de um litígio apresentarem alguma conexão com a legislação de outro Estado, um tribunal alemão que julgue o caso determinará qual a lei a aplicar recorrendo às normas alemãs em matéria de conflitos de leis. Os juízes alemães devem estar familiarizados com as normas alemãs de conflitos de leis. Devem aplicar estas normas, independentemente de uma das partes assim o solicitar ou não.

2.2 Reenvio

Se, nos termos das normas alemãs em matéria de conflitos de leis, a lei de outro Estado for aplicável, mas a lei desse Estado remeter, por sua vez, para a lei de um outro Estado, o direito alemão geralmente aceita a nova remissão, nos termos do artigo 4.º, n.º 1, primeira frase, da EGBGB, sob reserva de disposições específicas de atos jurídicos da UE ou de convenções internacionais. Se a lei estrangeira remeter novamente para o direito alemão, são aplicáveis as disposições substantivas alemãs (artigo 4.º, n.º 1, segunda frase, da EGBGB).

Nos casos em que as disposições alemãs em matéria de conflitos de leis permitem que as partes escolham o sistema jurídico aplicável, o artigo 4.º, n.º 2, da EGBGB indica que esta escolha diz apenas respeito às disposições substantivas.

2.3 Alteração do fator de conexão

Uma alteração da lei aplicável, numa situação em que os factos do processo ainda são suscetíveis de mudarem, é um fenómeno familiar ao direito alemão. Por exemplo, os direitos reais são, em princípio, avaliados de acordo com a lei da localização da propriedade, o que significa que, se a localização de um bem se alterar, este pode vir a ser regulado por um sistema jurídico diferente.

Uma alteração do elemento de conexão é também aceite noutros domínios do direito, como, por exemplo, uma mudança de nacionalidade.

No entanto, não é possível qualquer alteração na lei aplicável, caso as normas de conflitos de leis estabeleçam um tempo de conexão específico. Por exemplo, para a determinação do direito sucessório aplicável às pessoas falecidas a partir de 17 de agosto de 2015, o elemento de conexão será o local de residência habitual do testador no momento da morte (ver ponto 3.7 abaixo).

2.4 Exceções à aplicação normal das normas de conflitos

O artigo 6.º da EGBGB formula a reserva alemã relativa à ordem pública, segundo a qual uma disposição de uma lei estrangeira não deve ser aplicada quando a sua aplicação for manifestamente incompatível com os princípios fundamentais do direito alemão. Por «princípios fundamentais» entendem-se os princípios básicos da justiça. Geralmente, trata-se de violações graves dos direitos fundamentais garantidos na Constituição Alemã. Relativamente à aplicabilidade da reserva de ordem pública, é igualmente importante que os factos do caso apresentem uma conexão interna, sendo que só então é que o sistema jurídico alemão poderá ser afetado. Também neste caso cabe dar precedência a eventuais normas especiais, em particular as estabelecidas em atos jurídicos da UE prevalecentes (ver, por exemplo, o artigo 21.º do Regulamento Roma I, o artigo 26.º do Regulamento Roma II e o artigo 35.º do Regulamento relativo às sucessões). A aplicação das normas de conflitos de leis está sujeita a uma outra exceção no caso das disposições imperativas. No caso de uma disposição imperativa, o direito interno é obrigatoriamente aplicado, uma vez que o respeito do mesmo é considerado fundamental por um país para a salvaguarda do interesse público, designadamente a sua organização política, social ou económica. As disposições imperativas são importantes sobretudo no que diz respeito às obrigações contratuais e extracontratuais. Os atos jurídicos da UE prevalecentes e as convenções internacionais incluem normas especiais nesta matéria (ver, em particular, o artigo 9.º do Regulamento Roma I, que contém uma definição jurídica, e o artigo 16.º do Regulamento Roma II).

2.5 Prova do direito estrangeiro

Os tribunais alemães não só devem aplicar as normas de conflitos de leis por sua própria iniciativa, como também, de acordo com o parágrafo 293 do Código de Processo Civil (Zivilprozessordnung – ZPO), são obrigados, após a devida consideração, a determinar o conteúdo da lei estrangeira aplicável. Tal não se limita à leitura da legislação estrangeira: o tribunal deve considerar o tratamento da legislação em termos de doutrina e jurisprudência. O tribunal deve colocar-se numa posição que lhe permita aplicar a lei estrangeira da mesma forma que um tribunal faria no país em causa.

Para determinar o conteúdo da lei estrangeira, os tribunais podem utilizar qualquer fonte de referência à sua disposição.

  • A Convenção Europeia no âmbito da informação sobre o direito estrangeiro, assinada em Londres em 7 de junho de 1968, constitui uma fonte de informação para os Estados partes. O requerimento deve ser dirigido à autoridade competente do país estrangeiro em causa através da entidade recetora/de origem apropriada.
  • Em vez de um requerimento de informações jurídicas ao abrigo da Convenção Europeia de Londres, o tribunal também pode obter um parecer jurídico de um perito, desde que o perito possua também conhecimentos sobre a aplicação prática da lei estrangeira.
  • Para questões simples, em determinadas circunstâncias, a informação obtida a partir do ponto de contacto da Rede Judiciária Europeia em matéria civil e comercial ou da própria pesquisa do tribunal sobre o direito estrangeiro podem também ser suficientes para determinar o conteúdo da lei estrangeira.

Os tribunais podem igualmente recorrer à cooperação das partes para obterem provas da lei estrangeira, mas não estão vinculados pelas suas alegações. Podem, portanto, explorar oficiosamente qualquer fonte de referência, sem estarem vinculados pelas provas apresentadas pelas partes.

Em casos excecionais em que, apesar de todas as diligências, o conteúdo da lei estrangeira a aplicar não possa ser estabelecido, a lei alemã deve ser aplicada como alternativa.

3 Normas de conflitos de leis

3.1 Obrigações contratuais e atos jurídicos

Os contratos de venda internacionais estão sujeitos, em primeiro lugar, à Convenção das Nações Unidas sobre os Contratos para a Venda Internacional de Mercadorias, que se aplica automaticamente entre empresas de qualquer um dos muitos Estados contratantes, sempre que as partes não o tenham excluído inequivocamente – por exemplo, prescindindo da Convenção sobre Vendas das Nações Unidas.

Para todos os outros contratos que criam obrigações celebrados desde 17 de dezembro de 2009, a questão da lei aplicável é em princípio determinada em conformidade com o Regulamento Roma I, desde que o contrato não se encontre a título excecional fora do âmbito de aplicação do regulamento, por exemplo, um contrato que releve meramente dos direitos reais. Além disso, são aplicáveis os artigos 46.º-B a 46.º-D da EGBGB.

Para os contratos celebrados antes de 17 de dezembro de 2009, continua a ser aplicável a versão antiga dos artigos 27.º e seguintes da EGBGB. Tinha por base a Convenção de Roma sobre a Lei aplicável às obrigações contratuais de 1980 e foi revogada com efeitos a partir de 17 de dezembro de 2009.

Relativamente a determinados contratos de seguro celebrados antes de 17 de dezembro de 2009, os artigos 7º a 14º da Lei de introdução à lei sobre o contrato de seguro (Einführungsgesetz zum Versicherungsvertragsgesetz – EGVVG), na versão válida até 16 de dezembro de 2009, contêm normas especiais de conflitos de leis.

3.2 Obrigações não contratuais

No domínio das obrigações extracontratuais, o direito aplicável é em princípio definido, desde 11 de janeiro de 2009, pelo Regulamento Roma II, completado pelo artigo 46.º-A do EGBGB.

Nos casos não abrangidos pelo regulamento, como, por exemplo, violações do direito à proteção da personalidade, a legislação alemã prevê normas específicas de conflitos de leis para determinar o direito aplicável, estabelecidas nos artigos 38.º a 42.º da EGBGB.

O artigo 38.º da EGBGB estabelece as normas relativas à lei aplicável aos diferentes tipos de ações baseadas no enriquecimento sem causa.

Nos termos do artigo 39.º da EGBGB, as ações judiciais decorrentes da prática de atos relativamente a negócios alheios sem a devida autorização são reguladas pela lei do Estado no qual o ato foi praticado. À liquidação de uma dívida alheia aplica-se uma norma especial.

Nos termos do artigo 40.º da EGBGB, as ações de indemnização decorrentes de um ato ilícito são, em princípio, reguladas pela lei do lugar onde o ato ilícito foi cometido, pelo que a parte lesada pode, em alternativa, determinar como aplicável a lei da ocorrência do dano.

O artigo 42.º da EGBGB prevê que as partes podem, em qualquer caso, escolher a lei aplicável a uma relação extracontratual após o evento que o originou.

Além disso, nos termos do artigo 41.º da EGBGB, o sistema jurídico aplicável pode ser substituído por um sistema jurídico que, devido a circunstâncias especiais, tenha uma conexão significativamente mais estreita com os factos da causa.

3.3 Estatuto pessoal, aspetos relativos ao estado civil (nome, domicílio, capacidade)

Segundo as normas alemãs em matéria de conflitos de leis, as questões jurídicas suscitadas pelo estatuto jurídico pessoal de uma pessoa singular são reguladas pelo sistema jurídico do país do qual a pessoa em causa é cidadã (a lei nacional, ou Heimatrecht). Tal aplica-se, em princípio, aos nomes (para mais pormenores, ver artigo 10.º da EGBGB) e à questão de saber se uma pessoa singular tem capacidade jurídica e capacidade para celebrar contratos (artigo 7.º da EGBGB).

Quando uma pessoa tem mais de uma nacionalidade, a primeira frase do artigo 5.º, n.º 1 da EGBGB estipula que se deve fazer referência à «nacionalidade efetiva», ou seja, à nacionalidade do Estado com o qual a pessoa com várias nacionalidades tem a conexão mais estreita. Se, no entanto, uma pessoa com várias nacionalidades tiver também nacionalidade alemã, a segunda frase do artigo 5.º, n.º 1, da EGBGB prevê que a nacionalidade alemã é a única aplicável.

3.4 Estabelecimento da filiação, incluindo a adoção

3.4.1 Estabelecimento da filiação

Nos termos do artigo 19.º da EGBGB, a filiação de uma pessoa está sujeita, em primeiro lugar, à lei do Estado em que essa pessoa tem a sua residência habitual. Na relação com cada progenitor, a filiação também pode ser determinada pela lei do Estado de nacionalidade desse progenitor. Por último, se a mãe for casada, o seu estado civil no momento do nascimento (artigo 14.º da EGBGB) também pode assumir relevância na determinação da filiação. São aplicáveis normas diferentes aos filhos nascidos antes de 1 de julho de 1998.

Nos termos do artigo 20.º da EGBGB, as impugnações à paternidade são reguladas, de modo geral, pelo sistema jurídico que a determina e, quando a impugnação for solicitada por um filho, pela lei aplicável no local de residência habitual do filho.

3.4.2 Adoção

Desde 31 de março de 2020, a adoção de uma criança na Alemanha está sujeita ao direito alemão. Além disso, rege-se pela lei do Estado onde o adotando tem residência habitual no momento da adoção (artigo 22.º, n.º 1, do EGBGB, nova versão). Os processos de adoção concluídos antes de 31 de março de 2020 são regidos pelo direito internacional privado previamente aplicável, ou seja, a adoção é regida pela lei do Estado de que o adotando era nacional no momento da adoção (artigo 22.º, n.º 1, primeira frase, da EGBGB, antiga versão). A adoção por um ou ambos os cônjuges rege-se pela lei que regula os efeitos gerais do casamento (artigo 22.º, n.º 1, segunda frase, da EGBGB, antiga versão).

O reconhecimento e o estabelecimento dos efeitos das adoções estrangeiras são regulados na lei sobre os efeitos da adoção de um filho ao abrigo de direito estrangeiro [Lei relativa aos efeitos da adoção (Adoptionswirkungsgesetz) – AdWirkG).

3.5 Casamento, união de facto, divórcio, separação judicial e obrigação de alimentos

3.5.1 Casamento

As considerações que se seguem aplicam-se apenas aos casamentos entre pessoas de sexo oposto. Para os casamentos entre pessoas do mesmo sexo, ver o ponto 3.5.2.

Nos termos do artigo 13.º da EGBGB, as condições para a celebração do casamento regem-se em geral pela lei do Estado do qual a pessoa que vai contrair casamento é cidadã. Excecionalmente, em circunstâncias especiais, o direito alemão pode aplicar-se em alternativa.

Na Alemanha, um casamento só pode ser celebrado na presença do conservador de registo ou, excecionalmente, de uma pessoa habilitada especificamente por um Estado estrangeiro (artigo 13.º, n.º 4, segunda frase, da EGBGB).

Na medida em que os efeitos gerais do casamento não sejam abrangidos pelo âmbito de aplicação do Regulamento (UE) 2016/1103 que implementa a cooperação reforçada no domínio da competência, da lei aplicável, do reconhecimento e da execução de decisões em matéria de regimes matrimoniais (EuGVO), regem-se pela lei escolhida pelos cônjuges (artigo 14.º, n.º 1, da EGBGB).

3.5.2 União de facto

Os casamentos entre pessoas do mesmo sexo e as parcerias registadas regem-se pelo artigo 17.º-B da EGBGB. Nos termos deste artigo, a lei do Estado em cujo registo foi inscrita a parceria (artigo 17.º-B, n.º 1, primeira frase, da EGBGB) é aplicável ao estabelecimento, à dissolução e aos efeitos gerais das parcerias registadas não abrangidos pelo âmbito de aplicação do Regulamento (UE) 2016/1104 que implementa a cooperação reforçada no domínio da competência, da lei aplicável, do reconhecimento e da execução de decisões em matéria de efeitos patrimoniais das parcerias registadas (EuPartVO). Se os cônjuges forem do mesmo sexo ou se pelo menos um dos cônjuges não for do sexo feminino nem do sexo masculino, aplica‑se a mesma disposição mutatis mutandis (artigo 17.º-B, n.º 4, primeira frase, da EGBGB). Uma vez que desde 1 de outubro de 2017 já não é possível estabelecer parcerias registadas na Alemanha (artigo 3.º, n.º 3, da chamada Lei sobre a abertura do casamento, que introduz a possibilidade de casamento para pessoas do mesmo sexo), o artigo 17.º-B, n.º 1, primeira frase, da EGBGB é o caso extremamente raro de uma norma alemã de conflito de leis que abrange uma relação jurídica que só pode surgir no estrangeiro.

3.5.3 Divórcio e separação judicial

A lei aplicável ao divórcio é determinada, desde 21 de junho de 2012, pelo Regulamento (UE) n.º 1259/2010 que cria uma cooperação reforçada no domínio da lei aplicável em matéria de divórcio e separação judicial (o «Regulamento Roma III»). O Regulamento é aplicável mesmo que, nos termos das suas disposições, a lei aplicável seja a lei de um Estado que não participe na cooperação reforçada (artigo 4.º do Regulamento). O divórcio e a separação judicial também são regidos pelo Regulamento Roma III (artigo 17.º-B, n.º 4, primeira frase, da EGBGB) no caso de casamentos entre pessoas de sexo diferente.

Além disso, são aplicáveis os artigos 17.º e 17.º-A da EGBGB.

Na Alemanha, o divórcio só pode ser decretado por um tribunal (artigo 17.º, n.º 3 da EGBGB).

Nos termos do artigo 17.º, n.º 4, do EGBGB, a lei aplicável à partilha dos direitos de pensão é determinada pela lei aplicável ao divórcio. Em determinadas circunstâncias, quando a partilha de direitos de pensão não é reconhecida pela lei estrangeira, esta será alternativamente implementada de acordo com o direito alemão, se as partes o solicitarem.

O usufruto de um lar conjugal e de objetos de uso doméstico localizados na Alemanha é regulado pelo direito substantivo alemão (artigo 17.º-A da EGBGB).

3.5.4 Obrigação de alimentos

A questão de saber qual a lei aplicável às obrigações de alimentos entre parentes ou entre cônjuges é determinada, desde 18 de junho de 2011, pelo Protocolo da Haia sobre a Lei aplicável às obrigações alimentares de 23 de novembro de 2007. De acordo com o artigo 2.º do Protocolo, este tem aplicação de caráter universal, ou seja, mesmo se a lei aplicável nos termos das suas disposições for a de um Estado não contratante. As normas alemãs da EGBGB aplicáveis até à data a este respeito foram, por conseguinte, revogadas.

3.6 Regimes matrimoniais

Os efeitos patrimoniais do casamento são regidos pelo Regulamento (UE) 2016/1103, o mesmo se aplicando ao casamento entre pessoas do mesmo sexo (artigo 17.º, n.º 4, segunda frase, da EGBGB). O referido regulamento, dá prioridade à autonomia das partes: os futuros cônjuges podem escolher o regime matrimonial (artigo 22.º, n.º 1, do regulamento). Na ausência de acordo entre as partes, o elemento de conexão é o local de residência dos cônjuges ou, a título subsidiário, a sua nacionalidade e o lugar com o qual têm em conjunto uma ligação mais estreita (ver artigo 26.º do regulamento).

Devido à sua data de entrada em vigor (30 de janeiro de 2019), este regulamento não abrange as uniões de facto estabelecidas na Alemanha, pois desde 1 de outubro de 2017 deixou de ser possível estabelecer uniões de facto ao abrigo do direito alemão (ver 3.5.2 supra). Ao abrigo do Regulamento (UE) 2016/1104, a escolha das partes também é o principal elemento de conexão (artigo 22.º, n.º 1, do regulamento). Na falta de acordo de escolha de lei, a lei aplicável aos efeitos patrimoniais das parcerias registadas é a lei do Estado nos termos da qual a parceria registada foi estabelecida (artigo 26.º, n.º 1, do regulamento).

3.7 Testamento e sucessões

Nos casos de morte ocorridos depois de 17 de agosto de 2015, aplica-se em primeiro lugar o Regulamento (UE) n.º 650/2012. Nos termos deste regulamento, relativo às sucessões, a última residência habitual do falecido é o elemento de conexão da lei sucessória. As sucessões anteriores a 17 de agosto de 2015

são reguladas, nos termos da antiga versão do artigo 25.º da EGBGB (a nova versão deste artigo dispõe que o Regulamento n.º 650/2012 é aplicável mutatis mutandis), pela lei nacional do país de origem do falecido no momento da sua morte. É possível optar pela legislação alemã no que diz respeito a bens imóveis localizados no próprio país.

Os requisitos formais das disposições por morte aplicáveis aos processos de sucessão posteriores a 17 de agosto de 2015 são regidos pelo artigo 26.º da EGBGB, nova versão, que rege essencialmente a aplicação direta da Convenção da Haia de 5 de outubro de 1961, em vigor para a Alemanha enquanto Estado parte desde 1965, no que diz respeito às disposições testamentárias (n.º 1), e remete para o artigo 27.º do regulamento relativo às sucessões, no que diz respeito aos requisitos formais de outras disposições por morte (n.º 2). No caso dos processos de sucessão anteriores a 17 de agosto de 2015, aplica-se a antiga versão do artigo 26.º da EGBGB, que incorporou as principais disposições em matéria de conflitos de leis da Convenção sobre os Conflitos de Leis em matéria de Forma das Disposições Testamentárias (Convenção da Haia de 1961). Nos termos da mesma, uma decisão é formalmente válida se a sua forma preencher os requisitos de um ordenamento jurídico com o qual existe uma conexão em virtude, por exemplo, da nacionalidade, da residência habitual do falecido ou do local onde foi feito o testamento.

3.8 Direitos reais

Nos termos do artigo 43.º da EGBGB, os direitos reais são regulados pela lei do Estado no qual a propriedade está localizada. Essa lei local regula, por exemplo, o âmbito dos direitos de propriedade e a forma como a propriedade pode ser transferida ou hipotecada.

O artigo 45.º da EGBGB prevê um elemento de conexão especial para meios de transporte.

O artigo 43.º, n.º 2, da EGBGB estabelece uma norma especial para a transferência de propriedade de um Estado para outro.

Por último, as emissões provenientes do solo são tratadas separadamente no artigo 44.º da EGBGB.

Em rigor, não há escolha de lei no que se refere aos direitos reais. No entanto, nos termos do artigo 46.º da EGBGB, é possível afastar-se da lei determinada em função dos fatores de conexão supramencionados, se as circunstâncias revelarem uma conexão significativamente mais estreita com a legislação de outro Estado.

3.9 Insolvência

Além das normas em matéria de conflitos de leis previstas no Regulamento (UE) 2015/848, de 20 de maio de 2015, relativo aos processos de insolvência, que regula as relações entre os Estados-Membros, o artigo 335.º do Código de Insolvência prevê relativamente a Estados terceiros que, em princípio, o processo de insolvência e os seus efeitos estão sujeitos à lei do Estado no qual o processo foi aberto. O artigo 336.º e seguintes do Código de Insolvência definem fatores de conexão especiais para aspetos específicos do direito internacional de insolvência que se podem afastar deste princípio (por exemplo, trabalho, compensação e anulação de transações em processos de insolvência).

Última atualização: 15/04/2021

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