Responsabilidade parental: direito de guarda e direito de visita

Alemanha
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European Judicial Network
Rede Judiciária Europeia (em Matéria Civil e Comercial)

1 Qual é, na prática, o significado da expressão «responsabilidade parental»? Quais são os direitos e obrigações do titular da «responsabilidade parental»?

A noção de «responsabilidade parental» engloba o conjunto dos direitos e das obrigações dos pais relativamente aos filhos. A autoridade parental, ou guarda parental, é um elemento essencial da responsabilidade parental. Os pais têm o dever e o direito de assegurar a guarda dos seus filhos menores. A autoridade parental compreende tanto a guarda dos filhos e dos seus bens como a representação dos filhos. O direito de tomar decisões relativas aos filhos está, portanto, por princípio, ligado à autoridade parental. A responsabilidade parental inclui igualmente o direito de visita e a obrigação de prover ao sustento dos filhos.

2 Regra geral, quem tem a «responsabilidade parental» sobre a criança?

Como indicado na pergunta 1, a noção de «responsabilidade parental» engloba o conjunto dos direitos e das obrigações dos pais relativamente aos filhos. A autoridade parental é uma componente fundamental da responsabilidade parental; o direito de visita e a obrigação de prover ao sustento dos filhos inserem-se igualmente no âmbito da responsabilidade parental.

Em princípio, a autoridade parental é exercida em comum,

  1. quando os filhos nascem no casamento;
  2. quando os pais se casam após o nascimento dos filhos;
  3. quando os pais declaram que pretendem exercer conjuntamente a guarda dos filhos (declarações de exercício conjunto da autoridade parental);
  4. quando o tribunal de família lhes atribui conjuntamente a autoridade parental;

As declarações de exercício conjunto da autoridade parental devem ser objeto de um documento autenticado, que pode ser preparado pelo Serviço de Proteção de Menores (Jugendamt) ou por um notário, bem como em representações no estrangeiro, mediante determinadas condições. Na ausência de declarações de exercício conjunto da autoridade parental, e se os pais não forem casados, a mãe exerce sozinha a autoridade parental. Contudo, a pedido de um dos progenitores, o tribunal de família pode atribuir o direito de exercício da autoridade parental aos dois progenitores, desde que tal não seja contrário ao bem-estar da criança. Presume-se, a este respeito, que a responsabilidade parental conjunta não é contrária ao interesse superior da criança se o outro progenitor não invocar quaisquer motivos suscetíveis de pôr em causa a transferência da responsabilidade parental conjunta e se esses motivos também não forem de outra forma aparentes.

O direito alemão parte do princípio de que a interação pessoal com os dois progenitores é geralmente no interesse superior dos filhos, razão pela qual lhes garante o direito de se relacionarem com os pais. Cada um dos progenitores tem, ao mesmo tempo, o direito e a obrigação de estabelecer relações pessoais com os filhos.

O direito de visita habilita o progenitor, em primeiro lugar, a ver a criança e a contactar com ela em intervalos regulares. Além da interação direta e pessoal, o direito de visita inclui igualmente os contactos epistolares e telefónicos.

No que diz respeito à obrigação de prover ao sustento da criança, esta incumbe em princípio aos dois progenitores. Os pais podem, eles próprios, determinar as modalidades segundo as quais asseguram o sustento dos filhos. Por exemplo, podem decidir que esse sustento é essencialmente garantido em espécie, sob o teto da casa parental (alojamento, alimentação, vestuário, etc.).

3 Se os pais forem incapazes ou não quiserem exercer a responsabilidade parental sobre os seus filhos, pode ser nomeada uma outra pessoa em seu lugar?

A noção de «responsabilidade parental» engloba o conjunto dos direitos e das obrigações dos pais relativamente aos filhos. A autoridade parental é uma componente fundamental da responsabilidade parental; o direito de visita e a obrigação de prover ao sustento dos filhos inserem-se igualmente no âmbito da responsabilidade parental (ver a este respeito a resposta à pergunta 1). As observações que se seguem dizem respeito à autoridade parental.

Se o menor não for colocado sob autoridade parental pelo facto de os pais terem falecido ou não estarem habilitados a representar o menor nos assuntos relativos quer à sua pessoa quer aos seus bens, nomeadamente porque lhes foi retirado o exercício da autoridade parental, é nomeado um tutor. A colocação sob tutela é decidida pelo tribunal de família.

Se os pais estiverem impedidos de exercer certos domínios da autoridade parental, o tribunal de família deve designar um tutor ad hoc (artigo 1909.º do Código Civil alemão) para o menor.

4 Caso os pais se divorciem ou separem, como é que se determina a responsabilidade parental para o futuro?

A noção de «responsabilidade parental» engloba o conjunto dos direitos e das obrigações dos pais relativamente aos filhos. A autoridade parental é uma componente fundamental da responsabilidade parental; o direito de visita e a obrigação de prover ao sustento dos filhos inserem-se igualmente no âmbito da responsabilidade parental (ver a este respeito a resposta à pergunta 1). As observações que se seguem dizem respeito à autoridade parental.

Se os pais que exercem conjuntamente a autoridade parental se separarem, a autoridade conjunta continua a ser aplicável, independentemente de os pais serem ou não casados. Contudo, a pedido de um dos progenitores, o tribunal pode transferir o exercício da autoridade parental para um único progenitor. Esse pedido deve ser considerado procedente se o outro progenitor consentir, salvo se o filho tiver no mínimo 14 anos de idade e a tal se opuser, ou se se considerar que o fim do exercício conjunto da autoridade parental e a transferência desta para um dos progenitores é o que melhor se adequa ao bem-estar da criança. Essa decisão também é tomada em caso de divórcio dos progenitores, exceto quando o superior interesse da criança estiver em causa, apenas a pedido de um dos progenitores.

5 Se os pais concluírem um acordo sobre a questão da responsabilidade parental, quais as formalidades que terão de ser respeitadas para que o acordo seja legalmente válido?

A noção de «responsabilidade parental» engloba o conjunto dos direitos e das obrigações dos pais relativamente aos filhos. A autoridade parental é uma componente fundamental da responsabilidade parental; o direito de visita e a obrigação de prover ao sustento dos filhos inserem-se igualmente no âmbito da responsabilidade parental (ver a este respeito a resposta à pergunta 1). As observações que se seguem dizem respeito à autoridade parental e ao direito de visita.

Em princípio, a forma concreta de exercício da autoridade parental conjunta é da competência dos pais, não estando sujeita a uma obrigação de contornos específicos. Contudo, não é possível uma alteração juridicamente vinculativa das regras em matéria de autoridade parental apenas por força de um acordo, requerendo uma decisão do tribunal de família. Se os pais vivem separados, podem solicitar a ajuda do Serviço de Proteção de Menores para definir uma estratégia consensual relativa ao exercício da autoridade parental. Esta estratégia pode servir de base para uma decisão judicial sobre o exercício da autoridade parental. Se estiverem de acordo quanto ao facto de a autoridade parental dever recair unicamente num dos progenitores, os pais podem solicitar a transferência da autoridade parental junto do tribunal de família.

O planeamento do direito de visita pode igualmente ser acordado pelos pais sem que haja uma obrigação quanto à sua forma. Se esse acordo for registado num compromisso escrito perante o tribunal e aprovado pelo tribunal, este compromisso é tão vinculativo como uma decisão judicial, sendo aplicável coercivamente na medida do necessário.

6 Se os pais não estiverem de acordo sobre a questão da responsabilidade parental, quais são os meios alternativos para resolver o conflito sem recorrer a tribunal?

Se não conseguirem chegar a acordo, os pais podem recorrer aos serviços de proteção de menores ou a uma instituição independente de apoio a menores, onde poderão obter o aconselhamento e apoio necessários para resolver os seus problemas. Em http://www.dajeb.de está disponível uma base de dados que inclui todos os centros de aconselhamento. Há também a possibilidade de recorrer a mediação para chegar a um acordo amigável. Para mais informações sobre a mediação familiar, consultar o sítio http://www.bafm-mediation.de/ mediation.de/.

7 Se os pais recorrerem a tribunal, sobre que assuntos poderá o juiz decidir em relação à criança?

Em função do pedido ou da situação que o motivou, o juiz pode, no âmbito do processo em causa, decidir sobre todas as questões relacionadas com a autoridade parental (incluindo o regresso do menor), o direito de visita e o sustento da criança. Caso tenha de o fazer, deve privilegiar, em cada uma das etapas do processo, uma resolução amigável do conflito. Se os pais estiverem em desacordo quanto a um aspeto específico do direito de guarda, aspeto esse significativo para a criança, o tribunal pode igualmente transferir para um dos progenitores a prerrogativa parcial de decisão individual.

Além disso, sempre que esteja em causa o interesse superior da criança, o tribunal pode ordenar as medidas necessárias para evitar esse risco.

8 Se o tribunal decidir que um dos pais terá a guarda exclusiva da criança, isto significa que essa pessoa pode decidir tudo o que respeita à vida da criança sem consultar o outro progenitor?

A noção de «responsabilidade parental» engloba o conjunto dos direitos e das obrigações dos pais relativamente aos filhos. A autoridade parental é uma componente fundamental da responsabilidade parental; o direito de visita e a obrigação de prover ao sustento dos filhos inserem-se igualmente no âmbito da responsabilidade parental (ver a este respeito a resposta à pergunta 1). As observações que se seguem dizem respeito à autoridade parental e ao direito de visita.

Em princípio, sim, no que diz respeito à autoridade parental. O progenitor que não é titular da autoridade parental não tem direito a participar nas decisões. Tem, no entanto, o direito de visita e, em caso de interesse justificado, pode solicitar informações ao outro progenitor sobre a situação pessoal do filho. Em contrapartida, se, de acordo com o progenitor titular da autoridade parental ou com base numa decisão judicial, a criança ficar em casa do progenitor que não é titular da autoridade parental (por exemplo, no âmbito do exercício do direito de visita), este último pode decidir sozinho questões que digam respeito a essa responsabilidade concreta (por exemplo, a alimentação).

9 Se o tribunal decidir que os pais terão a guarda conjunta da criança, o que é que isto significa na prática?

A noção de «responsabilidade parental» engloba o conjunto dos direitos e das obrigações dos pais relativamente aos filhos. A autoridade parental é uma componente fundamental da responsabilidade parental; o direito de visita e a obrigação de prover ao sustento dos filhos inserem-se igualmente no âmbito da responsabilidade parental (ver a este respeito a resposta à pergunta 1). As observações que se seguem dizem respeito à autoridade parental.

Se os pais forem conjuntamente titulares da autoridade parental e viverem juntos, devem chegar a uma solução de consenso em relação a todas as questões relacionadas com a autoridade parental. Em contrapartida, se viverem separados, esta obrigação aplica-se unicamente a questões que sejam de grande importância para os filhos. Tratando-se de questões da vida quotidiana, o progenitor em casa do qual a criança centra a sua vida tem o direito de tomar decisões sozinho.

10 Qual o tribunal (ou outra autoridade) a que devo recorrer se quiser intentar uma acção sobre responsabilidade parental? Quais as formalidades que devem ser respeitadas e quais os documentos que devem ser juntos com a petição inicial?

A noção de «responsabilidade parental» engloba o conjunto dos direitos e das obrigações dos pais relativamente aos filhos. A autoridade parental é uma componente fundamental da responsabilidade parental; o direito de visita e a obrigação de prover ao sustento dos filhos inserem-se igualmente no âmbito da responsabilidade parental (ver a este respeito a resposta à pergunta 1). As observações que se seguem dizem respeito à autoridade parental e ao direito de visita.

Os tribunais de família (secções dos tribunais de comarca) são geralmente competentes para decidir sobre processos relacionados com a autoridade parental e o direito de visita. Se for necessária uma petição inicial, por exemplo, no âmbito de um processo de transferência da guarda exclusiva no caso de pais separados, ela deverá ser fundamentada. Os factos e os elementos de prova que fundamentam a petição devem ser indicados e os documentos oficiais aos quais faz referência devem ser incluídos. A petição deve igualmente indicar se foi precedida de uma tentativa de mediação ou qualquer outro procedimento de resolução extrajudicial do conflito. A representação por um advogado só é obrigatória em casos excecionais, por exemplo para petições no âmbito de um processo de divórcio. Não havendo obrigação de representação por um advogado, a petição pode ser diretamente apresentada ao tribunal competente. Para o efeito, os tribunais de comarca têm os chamados «serviços de petições» (Rechtsantragstellen), onde se podem apresentar oficialmente as petições e outras declarações.

Se os pais não forem casados um com o outro quando do nascimento da criança, as suas declarações de exercício conjunto da autoridade parental podem ser recebidas pela pessoa ajuramentada que trabalha nos serviços de proteção de menores, por um notário ou, em determinadas circunstâncias, por representações no estrangeiro.

11 Qual o regime processual aplicável nestes casos? É possível recorrer a um procedimento urgente?

Nos processos destinados a determinar a autoridade parental ou o direito de visita, é aplicável o princípio da instrução oficiosa. Ao abrigo deste princípio, o tribunal deve estabelecer oficialmente os factos pertinentes para tomar a sua decisão, não estando vinculado à apresentação dos factos pelas partes.

Em casos urgentes, o tribunal pode adotar uma medida provisória, caso esta se justifique e satisfaça uma necessidade urgente. Quando o bem-estar da criança está em risco, o tribunal é obrigado a ponderar a adoção de uma medida provisória, mesmo que nenhuma das partes o tenha solicitado. Se não for possível chegar a entendimento no decurso de um processo relativo ao direito de visita, o tribunal deve debater a possibilidade de aplicação de medidas provisórias com os pais e o serviço de proteção de menores.

12 Posso obter assistência judiciária para custear o processo?

Um cidadão cuja situação pessoal e económica não lhe permita assumir as custas do processo, ou só lhe permita assumir essas custas em parte ou em prestações, tem direito a apoio judiciário em, nomeadamente, processos nos tribunais de família. A obtenção desta ajuda está subordinada ao facto de a ação ou a defesa judicial pretendida ter hipóteses suficientes de ser bem sucedida e não parecer abusiva. Desta forma, assegura-se que as pessoas economicamente desfavorecidas tenham igual acesso à justiça. No âmbito do apoio judiciário, o Estado assume, na totalidade ou em parte (dependendo do rendimento), o pagamento das custas judiciais do interessado e, na medida em que lhe tenha sido designado um advogado, dos honorários correspondentes.

13 É possível recorrer de uma decisão sobre responsabilidade parental?

A noção de «responsabilidade parental» engloba o conjunto dos direitos e das obrigações dos pais relativamente aos filhos. A autoridade parental é uma componente fundamental da responsabilidade parental; o direito de visita e a obrigação de prover ao sustento dos filhos inserem-se igualmente no âmbito da responsabilidade parental (ver a este respeito a resposta à pergunta 1). As observações que se seguem dizem respeito à autoridade parental e ao direito de visita.

Estão previstos recursos contra decisões relativas à autoridade parental e ao direito de visita. É irrelevante saber se o processo é autónomo ou se vem na sequência de um divórcio. O recurso é possível em ambos os casos.

O pedido de recurso deve ser apresentado no prazo de um mês após a notificação escrita da decisão. Só é possível recorrer de despachos provisórios sobre a autoridade parental se estes tiverem sido adotados em resultado de uma deliberação oral. Contudo, esse recurso deve ser interposto no prazo de duas semanas. Um despacho proferido sem deliberação oral é irrecorrível. Independentemente da questão da deliberação oral, os despachos provisórios relativos ao direito de visita também não são passíveis de recurso. Nesses casos, porém, é possível iniciar um processo relativo ao mérito da causa. Os despachos provisórios deixam, aliás, de produzir efeitos quando outras disposições relativas à mesma questão entram em vigor.

14 Em certos casos, poderá ser necessário recorrer a um tribunal ou a outra autoridade para executar uma decisão sobre responsabilidade parental. Qual o processo aplicável nestes casos?

A noção de «responsabilidade parental» engloba o conjunto dos direitos e das obrigações dos pais relativamente aos filhos. A autoridade parental é uma componente fundamental da responsabilidade parental; o direito de visita e a obrigação de prover ao sustento dos filhos inserem-se igualmente no âmbito da responsabilidade parental (ver a este respeito a resposta à pergunta 1). As observações que se seguem dizem respeito à autoridade parental e ao direito de visita.

Em caso de infração de um título executivo respeitante ao regresso de pessoas e regendo o direito de visita, o tribunal pode impor ao demandado uma sanção pecuniária ou, caso esta não possa ser cobrada, uma pena de prisão. Em determinadas condições também é possível ordenar imediatamente a pena de prisão. A decisão que ordena o regresso de uma pessoa ou rege o direito de visita deve mencionar as consequências de uma infração contra o título executivo. A sanção pecuniária individual não pode ultrapassar o montante de 25 000 euros e a pena de prisão não pode ser superior a seis meses. Um outro meio de execução possível é a adoção de uma medida coerciva imediata contra a pessoa sujeita à obrigação. A aplicação de uma medida coerciva imediata contra uma criança é proibida caso a criança deva ser restituída para fins do exercício do direito de visita. De resto, a medida coerciva imediata contra uma criança só pode ser autorizada se for justificada do ponto de vista do bem-estar da criança e se não for possível aplicar a obrigação por outros meios menos graves.

15 O que devo fazer para que uma decisão em matéria de responsabilidade parental, proferida por um tribunal de outro Estado-Membro, seja reconhecida e executada neste Estado-Membro?

A noção de «responsabilidade parental» engloba o conjunto dos direitos e das obrigações dos pais relativamente aos filhos. A autoridade parental é uma componente fundamental da responsabilidade parental; o direito de visita e a obrigação de prover ao sustento dos filhos inserem-se igualmente no âmbito da responsabilidade parental (ver a este respeito a resposta à pergunta 1). As observações que se seguem dizem respeito à autoridade parental e ao direito de visita.

As decisões adotadas num Estado-Membro da União Europeia (exceto na Dinamarca) relativamente à autoridade parental e aos direitos de visita são reconhecidas na Alemanha com base no Regulamento (CE) n.º 2201/2003 (Regulamento Bruxelas II A), sem necessidade de outras formalidades específicas. Contudo, também é possível solicitar na Alemanha a constatação desse reconhecimento junto do tribunal de família competente. A referida constatação é oponível a qualquer pessoa.  
Antes que uma decisão de outro Estado Membro sobre a autoridade parental possa ser executada na Alemanha, é necessário requerer uma declaração de executoriedade na aceção do regulamento supramencionado, ou seja, a decisão deve ser autorizada na Alemanha para fins de execução. O pedido deve ser dirigido ao tribunal de família competente localmente, na sede do tribunal regional superior. O pedido de declaração de executoriedade deve ser acompanhado de uma cópia da decisão e de uma certidão do tribunal do Estado-Membro de origem, de acordo com o modelo que consta do anexo II do regulamento. Não é necessário que as partes se façam representar por um advogado. Contudo, os requerentes que vivam noutro Estado-Membro devem designar um mandatário na Alemanha para receber as notificações. A decisão do tribunal de família é proferida por despacho, sem discussão oral. Com base nesse despacho, o escrivão emite a declaração de executoriedade. É possível recorrer do despacho do tribunal de família, interpondo um recurso no tribunal regional superior. Pode interpor se recurso contra a decisão do tribunal regional superior junto do Tribunal de Justiça Federal, se o tribunal regional superior o autorizar. Na Alemanha, só 22 dos mais de 650 tribunais de família são competentes para receber pedidos de constatação do reconhecimento ou de declaração de executoriedade. É possível encontrar os respetivos contactos em http://www.bundesjustizamt.de/sorgerecht (em alemão) e em http://www.bundesjustizamt.de/custody-conflicts (em inglês).

Convém referir que determinadas decisões dos Estados-Membros relativas ao direito de visita ou ao regresso de crianças deslocadas ou retidas ilegalmente podem ser reconhecidas e executadas na Alemanha sem que seja necessária uma declaração de executoriedade e sem que o reconhecimento da decisão possa ser posto em causa. Contudo, os titulares da responsabilidade parental continuam a ter a possibilidade de, também nestes casos, solicitar formalmente junto das jurisdições alemãs a declaração de executoriedade da decisão.

16 A que tribunal deste Estado-Membro devo recorrer para impugnar o reconhecimento de uma decisão sobre a responsabilidade parental proferida por um tribunal de outro Estado-Membro? Qual é o procedimento aplicável nestes casos?

A noção de «responsabilidade parental» engloba o conjunto dos direitos e das obrigações dos pais relativamente aos filhos. A autoridade parental é uma componente fundamental da responsabilidade parental; o direito de visita e a obrigação de prover ao sustento dos filhos inserem-se igualmente no âmbito da responsabilidade parental (ver a este respeito a resposta à pergunta 1). As observações que se seguem dizem respeito à autoridade parental e ao direito de visita.

A competência especial dos 22 tribunais referidos na resposta à pergunta 15 também é aplicável neste caso. Um pedido de constatação do não reconhecimento de uma decisão relativa à autoridade parental deve ser apresentado no tribunal de família na sede do tribunal regional superior em cuja jurisdição o demandado ou a criança visada na decisão tem a sua residência habitual. O tribunal de família em cuja jurisdição existe o interesse por esta constatação ou a necessidade de assistência é competente a título subsidiário; por defeito, a competência recai sobre o tribunal de família de Pankow/Weißensee. A abertura de um processo para constatação implica em princípio uma concentração de competências para todas as questões, decorrentes do direito da criança, relativas à mesma criança, ou seja, uma única jurisdição pode decidir sobre todas as questões decorrentes do direito da criança. Contudo, uma decisão de constatação (quer se trate de um reconhecimento ou de um não reconhecimento) só é válida no Estado‑Membro em que foi proferida. Independentemente disto, pode, todavia, ser iniciado na Alemanha um procedimento de constatação que vise a obtenção de um não reconhecimento, inclusive por mera precaução.

Aquando deste procedimento, as disposições relativas à autorização de execução forçada em primeira instância ou por via de recursos a instâncias superiores são aplicáveis mutatis mutandis.

17 Qual é a lei aplicável pelo tribunal a uma ação sobre responsabilidade parental quando o menor ou as partes não residem neste Estado-Membro ou tenham diferentes nacionalidades?

A noção de «responsabilidade parental» engloba o conjunto dos direitos e das obrigações dos pais relativamente aos filhos. A autoridade parental é uma componente fundamental da responsabilidade parental; o direito de visita e a obrigação de prover ao sustento dos filhos inserem-se igualmente no âmbito da responsabilidade parental (ver a este respeito a resposta à pergunta 1). As observações que se seguem dizem respeito à autoridade parental e ao direito de visita.

Há que distinguir as questões do direito aplicável das questões ligadas à competência judicial. Em geral, os tribunais e as autoridades da residência habitual a criança (artigo 8.º do Regulamento (CE) n.º 2201/2003, e artigo 5.º da Convenção da Haia sobre a Proteção das Crianças) são responsáveis pelas questões da autoridade parental e do direito de visita. A nacionalidade, em contrapartida, é irrelevante. O direito aplicável é igualmente regido pela Convenção da Haia sobre a Proteção das Crianças. Ainda de acordo com esta convenção, aplica-se o direito do Estado de residência habitual da criança aquando da atribuição, supressão e exercício da autoridade parental e do direito de visita ao abrigo da lei. Uma autoridade parental resultante da aplicação do direito do Estado de residência habitual da criança continua a existir em princípio, mesmo quando a residência da criança sofre uma alteração. Se os tribunais e as autoridades alemães competentes em virtude da residência habitual da criança adotarem medidas em matéria de autoridade parental e de direito de visita, estas reger-se-ão pelo direito alemão.

Última atualização: 25/11/2020

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