Responsabilità genitoriale - diritti di affidamento e visita dei figli

Lussemburgo
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Rete giudiziaria europea (in materia civile e commerciale)

1 Qual è il significato nella pratica della nozione di "potestà genitoriale"? Quali sono i diritti e i doveri del titolare della potestà genitoriale?

Da un punto di vista terminologico, nel Granducato di Lussemburgo si utilizza piuttosto il termine di "autorità genitoriale" invece di quello di "responsabilità genitoriale". Si tratta del complesso di diritti e di doveri che la legge attribuisce ai genitori per quanto riguarda la persona e i beni dei figli minorenni non emancipati per assolvere ai doveri di protezione, di educazione e istruzione.

L'autorità genitoriale spetta a entrambi i genitori per garantire al figlio la sicurezza, la salute e la moralità, provvedere all'educazione e permettere il suo sviluppo nel rispetto della persona. I genitori nei confronti del figlio hanno diritto e dovere di vigilanza relativamente al mantenimento e all'istruzione. L'autorità genitoriale non è un diritto assoluto e discrezionale dei genitori. Infatti, essa va esercitata nell'interesse superiore del figlio.

2 Come regola generale, chi ha la potestà genitoriale sul figlio minore?

In linea di principio, nel caso in cui la filiazione sia accertata in capo a entrambi i genitori, questi ultimi esercitano in comune l'autorità genitoriale, e ciò a prescindere dal fatto che siano sposati o meno, uniti civilmente o meno, separati o divorziati. Nel caso in cui la filiazione non sia stata accertata rispetto a uno dei genitori, oppure uno di essi sia deceduto, assente o nell'impossibilità di esprimere la sua volontà, l'altro esercita da solo tale autorità.

3 Se i genitori sono incapaci o non desiderano esercitare la potestà genitoriale, un’altra persona può essere nominata al loro posto?

Il decesso dei genitori o la loro incapacità a occuparsi dei figli comporta la necessità di nominare un tutore. Il genitore che sopravvive all'altro può scegliere un tutore. Se non è stata fatta tale scelta, il consiglio di famiglia o, in difetto, il giudice degli affari familiari designa un tutore.

4 Se i genitori divorziano o si separano, le modalità di esercizio della potestà genitoriale come sono regolate per il futuro?

In linea di principio, la separazione o il divorzio dei genitori non modifica le condizioni di esercizio dell'autorità genitoriale che continua ad essere esercitata congiuntamente dai due genitori. Dopo la separazione essi devono continuare a prendere insieme qualsiasi decisione importante relativa alla vita del figlio. Per quanto riguarda il terzo di buona fede, si ritiene che ciascuno dei genitori sia tenuto ad agire con l'accordo dell'altro quando occorre solo un atto ordinario derivante dall'autorità genitoriale relativamente al figlio.

Soltanto nell'interesse superiore del figlio il tribunale può affidare l'esercizio dell'autorità genitoriale a uno solo dei genitori. In questo caso, il genitore designato a esercitare tale autorità prende da solo le decisioni che riguardano il figlio minore. Tuttavia, l’altro genitore conserva il diritto di essere informato e di seguire il figlio relativamente alla sua istruzione ed educazione. Salvo eccezioni per gravi motivi, l'altro genitore dispone comunque del diritto di visita e ad ospitare il figlio.

In circostanze eccezionali, il tribunale può decidere di affidare il figlio a un terzo che eserciterà l'autorità genitoriale.

Nel caso in cui il figlio sia stato affidato (in base all'accordo dei genitori) a un terzo, l'autorità genitoriale continua ad essere esercitata dai genitori. Tuttavia, la persona a cui il figlio è stato affidato compie tutti gli atti di normale amministrazione relativi alla vigilanza e all'educazione. Il tribunale, al momento di affidare il figlio provvisoriamente a un terzo, può decidere che questi debba chiedere la nomina di un tutore.

5 Se i genitori concludono un accordo sulle modalità di esercizio della potestà genitoriale, quali sono le formalità da rispettare perché l’accordo sia per loro vincolante?

L'accordo dei genitori su una questione relativa all'autorità genitoriale è vincolante dal punto di vista giuridico solo in caso di approvazione da parte del giudice competente.

6 Se i genitori non raggiungono un accordo sulle questioni relative all’esercizio della potestà genitoriale, quali sono i mezzi alternativi di soluzione delle controversie?

I genitori hanno la possibilità di ricorrere alla mediazione familiare.

7 Se i genitori fanno ricorso all’autorità giudiziaria, su quali questioni relative ai figli il giudice può pronunciarsi?

Il giudice competente in materia di diritto di famiglia può decidere sulle questioni seguenti:

  • le domande relative all'esercizio dell'autorità genitoriale, fatta eccezione per quelle relative alla revoca dell'autorità genitoriale. Sono contemplate le modalità di esercizio dell'autorità genitoriale congiunta dei genitori, sia che si tratti di genitori sposati o meno, separati o divorziati. L’esercizio dell'autorità genitoriale viene affidato a uno solo dei genitori quando l'interesse superiore del figlio lo richieda;
  • l’esercizio del diritto di visita e ad ospitare il minore da parte del genitore privato dell'autorità genitoriale: tale diritto può essere negato solo per motivi gravi;
  • il diritto del figlio di mantenere relazioni personali con i suoi ascendenti. Soltanto l'interesse superiore del figlio può costituire un ostacolo a tale diritto. In questo caso, il tribunale fissa le modalità delle relazioni tra il figlio e l'ascendente;
  • il diritto di visita e di ospitare il figlio ad altre persone, che si tratti di parenti o meno: il tribunale accorda tale diritto in situazioni eccezionali;
  • l’obbligo del contributo all'istruzione e all'educazione del figlio nel corso della vita in comune dei genitori. In caso di separazione dei genitori, tale obbligo può essere rappresentato da un assegno di mantenimento ed è fissato in base ai bisogni del figlio e alle facoltà contributive dei due genitori e può continuare anche oltre la maggiore età nel caso in cui il figlio non sia autosufficiente dal punto di vista economico.

8 Se il tribunale dispone l’affidamento del minore in via esclusiva a uno dei coniugi, questo significa che il coniuge affidatario potrà assumere decisioni concernenti il minore senza prima consultare l’altro genitore?

In linea di principio, la separazione o il divorzio dei genitori non modifica le condizioni di esercizio dell'autorità genitoriale che continua ad essere esercitata congiuntamente dai due genitori. Essi devono continuare a prendere insieme qualsiasi decisione importante relativa alla vita del figlio (istruzione, educazione, orientamento scolastico…).

Soltanto nell'interesse superiore del minore il tribunale può affidare l'esercizio dell'autorità genitoriale a uno solo dei genitori. In questo caso, il genitore designato a esercitare tale autorità prende da solo le decisioni che riguardano il figlio minore. Tuttavia, l’altro genitore conserva il diritto di essere informato e di seguire il figlio relativamente alla sua istruzione ed educazione. Salvo eccezioni per gravi motivi, l'altro genitore dispone comunque del diritto di visita e ad ospitare il figlio. Pertanto, in caso di separazione dei genitori, ciascuno deve mantenere relazioni personali con il minore e rispettare la relazione di quest'ultimo con l'altro genitore.

Qualora il genitore privato dell'autorità genitoriale ritenga che l'altro genitore non eserciti l'autorità genitoriale nell'interesse del minore, può rivolgersi al tribunale competente per dirimere la controversia. In questo caso il tribunale può eventualmente procedere a una modifica dell'attribuzione dell'autorità genitoriale o delle relative modalità d'esercizio.

9 Se il tribunale dispone l’affidamento congiunto del minore, cosa significa questo nella pratica?

L'autorità genitoriale congiunta presuppone in caso di separazione dei genitori un ampio margine d'intesa e di accordo reciproci nell'interesse di una collaborazione costante e costruttiva per le decisioni dei genitori sull'esercizio dell'autorità genitoriale relativamente all'istruzione e all'educazione del figlio. Le decisioni del giudice competente in materia di diritto di famiglia sono sempre basate sull'interesse superiore del figlio.

10 Qual è il tribunale (o altra autorità) competente a decidere in materia di potestà genitoriale?

Il ricorrente può adire il giudice competente in materia di diritto di famiglia depositando un ricorso presso il tribunale circondariale. Oltre alla data e all'oggetto della domanda, il ricorso deve contenere nomi, cognomi e domicili delle parti, oltre a luoghi e date di nascita e, a pena di nullità, l'elezione di domicilio nel Granducato da parte del ricorrente che non sia ivi domiciliato. Le parti possono agire in giudizio senza essere rappresentate da un avvocato. Il cancelliere convoca le parti entro 15 giorni, a meno che non siano previsti termini diversi in base alla distanza secondo il nuovo codice di procedura civile.

Eccezionalmente, l'azione di revoca dell'autorità genitoriale non viene trattata dal giudice competente in materia di diritto di famiglia, ma rientra nella competenza del tribunale circondariale che tratta le cause di diritto civile. Tale azione dev'essere avviata dal pubblico ministero dinanzi al tribunale circondariale del domicilio o della residenza di uno dei genitori. Nel caso siano sconosciuti domicilio o residenza nel paese dei genitori, l'azione viene svolta dinanzi al tribunale circondariale nel quale si trovano i figli. Nel caso in cui i figli non si trovino nello stesso circondario, l'azione viene avviata dinanzi al tribunale circondariale di Lussemburgo. La procura procede a un'indagine sulla situazione familiare del minore e sulla moralità dei suoi genitori. Questi ultimi sono invitati a presentare presso il tribunale le loro osservazioni e opposizioni nel caso lo ritengano opportuno. Nel ricorso per ottenere la revoca dell'autorità genitoriale occorre esporre i fatti e allegare l'eventuale documentazione e la richiesta di eventuali mezzi probatori. Il cancelliere notifica il ricorso e convoca i genitori o gli ascendenti contro i quali è stata avviata l'azione. Questi ultimi possono stare in giudizio anche senza essere rappresentati da un avvocato. In ogni caso, il tribunale può, d'ufficio o su istanza delle parti, prendere i provvedimenti provvisori che ritiene utili relativamente all'esercizio dell'autorità genitoriale sul figlio. Inoltre, il tribunale può comunque revocare o modificare tali misure. I genitori o il tutore che intendono ottenere il ripristino dei diritti revocati devono presentare una domanda al tribunale del domicilio o della residenza abituale di colui al quale tali diritti sono stati attribuiti.

11 Qual è la procedura applicabile in questi casi? Esiste una procedura di urgenza?

L'azione dinanzi al giudice competente in materia di diritto di famiglia va avviata presentando un semplice ricorso al tribunale circondariale da parte di uno dei genitori o dal minore capace di discernimento in base all'articolo 1007-50, del nuovo Codice di procedura civile. Le parti possono stare in giudizio anche senza essere rappresentati da un avvocato, salvo il caso in cui la domanda sia presentata nell'ambito di un procedimento di divorzio per rottura irrimediabile della relazione coniugale o di un procedimento di separazione. In questi casi occorre essere rappresentati da un avvocato.

Il ricorso viene depositato in carta libera presso la cancelleria del tribunale circondariale territorialmente competente, vale a dire:

1° il tribunale del luogo ove si trova il domicilio della famiglia;

2° qualora i genitori vivano separatamente, il tribunale del luogo in cui ha il domicilio il genitore con il quale vivono prevalentemente i figli minorenni in caso di esercizio comune dell'autorità genitoriale, o del domicilio del genitore che esercita da solo tale autorità;

3° negli altri casi, è competente il tribunale del luogo in cui risiede colui che non ha avviato il relativo procedimento.

In caso di ricorso congiunto, il tribunale competente secondo la scelta delle parti è quello del luogo in cui è domiciliata una o l'altra parte. Per maggiori chiarimenti occorre consultare l'articolo 1007-2, del nuovo codice di procedura civile.

Nel caso in cui la domanda sia presentata nell'ambito di un procedimento di divorzio per la rottura irrimediabile della relazione coniugale o di un procedimento di separazione, il tribunale territorialmente competente è il tribunale del luogo del domicilio comune dei coniugi o, in difetto del luogo del domicilio del coniuge convenuto.

Le udienze relative ai ricorsi per la fissazione o la modifica dell'esercizio dell'autorità genitoriale e del diritto di visita e ad ospitare il minore sono tenute entro un mese a partire dalla convocazione.

Le udienze del giudice competente in materia di diritto di famiglia non sono pubbliche e si svolgono in camera di consiglio. Il giudice è di solito monocratico, ma può rinviare la causa dinanzi a un collegio di giudici che si pronuncerà nei casi di particolare complessità. Il giudice si pronuncia anche per l'emissione di provvedimenti provvisori.

Il giudice competente in materia di diritto di famiglia sente personalmente ciascuna delle parti e ha il compito di tentare la conciliazione. Può proporre alle parti una mediazione e disporre un'inchiesta "sociale" o qualsiasi altro provvedimento istruttorio. Quando si pronuncia sulle modalità d'esercizio dell'autorità genitoriale il giudice competente in materia di diritto di famiglia può prendere in considerazione ad esempio il comportamento tenuto dai genitori o gli accordi conclusi precedentemente, oltre a tener conto di quanto espresso dal figlio minorenne nonché l'atteggiamento di ciascun genitore nell'assolvimento dei suoi doveri e il rispetto dei diritti dell'altro coniuge, il risultato delle perizie o le inchieste "sociali" effettuate.

In caso di richiesta di assegno di mantenimento o di contributo all'istruzione e all'educazione del figlio, il giudice competente in materia di diritto di famiglia potrà ordinare alle parti o anche ai terzi la comunicazione di informazioni o la presentazione dei libri contabili in modo da accertare l'importo dei redditi, crediti o prodotti del lavoro delle parti.

Il ricorso per impugnare le decisioni emesse dal giudice competente in materia di diritto di famiglia dev'essere presentato entro 40 giorni. I ricorsi e gli allegati devono essere firmati da un avvocato patrocinante presso la Corte.

Nei casi di urgenza assoluta, debitamente giustificata nella motivazione del ricorso, e nel caso in cui il giudice competente in materia di diritto di famiglia debba trattare anche una domanda per la quale si pronuncerà nel merito, una delle parti potrà presentare un ricorso per ottenere un provvedimento provvisorio d'urgenza eccezionale. Il ricorso in via interinale viene depositato presso la cancelleria del tribunale circondariale competente a decidere nel merito. Le parti possono agire in giudizio senza essere rappresentate da un avvocato.

12 È possibile ottenere il patrocinio a spese dello Stato per coprire i costi del procedimento?

Le persone che dimostrano di avere un reddito considerato insufficiente in base alla legge lussemburghese possono beneficiare dell'assistenza giudiziaria. In tal senso, devono compilare un questionario disponibile presso il servizio centrale d'assistenza sociale e inviarlo al Consiglio dell'Ordine degli avvocati (Bâtonnier de l'Ordre des avocats) territorialmente competente che emette la decisione.

L'assistenza giudiziaria comprende tutte le spese relative a istanze, procedimenti o atti per i quali è stata concessa. Essa comprende inoltre i diritti di bollo e di registrazione, spese di cancelleria, onorari degli avvocati, diritti e spese per l'ufficiale giudiziario, spese e onorari dei notai, spese e onorari dei tecnici, oneri da corrispondere per le testimonianze, onorari di traduttori e interpreti, spese per certificati d'uso, spese di viaggio, diritti e spese di formalità d'iscrizione, d'ipoteca e di pegno nonché spese per annunci sui giornali.

13 È possibile proporre appello avverso una decisione sulla potestà genitoriale?

È possibile impugnare una decisione sull'autorità genitoriale dinanzi alla Corte d'appello. Il termine per l'impugnazione in linea di principio è di quaranta giorni. Tuttavia, il termine per impugnare una decisione del giudice competente in materia di diritto di famiglia che si pronuncia sulla richiesta di provvedimenti provvisori, sia nell'ambito di un procedimento di divorzio per rottura irrimediabile della relazione coniugale o di separazione, sia nell'ambito di un procedimento eccezionale per ottenere provvedimenti provvisori, è di quindici giorni.

14 In certi casi potrebbe essere necessario rivolgersi ad un giudice o ad altra autorità per avere una decisione sulla potestà genitoriale da far valere come titolo esecutivo? Quali procedure si applicano in tali casi?

Spetta al giudice competente in materia di diritto di famiglia che ha stabilito i periodi in cui il figlio alloggerà presso uno o l'altro dei genitori o che ha fissato il diritto alle relazioni personali di un genitore e anche di un terzo, di adeguare a posteriori la sua decisione con la quale ha stabilito misure vincolanti. Il giudice stabilisce la natura di tali misure e le modalità d'esercizio rispetto all'interesse superiore del figlio e può stabilire una penale per garantire il rispetto della decisione.

Il diritto lussemburghese prevede diverse possibilità che permettono di superare il rifiuto sistematico di eseguire una decisione relativa all'autorità genitoriale:

da un lato, è prevista una sanzione di natura civile, vale a dire una penale (si tratta di una condanna a versare un determinato importo), stabilita dal giudice competente in materia di diritto di famiglia, contro il genitore che oppone un rifiuto, per costringerlo ad eseguire in natura la sua obbligazione. L'azione viene avviata dinanzi al tribunale circondariale del luogo ove risiede il figlio.

Inoltre, in caso di mancato rispetto reiterato da parte di uno dei genitori delle decisioni relative al diritto di visita e ad ospitare il minore o relative alla residenza alternata, il giudice competente in materia di diritto di famiglia può proporre una mediazione familiare. Nel caso in cui il mancato rispetto persista, il giudice può procedere su domanda del genitore danneggiato a una modifica dell'assegnazione dell'autorità genitoriale rispettivamente del diritto di visita e ad ospitare il figlio, a favore dell'altro genitore.

D'altro canto sono previste sanzioni penali nel caso in cui il minore non venga restituito. Il pubblico ministero (Parquet) può avviare un'azione d'ufficio oppure può avviarla su istanza presentata dalla vittima che ha presentato una denuncia penale. Il tribunale circondariale, competente in materia, fissa le sanzioni penali ed eventualmente il risarcimento dei danni dovuto alla vittima. Le parti possono agire in giudizio senza essere rappresentate da un avvocato.

15 Che cosa è necessario fare per ottenere il riconoscimento e l’esecuzione in Italia di una decisione sulla potestà genitoriale resa da un tribunale di un altro Paese della UE? Quali procedure si applicano in questi casi?

In base al regolamento (CE) n. 2201/2003 del Consiglio del 27 novembre 2003 concernente la competenza, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, e la sottrazione internazionale di minori (in prosieguo: il "regolamento Bruxelles II bis"), qualsiasi decisione sull'autorità genitoriale emessa dal tribunale di un altro paese dell'Unione europea (ad eccezione della Danimarca) in linea di principio è riconosciuta dal Granducato. In altre parole, il riconoscimento di tale decisione non è assoggettata ad alcun procedimento.

Tuttavia, la decisione emessa dal tribunale di un altro paese dell'Unione europea relativamente all'esercizio dell'autorità genitoriale rispetto a un figlio i cui genitori sono le parti del processo, e che è ivi esecutiva e che è stata notificata o comunicata, viene eseguita nel Granducato dopo che sia stata dichiarata esecutiva su istanza di una delle parti interessate. L'istanza per richiedere la dichiarazione di constatazione dell'esecutività va presentata al presidente del tribunale circondariale da parte di un avvocato che ha ricevuto il mandato dalla parte interessata. La decisione del presidente del tribunale circondariale può essere impugnata dinanzi alla Corte d'appello. Un ricorso in cassazione contro la decisione della Corte d'appello può essere presentato presso la Corte di cassazione.

Occorre notare che le decisioni relative al diritto di visita al diritto di visita e quelle relative al ritorno del figlio, a certe condizioni, possono essere riconosciute ed eseguite senza che sia necessario intraprendere il procedimento descritto nel paragrafo precedente.

16 A quale tribunale occorre rivolgersi in Italia per opporsi al riconoscimento di una decisione sulla potestà genitoriale resa da un tribunale di un altro Paese della UE? Qual è la procedura applicabile in questi casi?

In base al "regolamento Bruxelles II bis", qualsiasi parte interessata può chiedere, con un'istanza al presidente del tribunale circondariale, di emettere una decisione di non riconoscimento relativamente all'autorità genitoriale stabilita dal tribunale di un altro paese dell'Unione europea. La parte dev'essere rappresentata da un avvocato.

L'istanza può essere respinta solo per i seguenti motivi:

  • perché contrasta manifestamente con l'ordine pubblico;
  • perché il figlio non è stato sentito;
  • per il mancato rispetto dei diritti della difesa;
  • per l'incompatibilità con una decisione emessa in un procedimento connesso.

Una delle due parti può presentare ricorso dinanzi alla Corte d'appello contro la decisione e la successiva pronuncia della Corte d'appello può essere impugnata dinanzi alla Corte di cassazione.

17 Qual è la legge applicabile in una procedimento sulla potestà genitoriale quando il minore o le parti non risiedono in Italia o sono di nazionalità diverse?

Occorre distinguere le questioni relative alla legge applicabile da quelle relative alla competenza del giudice. Sono competenti in materia di autorità genitoriale i giudici del luogo della residenza abituale del figlio (articolo 8 del regolamento Bruxelles II bis e articolo 5 della Convenzione dell'Aia del 19 ottobre 1996 sulla competenza giurisdizionale, la legge applicabile, il riconoscimento, l'esecuzione e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione dei minori). La legge applicabile è altresì definita dalla Convenzione dell'Aia succitata. La nazionalità del figlio è irrilevante. Pertanto, sono competenti ad adottare misure tendenti alla protezione della persona o dei beni, le autorità dello Stato che è parte della convenzione della residenza abituale del figlio e, nel caso di specie, il giudice competente in materia di diritto di famiglia. L’esercizio dell'autorità genitoriale è disciplinato dalla legge dello Stato della residenza abituale del figlio, in base alla legge dello Stato della nuova residenza abituale.

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Ultimo aggiornamento: 17/12/2019

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