Laillinen ulkomaille muuttaminen lasten kanssa

1 Millaisissa tapauksissa vanhempi voi laillisesti viedä lapsen toiseen valtioon ilman toisen vanhemman suostumusta?

1.1 Lapsen oikeuksia koskevaa lainsäädäntöä uudistettiin perusteellisesti vuonna 2013 annetulla lailla (Kindschafts- und Namensrecht-Änderungsgesetz, Itävallan virallinen lehti BGBl I 2013/15), jolla muutettiin lapsen oikeuksia ja nimioikeutta koskevia aikaisempia säännöksiä. Itävallassa sovelletaan ensisijaisesti tätä 1. helmikuuta 2013 voimaan tullutta lakia. Muutoksen jälkeen lapsen asuinpaikan määräytymistä koskevat säännöt on esitetty siviililain (Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch, ABGB) 162 §:ssä. Näitä säännöksiä tulee kuitenkin aina tulkita yhdessä lapsen oikeuksia koskevien muiden säännösten kanssa.

1.2 Vanhempi voi viedä lapsen laillisesti ulkomaille ilman toisen vanhemman suostumusta vain seuraavin edellytyksin: lapsen poisvievä vanhempi on lapsen yksinhuoltaja, hän on ilmoittanut asiasta etukäteen toiselle vanhemmalle, tämä ei ole vastustanut asiaa kohtuullisen ajan kuluessa eikä hakenut tuomioistuimelta huoltajuuden kumoamista tai rajoittamista. Jos toinen vanhempi esittää tuomioistuimelle tällaisen hakemuksen, tuomioistuin ratkaisee, saako lapsen viedä maasta vai ei. Tuomioistuin voi myös kieltää lapsen poisviemisen, jotta asuinpaikan muutosta koskeva päätös voidaan turvata (hakemuslainkäyttöä koskevan lain (Außerstreitgesetz), AußStrG, 107 §:n 3 momentin 4 kohta).

Lapsen huollosta yksin vastaavan vanhemman on otettava huomioon toisen vanhemman kanta lapsen muuttamiseen ulkomaille, jos se vastaa paremmin lapsen etua.

Vaikka lapsen huollosta yksin vastaava vanhempi ei olisi ilmoittanut toiselle vanhemmalle suunnitellusta muutosta (hänen velvollisuutenaan on ABGB:n 189 §:n 1 momentin 1 kohdan nojalla ilmoittaa olennaisista asioista, joihin ulkomaille muuttaminen aina kuuluu) tai vaikka kyseinen vanhempi muuttaisi ulkomaille riippumatta toisen vanhemman vakaasta vastustuksesta, kyseessä ei ole kansainvälisestä lapsikaappauksesta tehdyn Haagin yleissopimuksen 3 artiklassa tarkoitettu huoltoa koskevan oikeuden rikkominen (jos kyseessä on yksinhuoltaja). Lapsen poisvievä vanhempi rikkoo tällöin vain Itävallan perheoikeuden säännöksiä, jotka koskevat vanhempien välisiä suhteita. Teosta voi kuitenkin aiheutua perheoikeudellisia seuraamuksia (pelkästä varoituksesta lapsen huoltoa koskevan oikeuden menettämiseen).

1.3 Jos molemmat vanhemmat ovat yhdessä lapsensa huoltajia, heidän tulisi mahdollisuuksien mukaan tehdä lapsen huoltoon liittyvät ratkaisut yhdessä (ABGB:n 137 §:n 2 momentin viimeinen virke).

On erotettava toisistaan tilanteet, joissa lapsen vie ulkomaille a) se vanhempi, jonka luona lapsi pääsääntöisesti asuu, ja joissa lapsen vie ulkomaille b) se vanhempi, jonka luona lapsi ei pääsääntöisesti asu. Jos lapsen vie ulkomaille vanhempi, jonka luona lapsi ei pääsääntöisesti asu, kyseessä on aina Haagin lapsikaappaussopimuksen 3 artiklassa tarkoitettu luvaton poisvieminen. Jos lapsen vie ulkomaille vanhempi, jonka luona lapsi pääsääntöisesti asuu, oikeudellinen tilanne on monimutkaisempi.

Edellä mainittua ABGB:n 189 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaista velvollisuutta ilmoittaa toiselle vanhemmalle olennaisista asioista sovelletaan myös silloin, kun vanhemmat ovat yhdessä lapsen huoltajia (ABGB:n 189 §:n 5 momentti). Siitä, katsotaanko jo pelkkä laiminlyönti ilmoittaa asiasta huoltajuuden jakavalle toiselle vanhemmalle ABGB:n 189 §:n 5 momentin mukaisesti yhdessä 189 §:n 1 momentin 1 kohdan kanssa Haagin lapsikaappaussopimuksen 3 artiklassa tarkoitetuksi lapsen huoltoa koskevan oikeuden rikkomiseksi, on erilaisia tulkintoja. Itävallan korkein oikeus on hiljattain vastannut myöntävästi tähän kysymykseen (6Ob 170/16t).

On myös otettava huomioon sen vanhemman kanta, jonka luona lapsi ei pääsääntöisesti asu, jos se vastaa paremmin lapsen etua. Riippumatta siitä, katsotaanko ilmoittamisen laiminlyönti Haagin lapsikaappaussopimuksen 3 artiklan rikkomiseksi vai ei, se voidaan katsoa vanhempien välisissä suhteissa Itävallan perheoikeuden vastaiseksi teoksi, josta voi aiheutua edellä mainittuja seuraamuksia.

1.4 Jos molemmat vanhemmat ovat yhdessä lapsensa huoltajia eikä ole määritelty, kumman vanhemman luona lapsi pääsääntöisesti asuu, lapsen poisviemiseen on saatava toisen vanhemman suostumus. Jos toiselta vanhemmalta ei saada suostumusta, asia voidaan viedä huoltoasioita käsittelevän toimivaltaisen perheoikeuden (Pflegschaftsgericht) ratkaistavaksi. Tuomioistuimen on otettava päätöksessään huomioon sekä lapsen etu että vanhempien oikeus väkivallalta suojeluun, vapaaseen liikkuvuuteen ja ammatilliseen vapauteen (ABGB:n 162 §:n 3 momentti). Myös tässä tilanteessa kummallakin vanhemmalla on oikeus edustaa lasta yksin suhteessa kolmansiin osapuoliin, jos lapsen huoltoa koskevaa oikeutta (asuinpaikasta päättämiseksi) ei ole hänen osaltaan kumottu tilapäisesti tai pysyvästi.

2 Millaisissa tapauksissa toisen vanhemman suostumus on välttämätön lapsen viemiseksi toiseen valtioon?

Toisen vanhemman suostumus tarvitaan aina silloin, kun lapsen poisvievä vanhempi a) ei ole lapsen huoltaja tai b) on lapsen huoltaja, mutta lapsi ei asu pääsääntöisesti tämän vanhemman luona.

Sellaisissa tilanteissa, joissa vanhempi, a) jonka luona lapsi asuu pääsääntöisesti tai b) joka on lapsen yksinhuoltaja, haluaa muuttaa ulkomaille lapsen kanssa, kyseisen vanhemman on noudatettava ABGB:n 189 §:n (ks. kysymys 1) mukaista ilmoitusvelvollisuutta vanhempien välisissä suhteissa ja myös otettava huomioon toisen vanhemman kanta, jos se vastaa paremmin lapsen etua.

3 Jos toinen vanhempi ei anna suostumustaan lapsen viemiseen toiseen valtioon, vaikka tämä on välttämätöntä, miten lapsi voidaan viedä laillisesti?

3.1. Jos molemmat vanhemmat ovat yhdessä lapsen huoltajia eikä ole määritelty, kumman vanhemman luona lapsi pääsääntöisesti asuu, vanhemman, joka haluaisi muuttaa lapsen asuinpaikan ulkomaille ilman toisen vanhemman suostumusta, on haettava asiaan ratkaisua toimivaltaiselta perheoikeudelta (Pflegeschaftsgericht). Tuomioistuimen on otettava lupapäätöksessään huomioon sekä lapsen etu että vanhempien oikeus väkivallalta suojeluun, vapaaseen liikkuvuuteen ja ammatilliseen vapauteen (ABGB:n 162 §:n 3 momentti).

3.2. Jos vanhempi, joka haluaa muuttaa lapsen kanssa ulkomaille, ei ole lapsen huoltaja tai jos lapsi ei asu pääsääntöisesti kyseisen vanhemman luona, hän voi hakea tuomioistuimelta toiselle vanhemmalle myönnetyn huoltajuuden kumoamista tai rajoittamista (ja huoltajuuden –mahdollisesti osittaistakin – siirtämistä itselleen). Jos suostumuksen antamisesta kieltäytymiselle ei ole perusteltuja syitä, tuomioistuin voi myös (jos se haluaa määrätä vaikutuksiltaan huoltajuuden kumoamista vähäisempiä toimia) peruuttaa toisen vanhemman laillisen oikeuden suostumuksen tai hyväksynnän antamiseen tai myöntää lakisääteisesti edellytettävän suostumuksen tai hyväksynnän vanhemman sijaan (ABGB:n 181 §:n 1 momentti).

3.3. Vanhemman, joka on lapsen huoltaja ja jonka luona lapsi pääsääntöisesti asuu, on ilmoitettava asiasta toiselle vanhemmalle ja annettava tälle tilaisuus esittää kantansa (ABGB:n 189 §). Asiasta ilmoittaminen ja suostumuksen saaminen eivät kuitenkaan ole ennakkoedellytyksiä poisviemiselle.

4 Sovelletaanko väliaikaiseen poisviemiseen (esim. loma, terveydenhuolto) ja pysyvään poisviemiseen samoja sääntöjä? Jos sovelletaan, toimittakaa suostumuksen antamista varten tarvittavat lomakkeet.

Jos vanhemmat ovat yhdessä lapsen huoltajia, vanhempien on myös väliaikaisen poisviemisen tapauksessa tehtävä mahdollisuuksien mukaan yhdessä päätös asiasta (ABGB:n 137 §:n 2 momentin viimeinen virke). Näyttö yhteisestä sopimuksesta ei kuitenkaan ole ennakkoedellytys poisviemiselle.

Yhteistä sopimusta koskevaa vaatimusta ei lain mukaan edes aina sovelleta, jos esimerkiksi ulkomailla asuvien isovanhempien luona päätetään vierailla spontaanisti viikonloppuna eikä toisen vanhemman ollut tarkoitus pitää lapseen tuolloin yhteyttä (tällöin olisi mahdotontakin sopia asiasta yhdessä).

Samaa periaatetta sovelletaan tapauksissa, joissa poisviemisestä edellytetään pelkkää ilmoitusta toiselle vanhemmalle (ABGB:n 189 1 §:n 1 momentti). Tällöin kulloisestakin tilanteesta riippuu (esimerkiksi matkan kesto, kohde ja tarkoitus), katsotaanko väliaikainen poisvieminen ylipäänsä olennaiseksi asiaksi.