Trasladarse o establecerse legalmente en otro país con menores

Austria
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Red Judicial Europea (en materia civil y mercantil)

1 En qué circunstancias puede un padre trasladar a un menor a otro Estado sin el consentimiento del otro progenitor?

1.1 Debe hacerse referencia en primer lugar a la Ley de 2013 que modifica íntegramente la ley que rige la relación entre padres e hijos y la ley sobre los nombres (Kindschafts- und Namensrecht-Änderungsgesetz 2013) (BGBl I 2013/15), que entró en vigor en Austria el 1 de febrero de 2013. Desde entonces, las disposiciones en materia de residencia figuran en el artículo 162, del Código Civil (Allgemeines BGB – ABGB), aunque estas normas no deben leerse de forma aislada, sino en el contexto más amplio de otras disposiciones legales que rige la relación entre padres e hijos.

1.2A Un progenitor podrá, en cualquier caso, trasladar a un menor a otro Estado sin el consentimiento del otro progenitor si tiene la custodia exclusiva del menor, lo ha notificado previamente al otro progenitor este último no manifiesta oposición dentro de un plazo razonable y, en consecuencia, no solicita al tribunal la retirada o la restricción de la custodia. Si el otro progenitor formula una demanda al tribunal, este deberá decidir si el traslado es lícito o no. Para salvaguardar la decisión sobre el cambio de residencia, el tribunal podrá también imponer una prohibición de salida del menor [artículo 107, apartado 3, cuarta frase, Ley de resolución de litigios (Außerstreitgesetz - AußStrG)].

El otro progenitor deberá tener en cuenta cualquier declaración hecha por el progenitor al que no se le ha concedido la custodia en relación con el traslado al extranjero si el deseo expresado en dicha declaración está más en consonancia con el interés superior del niño.

Si el progenitor que ha recibido la custodia exclusiva del niño no notifica al otro progenitor el traslado previsto – estando obligado a notificar los elementos esenciales (artículo 189, apartado 1, primera frase, ABGB, que, en cualquier caso, incluye los desplazamientos al extranjero) – o si se traslada al extranjero a pesar de la oposición significativa manifestada por el otro progenitor, ello no constituirá (en ausencia de la custodia legal del otro progenitor) una infracción del derecho de custodia en el sentido del artículo 3 del Convenio de la Haya sobre la Sustracción de Menores, sino tan solo una infracción de las disposiciones del Derecho de familia austriaco que rigen la relación interna entre los progenitores, que podrá tener consecuencias en materia de Derecho de familia (desde una simple advertencia hasta un cambio en la custodia).

1.3 Si se le ha concedido la custodia a ambos progenitores, estos deben, en la medida en que sea factible y posible, ejercitar la custodia de común acuerdo (artículo137, apartado 2, última frase, ABGB).

Debe distinguirse entre las situaciones en las que el menor es trasladado al extranjero por a) el progenitor en cuyo domicilio reside principalmente el menor o b) el otro progenitor en cuyo domicilio, por tanto, no reside principalmente el menor. El progenitor en cuyo domicilio no reside principalmente el menor actúa, en cualquier caso, de forma ilegal en el sentido del artículo 3 del Convenio de La Haya sobre la Sustracción de Menores. Para el progenitor en cuyo domicilio reside principalmente el menor, la situación jurídica es más compleja.

El artículo 189, apartado 1, primera frase, ABGB, arriba citado, sobre la obligación de notificar al otro progenitor los elementos esenciales, también se aplica cuando ambos progenitores tienen otorgada la custodia (artículo189, apartado 5, ABGB). El hecho de que la falta de notificación en virtud del artículo 189, apartado 1, primera frase, ABGB, sea o no suficiente para constituir por sí misma una infracción del derecho de custodia en el sentido del artículo 3 del Convenio de La Haya sobre la Sustracción de Menores todavía no ha sido plenamente aclarado con respecto a la nueva situación jurídica; si bien existen diferentes escuelas de pensamiento sobre este asunto, no ha sido hasta el momento objeto de jurisprudencia.

La declaración del progenitor en cuyo domicilio no resida el menor deberá considerarse, si el deseo que expresa está más en consonancia con el interés superior del menor. La falta de notificación, con independencia de que se considere una infracción del derecho de custodia en virtud del Convenio de La Haya sobre la Sustracción de Menores, podría constituir un comportamiento en la relación interna que infrinja el Derecho de familia austriaco y dar pie a las consecuencias arriba mencionadas.

1.4 Si se le ha concedido la custodia a ambos progenitores sin haberse establecido el domicilio en el que tiene que vivir principalmente el menor, será necesario obtener el consentimiento del otro progenitor. En ausencia de dicho consentimiento, se podrá solicitar una decisión al tribunal de tutela (Pflegschaftsgericht) que tenga jurisdicción. En su decisión, el tribunal deberá tener en cuenta tanto el interés superior del menor como los derechos de los progenitores a la protección frente a la violencia, la libre circulación y el libre ejercicio de su actividad profesional (artículo 162, apartado 3, ABGB). Sin embargo, aquí también, los progenitores tienen poder de representación frente a terceros únicamente cuando la custodia (en el ámbito del derecho a determinar la residencia del menor) no haya sido provisional o definitivamente revocada.

2 ¿En qué circunstancias se requiere el consentimiento del otro progenitor para trasladar al menor a otro Estado?

En cualquier caso, el consentimiento del otro progenitor es necesario si el progenitor que traslada al menor a) no tiene la custodia o b) tiene la custodia pero el menor no reside habitualmente en su domicilio.

En los casos en los que a) el progenitor en cuyo domicilio reside principalmente el menor o b) el progenitor con la custodia exclusiva desee trasladarse a otro Estado con el menor, deberá cumplir, en su relación interna, con la obligación de notificar conforme al artículo 189, ABGB (véase la respuesta a la pregunta 1) y tener en cuenta la opinión del padre notificado si está más en consonancia con el interés superior del menor.

3 Si el otro progenitor no da su consentimiento para trasladar al menor a otro Estado, aunque sea necesario, ¿cómo puede ser trasladado lícitamente el menor a otro Estado?

3.1. En caso de que ambos progenitores tengan la custodia sin haberse establecido el domicilio en el que tiene que vivir principalmente el menor, el progenitor que desee trasladar su residencia al extranjero sin el consentimiento del otro progenitor deberá solicitarlo al tribunal de tutela con jurisdicción. En su decisión sobre la autorización, el tribunal deberá tener en cuenta tanto el interés superior del menor como los derechos de los padres a la protección frente a la violencia, la libre circulación y el libre ejercicio de su actividad profesional (artículo 162, apartado 3, ABGB).

3.2. Si el progenitor que desea trasladarse al extranjero con el menor no tuviera la custodia o si el menor no residiera principalmente en su domicilio, podrá solicitar al tribunal la retirada o suspensión de la custodia del otro progenitor (y que le sea transferida la custodia, posiblemente solo de forma parcial). Especialmente como remedio menos grave en comparación con la revocación de la custodia, el tribunal podría también revocar los derechos legalmente necesarios del consentimiento y la autorización o sustituir el consentimiento o la autorización legalmente necesarios, si no hay motivos que justifiquen la denegación (artículo181, apartado 1, ABGB).

3.3. El progenitor que haya recibido la custodia y en cuyo domicilio resida principalmente el menor deberá notificar al otro progenitor y darle la oportunidad de expresar su opinión (artículo 189 ABGB), aunque el hecho de notificarle y obtener su consentimiento no constituye un requisito para el traslado.

4 ¿Se aplican las mismas normas al traslado temporal (por ejemplo, vacaciones, asistencia sanitaria, etc.) que al traslado permanente? Facilítense, si procede, los formularios de autorización correspondientes..

Igualmente, en relación con un traslado temporal en caso de custodia compartida, los progenitores deberán, siempre y cuando sea factible y posible, ejercer la custodia de común acuerdo (artículo 137, apartado 2, última frase, ABGB). La prueba de este mutuo acuerdo no constituye, sin embargo, un requisito para la salida.

No obstante, el requisito de mutuo acuerdo podría no ser de plena aplicación legal, por ejemplo, si se hiciera una visita espontánea de fin de semana a los abuelos en el extranjero y el otro progenitor, en cualquier caso, no tuviera intención de tener ningún contacto con el menor durante ese tiempo (en este supuesto no sería factible llegar a un acuerdo mutuo).

Lo mismo se aplica en los casos en los que el otro progenitor únicamente debe ser informado (artículo 189, apartado 1, ABGB), aunque el hecho de considerar el traslado temporal una cuestión esencial depende de las circunstancias de cada caso en concreto (por ejemplo, la duración, el destino y el propósito del viaje).

Última actualización: 22/12/2018

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