Законно преместване/установяване в чужбина с деца

1 При какви обстоятелства е допустимо правомерното прехвърляне на детето в друга държава от единия родител без съгласието на другия родител?

1.1 На първо място следва да се посочи всеобхватното изменение на правото, уреждащо произхода със Закона за изменение на правото, уреждащо произхода и правото относно имената от 2013 г. (Kindschafts- und Namensrecht-Änderungsgesetz 2013) (BGBl I 2013/15), който влезе в сила в Австрия на 1 февруари 2013 г. Оттогава правилата относно местопребиваването се съдържат в член 162 от Общия граждански кодекс (Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch – ABGB), въпреки че тези правила не следва да се разглеждат отделно, а в по-широкия контекст на останалите разпоредби относно произхода.

1.2 Единият родител може във всеки случай да прехвърли детето в друга държава без съгласието на другия родител, на първо място, ако на родителя, прехвърлящ детето, му е предоставено правото самостоятелно да упражнява родителски права; на второ място, предварително е уведомил другия родител; и на трето място, оставащият родител не е изразил след това несъгласието си в рамките на разумен срок и съответно не е подал молба до съда за отнемане или ограничаване на родителски права. Ако другият родител подаде молба до съда, съдът трябва да реши дали прехвърлянето е било законно или не. За да гарантира решението относно промяната на местопребиваването, съдът може също така да наложи забрана върху заминаването с детето (член 107, алинея 3, четвърто изречение от Закона за охранителното производство (Außerstreitgesetz – AußStrG).

Декларация относно преместването в чужбина, изготвена от родителя, на когото не са предоставени родителски права, трябва да бъде взета предвид от другия родител, ако изразеното в тази декларация желание съответства в по-голяма степен на интереса на детето.

Ако родителят, на когото е предоставено самостоятелно да упражнява родителски права върху детето, не е уведомил другия родител за планираното преместване — той или тя е задължен/а да уведомява другия родител по съществено важни въпроси (член 189, алинея 1, първо изречение от ABGB, в който във всеки случай е включено преместване в чужбина) — или ако той или тя се премести в чужбина въпреки значителното несъгласие, изразено от другия родител, това (при липсата на законно упражняване на родителски права от страна на другия родител) все пак не е в нарушение на правото относно родителските права по смисъла на член 3 от Хагската конвенция за отвличане на деца, а е в нарушение само на разпоредбите на австрийското семейно право, уреждащо вътрешните отношения между родителите, което може да доведе до последици съгласно семейното право (от обикновено предупреждение до промяна в упражняването на родителските права).

1.3 Ако упражняването на родителски права е предоставено и на двамата родители, те трябва, доколкото това е осъществимо и възможно, да упражняват родителските права по взаимно съгласие (член 137, алинея 2, последно изречение от ABGB).

Трябва да се прави разграничение между ситуации, в които детето се прехвърля в чужбина от а) родителя, в чието домакинство се полага основно грижата за детето, или б) другия родител, в чието домакинство не се полага основно грижата за детето. Родител, в чието домакинство не се полага основно грижата за детето, действа във всеки случай неправомерно по смисъла на член 3 от Хагската конвенция за отвличане на деца. За родителя, в чието домакинство се полага основно грижата за детето, правното положение е по-сложно:

Член 189, алинея 1, първо изречение от ABGB, посочен по-горе, относно задължението за уведомяване на другия родител по съществено важни въпроси, се прилага и когато упражняването на родителски права се предоставя и на двамата родители (член 189, алинея 5 от ABGB). По въпроса дали липсата на уведомяване на другия родител, който също упражнява родителски права, в съответствие с член 189, алинея 5 във връзка с член 189, алинея 1, първо изречение от ABGB сама по себе си е достатъчна, за да представлява нарушение на правото относно родителските права по смисъла на член 3 от Хагската конвенция за отвличане на деца, съществуват различни виждания сред специалистите. Австрийският върховен съд неотдавна даде положителен отговор на този въпрос (6Ob 170/16t).

Тук трябва да се има предвид и декларацията на родителя, в чието домакинство не се полага основно грижата за детето, ако изразеното в нея желание в по-голяма степен съответства на интереса на детето. Независимо че е определено като неправомерно нарушение на закона относно родителските права по смисъла на Хагската конвенция за отвличане на деца, липсата на подадено уведомление може да представлява поведение във вътрешните отношения, което е в нарушение на австрийското семейно право и води до горепосочените последици.

1.4 Ако упражняването на родителските права е предоставено и на двамата родители, без да е установено в чие домакинство се полага основно грижата за детето, е необходимо да се получи съгласието на другия родител. Ако липсва съгласие от другия родител, молбата за издаване на решение се подава в компетентния съд по настойничеството (Pflegschaftsgericht). В решението си съдът трябва да вземе под внимание както интереса на детето, така и правата на родителите на защита от насилие, на свобода на движение и свобода на упражняване на професионална дейност (член 162, алинея 3 от ABGB). И тук обаче, по отношение на трети страни, всеки родител има право на представителство само за времето, за което упражняването на родителските права (в областта на правото на определяне на местопребиваването на детето) не е било окончателно или временно отменено.

2 При какви обстоятелства е необходимо съгласието на другия родител за прехвърлянето на детето в друга държава

Във всеки случай съгласието на другия родител е необходимо, ако на родителя, който прехвърля детето или а) не му е предоставено упражняване на родителски права, или б) му е било предоставено упражняване на родителски права, но грижата за детето се полага основно извън неговото домакинство.

В случаите когато а) родителят, в чието домакинство се полага основно грижата за детето, или б) родителят, който самостоятелно упражнява родителските права, иска да премести детето в друга държава, във вътрешните отношения той или тя трябва да спазва задължението за уведомяване съгласно член 189 от ABGB (вж. отговора на въпрос 1) и да взема предвид мнението на уведомения родител, ако то в по-голяма степен съответства на интереса на детето.

3 Ако другият родител не даде съгласие за прехвърлянето на детето в друга държава, въпреки че то е необходимо, по какъв начин детето може да бъде прехвърлено правомерно в друга държава ?

3.1. Ако упражняването на родителските права е предоставено и на двамата родители, без да е определено в чие домакинство следва да се полага основно грижата за детето, родителят, който желае да прехвърли неговото или нейното местопребиваване в чужбина без съгласието на другия родител, трябва да подаде молба до компетентния съд по настойничеството. В решението си относно разрешението съдът трябва да вземе под внимание както интереса на детето, така и правата на родителите на защита от насилие, на свобода на движение и свобода на упражняване на професионална дейност (член 162, алинея 3 от ABGB).

3.2. Ако на родителя, който желае да се премести в чужбина с детето, не са му присъдени никакви родителски права, или ако грижата за детето се полага основно извън неговото или нейното домакинство, той или тя може да подаде молба до съда за отнемане или ограничаване на упражняването на родителски права от другия родител (и — вероятно също само частично — за прехвърляне на родителските права на него или нея). Особено когато като не толкова строго средство за правна защита, в сравнение с отмяната на упражняването на родителски права, съдът може също да отмени необходимите по закон права на съгласие и одобрение или да замести необходимите по закон съгласие или одобрение, ако не са налице основателни причини за отказа (член 181, алинея 1 от ABGB).

3.3. Родителят, на когото е предоставено упражняването на родителски права, в чието домакинство се полага основно грижата за детето, трябва да уведоми другия родител и да му предостави възможност да изрази мнението си (член 189 от ABGB), но уведомяването му и съгласието от негова или нейна страна не са предварително условие за заминаването.

4 Различни ли са правилата за временното прехвърляне (напр. ваканция, здравни грижи и др.) и трайното прехвърляне? В подобен случай, моля, предоставете съответните формуляри за съгласие.

Също във връзка с временното прехвърляне в случай на съвместно упражняване на родителски права, родителите трябва, доколкото това е осъществимо и възможно, да упражняват родителски права по взаимно съгласие (член 137, алинея 2, последно изречение от ABGB). Доказателството за такова взаимно съгласие обаче не е предварително условие за заминаване.

Изискванията за взаимно съгласие обаче могат напълно законно да не бъдат прилагани, например при спонтанно посещение през почивните дни на баба и дядо, които се намират в чужбина, и във всеки случай ако другият родител не възнамерява да има каквито и да е лични отношения с детето по това време (тук изобщо не би било възможно да се постигне взаимно съгласие).

Същото важи и в случаите, когато другият родител просто трябва да бъде информиран (член 189, алинея 1 от ABGB), но при всеки отделен случай от обстоятелствата зависи (например продължителност, посока и цел и на пътуването) дали временното прехвърляне изобщо трябва да се разглежда като съществено важен въпрос.